SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0074/2020-S3

Sucre, 16 de marzo de 2020

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de libertad

Expediente:                  30794-2019-62-AL

Departamento:            Oruro

En revisión la Resolución 14/2019 de 3 de septiembre, cursante de fs. 38 a 46; pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Oscar Ferrer Ayala Rocabado en representación sin mandato de Genaro Roberto Montero Luján contra Daniel Escalante Fernández y Waldo Martínez Mitma, funcionarios policiales de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato por memorial presentado el 2 de septiembre de 2019, cursante de fs. 2 a 4, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra por la presunta comisión del delito de hurto de minerales previsto y sancionado por el art. 326 bis del Código Penal (CP), el 3 de septiembre de 2019, a las 9:59 horas, se encontraba en inmediaciones de la av. Circunvalación de la zona Norte de la ciudad de Oruro cambiando el neumático de su vehículo, en ese momento se acercaron dos hombres vestidos de civil, que se identificaron como funcionarios policiales de inteligencia y le informaron sobre la existencia de una denuncia en su contra, por lo que lo condujeron a la FELCC de Caracollo del departamento de Oruro.

Con tales antecedentes, los funcionarios policiales ahora demandados -que fueron identificados de manera posterior- de forma arbitraria y sin que exista una denuncia aperturada bajo control jurisdiccional a efectos de hacer valer sus derechos, lo privaron de su libertad, expresando que actuaban en mérito a una denuncia interpuesta por René Yucra Valente y Simmer Huacota Flores, representantes de la Empresa Minera Comunitaria Inca Sayaña Sociedad Anónima (EMCOISA S.A.); hecho totalmente falso ya que jamás fue notificado para prestar alguna declaración, además tampoco exhibieron una orden de aprehensión emitida por autoridad competente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad física y de locomoción; citando al efecto los arts. 3, 8 y 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y, en consecuencia, se disponga su inmediata libertad al no existir causa legal en su contra.

I.2. Audiencia y resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de septiembre de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 35 a 37 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante sin mandato, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: a) El Informe de Intervención Policial Preventiva de Acción Directa señaló que el 2 de septiembre de 2019, a las 10:30 horas, se efectuó su aprehensión, y del Acta de Consignación y/o Registro de Persona Aprehendida se tiene que a las 10:35 horas de ese día, en inmediaciones de la av. Circunvalación y calle “D” de la zona Norte de la ciudad de Oruro, fue sorprendido en flagrancia; documentos que resultan contradictorios con el informe y la declaración de la “denunciante”, pues dicho informe refiere que el 2 del citado mes y año, Simmer Huacota Flores y René Yucra Valente manifestaron que una volqueta proveniente de la localidad de “La Joya” se encontraba sin la debida documentación, y en esa circunstancia, los funcionarios policiales ahora demandados se constituyeron en el lugar sorprendiendo al conductor, por lo que secuestraron el vehículo tipo Volqueta, marca Volvo, de color blanco combinado con azul, con placa de control 707-GSE, que contenía una carga de sustancia arenosa de 15 930 kg, que presumiblemente era mineral ilegal; extremo que fue puesto a conocimiento de la FELCC de Caracollo del departamento de Oruro; b) Waldo Martínez Mitma, funcionario policial ahora codemandado, realizó la toma de placas fotográficas y muestras de laboratorio, consignando en su informe “algún ilícito de robo”; extremo que fue puesto a conocimiento del representante del Ministerio Público por la supuesta flagrancia, sin mencionar las circunstancias en las que se produjo su aprehensión; y, c) El Informe de Intervención Policial de Acción Directa consignó que la aprehensión fue el 2 de septiembre de 2019, a las 10:30 horas, pero la recepción de su caso se realizó a las 11:30 horas del mismo día, lo que significa que antes de la denuncia y del control jurisdiccional ya se encontraba aprehendido; aspecto que fue confirmado por Simmer Huacota Flores.

I.2.2. Informe de los funcionarios policiales demandados

Daniel Escalante Fernández, funcionario policial de la FELCC, a través de su abogado, en audiencia, manifestó que: 1) Conforme establece el art. 227 del Código de Procedimiento Penal (CPP), tiene facultades para proceder con la aprehensión en flagrancia y, en el presente caso, puso al accionante a disposición del representante del Ministerio Público tal como corresponde, y posteriormente, esa autoridad solicitó un custodio policial para el hoy accionante; 2) El Fiscal de Materia emitió la imputación formal y puso a conocimiento de la respectiva autoridad de control jurisdiccional el inicio de las investigaciones; y, 3) Las supuestas irregularidades en la aprehensión del accionante deben ser reclamadas ante el Juez Público Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caracollo del departamento de Oruro, quien tiene conocimiento del caso; solicitando en consecuencia, se deniegue la tutela.

Waldo Martínez Mitma, funcionario policial de la FELCC, a través de su abogado, en audiencia, manifestó que ante la denuncia efectuada por René Yucra Valente y Simmer Huacota Flores, conforme a lo establecido por los arts. 227, 230 y 293 del CPP, se intervino un vehículo conducido por el accionante, quien no portaba la documentación pertinente, por lo que fue aprehendido en flagrancia y remitido a dependencias de la FELCC de Caracollo del departamento de Oruro; haciendo constar que en dicha localidad existen un fiscal y un juez, razón por la que lo alegado por la defensa del accionante con relación a la falta de control jurisdiccional, no resulta evidente.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 14/2019 de 3 de septiembre, cursante de fs. 38 a 46, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) El proceso penal del cual deviene la presente acción tutelar, a la fecha se encuentra en conocimiento del Juez Público Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caracollo del referido departamento, razón por la que el accionante debió acudir previamente ante dicha autoridad judicial a presentar los reclamos que hoy cuestiona en la vía constitucional; ii) Existe una imputación formal en la que se solicitaron medidas sustitutivas a la detención preventiva del accionante, por lo que se habrían activado vías paralelas o simultáneas; iii) El Acta de Consignación y/o Registro de Persona Aprehendida de 2 de septiembre de 2019, estableció que el accionante fue sorprendido en flagrancia; extremo que no se constituye en una restricción de su derecho a la libertad al margen de la ley; iv) Los funcionarios policiales ahora demandados actuaron conforme a los arts. 251 de la Constitución Política del Estado (CPE); 6 y 7 incs. c), d) y v) de la Ley Orgánica de la Policía Boliviana (LOPB); y, 227 del CPP; v) Se cumplió con el plazo legal de ocho horas para comunicar y poner al aprehendido a disposición del Ministerio Público; y, vi) La arbitrariedad denunciada en la presente acción de libertad no fue demostrada; por el contrario, se expusieron los motivos legales del accionar de los funcionarios policiales demandados. 

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa Informe de Intervención Policial Preventiva de Acción Directa de 2 de septiembre de 2019, por el que Waldo Martínez Mitma, funcionario policial de la FELCC -ahora codemandado-, señaló que a las 9:59 horas de ese mismo día, René Yucra Valente y Simmer Huacota Flores, representantes de EMCOISA S.A., denunciaron la supuesta explotación, y compra y venta ilegal de minerales, contra Genaro Roberto Montero Luján -hoy accionante-, razón por la cual fue aprehendido y conducido a dependencias de la FELCC de Caracollo del departamento de Oruro (fs. 13 y vta.).

II.2.    Consta Acta de Consignación y/o Registro de Persona Aprehendida, a través del cual Daniel Escalante Fernández, funcionario policial de la FELCC -hoy demandado-, informó que a las 10:35 horas del 2 de septiembre de 2019, en la av. Circunvalación y calle “D” de la zona Norte de la ciudad de Oruro, se procedió a la aprehensión del ahora accionante, como conductor del vehículo tipo Volqueta, color blanco combinado con azul, con placa de control 707-GSE; conforme a lo dispuesto en el art. 227 del CPP, por ser sorprendido en flagrancia (fs. 14).

II.3.    Mediante memorial presentado el 2 de septiembre de 2019, Franz Imber Huanay Cáceres, Fiscal de Materia, solicitó al Director Departamental de Oruro de la FELCC, un custodio policial para el hoy accionante, hasta que sea puesto a conocimiento del Juez de Instrucción Penal de turno, quien definiría su situación jurídica (fs. 33).

II.4.    Por memorial de “1 de julio de 2019”, Edwin Salo Calizaya Rocha, Fiscal de Materia asignado al caso, comunicó al Juez Público Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caracollo del departamento de Oruro el inicio de investigaciones, y presentó imputación formal contra el ahora accionante, por la presunta comisión del delito de hurto de minerales, solicitando la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva (fs. 29 a 32).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad física y de locomoción; en razón a que los funcionarios policiales ahora demandados, alegando flagrancia, lo aprehendieron de manera arbitraria e ilegal, sin exhibir una orden de aprehensión emitida por autoridad competente y sin ser notificado previamente para prestar su declaración.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad

La SCP 1888/2013 de 29 de octubre, efectuando una integración jurisprudencial sobre la aplicación del principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, estableció que: “…la acción de libertad (…) se constituye en una garantía eficaz para la tutela inmediata de los derechos que se encuentran dentro de su ámbito de protección; sin embargo, es también evidente que, cuando en la vía ordinaria existen medios o mecanismos de impugnación que de manera inmediata y eficaz puedan restituir el derecho a la libertad física o personal o el derecho a la libertad de locomoción, los mismos deben ser utilizados previamente antes de acudir a la vía constitucional a través de la acción de libertad.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, desde la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, entendió que el antes recurso de hábeas corpus -hoy acción de libertad- no implicaba que todas las lesiones al derecho a libertad tuvieran que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus y, en ese sentido, concluyó que ‘…en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria’.

Siguiendo dicho razonamiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, estableció que en la etapa preparatoria del proceso penal es el juez cautelar quien debe conocer las supuestas lesiones a derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal, no resultando compatible con el orden constitucional activar directamente, o de manera simultánea la justicia constitucional a través del -antes- recurso de hábeas corpus.

Posteriormente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, sistematizó los casos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, siendo el primer supuesto cuando la Policía Nacional o el Ministerio Público, antes de existir imputación formal, cometen arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, las cuales deben ser denunciadas ante el juez cautelar de turno, si aún no existe aviso del inicio de la investigación, o ante el juez cautelar a cargo de la investigación cuando ya se dio cumplimiento a dicha formalidad (el aviso del inicio de la investigación).

Dicho fallo fue modulado por la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, que sostuvo que la acción de libertad puede ser presentada directamente en los supuestos en los que se restrinja el derecho a la libertad física al margen de los casos y formas establecidas por ley y que dicha restricción no esté vinculada a un delito o no se hubiere dado aviso de la investigación al juez cautelar. En ese marco, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento Jurídico III.2.1., sostuvo que ‘i) Cuando no exista un hecho relacionado a un delito ni aviso de inicio de la investigación al Juez cautelar, corresponde activar de forma directa la acción de libertad; y, ii) El Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia al no conocer ni el inicio de la investigación y al no tratarse de la comisión de un presunto delito’.

La misma Sentencia (SCP 0482/2013) efectuando una integración jurisprudencial sobre las subreglas para la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, estableció en el Fundamento Jurídico III.2.2:

‘1.Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley; aclarando que el Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia para el efecto conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional’” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad física y de locomoción; en razón a que los funcionarios policiales ahora demandados, alegando flagrancia, lo aprehendieron de manera arbitraria e ilegal, sin exhibir una orden de aprehensión emitida por autoridad competente y sin ser notificado previamente para prestar su declaración.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene que por Informe de Intervención Policial Preventiva de Acción Directa, Waldo Martínez Mitma, funcionario policial de la FELCC -ahora codemandado-, señaló que a las 9:59 horas del 2 septiembre de 2019, René Yucra Valente y Simmer Huacota Flores, representantes de EMCOISA S.A., denunciaron la supuesta explotación, y compra y venta ilegal minerales (Conclusión II.1.); por tal razón, a las 10:35 horas de ese mismo día, en la av. Circunvalación y calle “D” de la zona Norte de la ciudad de Oruro, se procedió a la aprehensión del accionante como conductor del vehículo tipo Volqueta con placa de control 707-GSE, siendo conducido a dependencias de la FELCC de Caracollo del referido departamento; asimismo; mediante Acta de Consignación y/o Registro de Persona Aprehendida, Daniel Escalante Fernández, funcionario policial de la FELCC -hoy codemandado-, indicó que el accionante fue aprehendido porque fue sorprendido en flagrancia, conforme dispone el art. 227 del CPP (Conclusión II.2.).

Posteriormente, a través de memorial de 2 de septiembre de 2019, el Fiscal de Materia solicitó al Director Departamental de Oruro de la FELCC, un custodio policial para el accionante hasta que sea puesto a conocimiento del Juez de Instrucción Penal de turno (Conclusión II.3.); finalmente, mediante memorial de “1 de julio de 2019”, el Fiscal de Materia comunicó al Juez Público Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caracollo de ese departamento, el inicio de investigaciones y presentó imputación formal contra el accionante por la presunta comisión del delito de hurto de minerales, solicitando la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva (Conclusión II.4.).

Ahora bien, antes de considerar la problemática planteada, corresponde aclarar que, si bien el memorial de “1 de julio de 2019”, presentado por el Fiscal de Materia asignado al caso, no cuenta con fecha de recepción del Juzgado Público Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caracollo del departamento de Oruro; sin embargo, previa revisión de antecedentes, se advierte que en el acta de audiencia pública de acción de libertad, los abogados de los funcionarios policiales hoy demandados señalaron de manera expresa que la causa se encuentra en conocimiento de la autoridad judicial; extremo que fue corroborado por el Tribunal de garantías al manifestar que el proceso en sí, a la fecha ya se encuentra en conocimiento del Juez Público Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caracollo del mencionado departamento, puesto que correspondía denunciar la vulneración del derecho a la libertad del accionante ante esa autoridad judicial; evidenciándose en efecto, la existencia de una autoridad judicial que tiene conocimiento del proceso penal iniciado en su contra.

En ese sentido, en consideración a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ante la presentación del inicio de investigaciones al Juez cautelar por parte del Fiscal de Materia asignado al caso, la denuncia planteada mediante esta acción de libertad sobre la aprehensión ilegal y arbitraria del accionante en supuesta flagrancia, efectuada por los funcionarios policiales ahora demandados, sin exhibir la respectiva orden de aprehensión o la notificación para prestar su declaración, debió ser tramitada ante la autoridad judicial que conoce la causa, antes de acudir a la instancia constitucional mediante esta acción tutelar; jurisprudencia que se encuentra acorde a la previsión de los arts. 54.1 y 279 del CPP, que reconocen la competencia de los jueces de instrucción penal para ejercer el control jurisdiccional durante el desarrollo de la investigación dentro de las fases que componen la etapa preparatoria, respecto a las actuaciones del Ministerio Público y la Policía Boliviana, puesto que toda persona involucrada en una investigación que considere la existencia de una acción u omisión que vulnera sus derechos y garantías, entre las cuales se encuentra el derecho a la libertad, debe acudir previamente ante la autoridad judicial que tramita su caso.

De esa manera, en el caso en análisis, al existir un inicio de investigación e imputación formal contra el accionante, correspondía que este acuda ante la autoridad a cargo del control jurisdiccional del proceso que se encuentra plenamente identificada -Juez Público Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caracollo del departamento de Oruro-, denunciando los mismos hechos que señala en esta acción de defensa; por cuanto, una vez más se recuerda que, antes de acudir a la vía constitucional a través de la acción de libertad, se deben agotar los medios idóneos, inmediatos y eficaces que pudieran existir, y solo en caso que la autoridad judicial no hubiere reparado la presunta lesión alegada, presentar su reclamo ante la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad; por lo que corresponde denegar la tutela impetrada sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 14/2019 de 3 de septiembre, cursante de fs. 38 a 46, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

CORRESPONDE A LA SCP 0074/2020-S3 (viene de la pág. 8).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA