Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0297/2020-S1

Fecha: 11-Ago-2020

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0297/2020-S1

Sucre, 11 de agosto de 2020

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: Msc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de amparo constitucional

Expediente: 30842-2019-62-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 73/2019 de 6 de septiembre, cursante de fs. 275 a 280, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gloria Karina Azua Tejerina contra Alejandra Ortiz Gutiérrez y Yenny Cortez Baldiviezo, Vocales de la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 4 de septiembre de 2019, cursante de fs. 251 a 267, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso incidental de revocatoria de guarda iniciada por Luis Marcelo Flores Arancibia en su contra, se emitió Sentencia el 12 de marzo de 2019, que declaró improbada la demanda; sin embargo, el 15 de igual mes y año a misma fue impugnada por la parte demandante, a través de recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Auto de Vista 22/2019 de 8 de abril, pronunciado por las autoridades demandadas, quienes procedieron a revocar la Sentencia, incurriendo en “falta de motivación”; toda vez que, dichas autoridades judiciales, utilizaron de manera errada el argumento de que el Juez a quo, omitió valorar los arts. 35, 37 y 43 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-; 60 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE); 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño; y 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

Pese a que el art. 35 del CNNA, no es aplicable al presente caso, en razón a que no se está separando a su hijo de su familia de origen, por cuanto esta tenía la guarda legal de puro derecho establecida a través de Sentencia de 15 de marzo de 2016; por ello, no fue empleado por el Juez a quo. De igual manera, se encuentra “infundado” e “inmotivado”, por no realizar un análisis correcto del art. 37 del mismo cuerpo normativo y lo dispuesto en los arts. 3, 9 de la Convención Sobre Derechos del Niño; y, 16 de la DUDH; ya que, en sentido similar al artículo referido, debieron considerar que la guarda la tenía su persona, y que al momento del proceso ya se hallaban en el municipio de Bermejo, por consiguiente, al encontrarse los padres separados, no pueden tener ambos la tenencia del menor, por ello debe realizarse una interpretación sistemática del Código Niña, Niño y Adolescente y lo dispuesto en el art. 57 de la aludida ley, que regula el instituto de la guarda; y que el padre, no está siendo separado por un acto ilegal o de fuerza sino en virtud a una Sentencia que homologó un acuerdo voluntario, aspecto que omitieron motivar las autoridades demandadas. Asimismo, en lo referente al argumento de que el Juez a quo, hubiera pasado por alto el art. 43 del citado Código, dichas autoridades no consideraron que su aplicación está condicionada a un juicio conforme lo dispone el procedimiento común dispuesto en el art. 209 y ss. del CNNA, con el objeto de verificar la existencia de los incisos del art. 43 del pre nombrado cuerpo legal, a efecto de proceder o no a la suspensión de la autoridad materna, puesto que no puede realizarse un proceso con diferentes objetos.

Por otro lado, no manifiesta de qué manera el Juez a quo no consideró lo establecido en los arts. 60 y 62 de la CPE, ni expusieron cuál la valoración que debería habérsele dado de manera específica e independiente a dicha normativa, aunque la Sentencia de primera instancia sí efectúa un razonamiento a partir de lo constituido en el art. 60 de la CPE.

Si bien el Auto de Vista 22/2019, está circunscrito en el art. 61 de la Ley 548, como si se tratara de un proceso inicial, existen normas específicas que no fueron observadas, siendo que se debe aplicar lo previsto en el art. 62 de la referida norma, velando siempre su interés y considerándolo sujeto de derecho a un menor, a partir de una interpretación sistemática con el art. 59 de la citada Ley; toda vez que, es una revocatoria de guarda; razón por la cual, no se encuentra correctamente motivado ni fundamentado el aludido Auto de Vista.

El agravio planteado por el accionante, versa en la inadecuada valoración de la prueba; toda vez que, no valoró correctamente el Informe psicológico de 10 de enero de 2019, que demuestra que su hijo tiene el deseo de conservar su vida y desarrollo en el municipio de Bermejo en el domicilio de sus abuelos, y que el padre no estableció un tiempo de afinidad con el menor y que las fotografías, certificado médico, psicológico y social emitido por el Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), presentadas no pueden demostrar que el niño es feliz, el deseo de vivir a su lado, una mejor condición de vida sino que reflejan que fueron contadas las veces que lo veía y que jamás se le negó ver a su hijo, pudiendo acudir en su defecto a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, policía boliviana o en última instancia al juzgado para pedir la revocatoria de la guarda. Asimismo, los informes sociales establecen que el padre de su hijo no solo trabaja en el día, sino también en la noche; por lo que, no tendría tiempo para cuidar del menor, lo que representa ir contra el interés superior del mismo, además que no tendría con quien compartir su habitación, a diferencia de su hogar en el citado municipio de Bermejo donde cuenta con su propio espacio, aspectos que no fueron valorados por las Vocales demandadas. Por otro lado, el Informe social de 7 de enero de 2019, llegó a la conclusión de que el menor se encuentra bien cuidado en el ambiente actual donde vive con mayor seguridad, que no fue valorado correctamente, partiendo del interés superior del menor, sobre si este cambio es bueno para la salud mental de su hijo.

Asimismo no se valoró correctamente la declaración testifical de Adalid Rodríguez García, quien refirió que su persona estaba viviendo en el municipio de Bermejo antes que se inicie la demanda, ya que llevaba a su hijo a las clases de futsal en el horario de 18:00 a 19:00, por ello señaló como su domicilio a efecto de notificación, el ubicado en dicho municipio.

Finalmente, otra lesión es la vinculada a la congruencia, ya que si bien se consideró que el demandante tiene mejores condiciones morales para el cuidado; no obstante se dispuso una terapia psicológica con la finalidad de mejorar el relacionamiento en beneficio de su hijo, puesto que se entendería que el padre ya tendría todas las herramientas para un buen trato con su hijo que en el lapso de cinco años adquirió y es precisamente porque los informes psicológicos determinan que el menor no tiene vínculo de afinidad y cariño con su padre, y no se puede pensar a futuro; es decir, que después de seis meses de terapia se tenga un buen resultado, sino que previo a conceder la tutela debió asegurarse que el padre se encuentra en condiciones de hacerse cargo.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La accionante denunció la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de motivación, y fundamentación, congruencia y valoración razonable de la prueba; citando al efecto los arts. 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 46, 49, 58, 59, 60, 62, 77, 108, 109, 110, 116, 119, 120, 178, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8, 24, 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH); y, 7, 8, 10 de la DUDH.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y en consecuencia se deje sin efecto el Auto de Vista 22/2019 y se emita una nueva resolución, ratificando la Sentencia de 12 de marzo de 2019, pronunciada por el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Segundo de Bermejo del departamento de Tarija.

I.2. Audiencia y resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 6 de septiembre de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 272 a 274 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su defensa, ratificó íntegramente el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Alejandra Ortiz Gutiérrez, y Yenny Cortez Baldiviezo, Vocales de la Sala Civil y Comercial, de familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, a través de informe de 5 de septiembre de 2019, suscrito únicamente por Alejandra Ortiz Gutiérrez, cursante de fs. 270 a 271, se señaló que: a) El Auto de Vista 22/2019, explicó por sí mismo y fue emitido en estricto apego a la ley; b) Cuenta con la debida fundamentación, motivación, congruencia y respectiva valoración de la prueba; toda vez que, se resolvió cada uno de los agravios denunciados por la accionante; por lo que, no se vulneró ninguno derecho ni se incumplió la normativa; c) La acción de amparo constitucional no es un recurso alternativo o una instancia adicional a la que pueden recurrir los litigantes frente a una determinación judicial; y, d) La valoración de la prueba aportada por las partes y la interpretación de la legalidad ordinaria, corresponde a los jueces y tribunales ordinarios, excepto si se evidenciaría lesión de un derecho fundamental; lo que no ocurre en el presente caso.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Tarija, mediante Resolución 73/2019 de 6 de septiembre, cursante de fs. 275 a 280, concedió la tutela impetrada, dejando sin efecto el Auto de Vista 22/2019, disponiendo que las Vocales demandadas pronuncien una nueva Resolución, sin espera de turno, tomando en cuenta los fundamentos anotados, así como la jurisprudencia reiterativa que existe para tomar en cuenta el interés superior del niño, niña y adolescente. Determinación asumida con base en los siguientes fundamentos:

1) Las Vocales demandadas actuaron contrariamente al interés superior del niño, dado que, a partir de los informes psicológico y social, que fueron valorados por el Juez a quo, se evidencia que, por el tiempo limitado del padre del menor, el cuidado del menor será colaborada por la familia, siempre y cuando, los mismos radiquen en Tarija, cuando los proyectos de este salgan bien, hecho que evidencia que no se puede confiar el cuidado de un niño de cinco años a una situación incierta. Asimismo, de los informes también se evidencia un choque emocional del menor, por cuanto, si el menor no puede acostumbrarse a ir al kínder, con mayor razón no podría acostumbrarse a vivir con su padre, ya que vivió tiempo con sus abuelos maternos, además que, la confianza del menor no se gana de la noche a la mañana por más que sea su padre, sumado aquello no se escuchó la opinión del menor, que manifestó su deseo de vivir en el hogar donde se encuentra sus abuelos y mamá biológica; 2) Se debe sopesar que el interés superior del niño es un derecho, principio y norma de procedimiento; en este marco, el derecho del niño a su interés superior debe primar al sopesar distintos intereses para decidir sobre él, y no obstante que tiene cinco años, desea vivir en el municipio de Bermejo en su hogar habitual; como principio, se operativiza cuando se debe elegir una interpretación que satisfaga de manera más efectiva su interés superior; por lo que, una interpretación aislada, encasillada en que el padre tiene derecho a convivir con él es errada; ya que no se puede descuidar su personalidad en formación y para ello tiene que hacerlo en un ambiente de integridad, donde se encuentre cómodo, seguro y estable emocionalmente, acorde a la situación del niño; y es una norma de procedimiento, pues la evaluación y determinación de su interés superior requerirá las garantías procesales, ya que en una decisión que los involucre, debe incluirse una estimación de las posibles repercusiones de esa decisión en las y los menores involucrados, aspectos que no fueron considerados por las Vocales demandadas; por lo que, hay ausencia de motivación y fundamentación; 3) De igual manera, existe un contradicción en el Auto de Vista 22/2019 al señalar que el padre cumplió con todos los requisitos para hacerse cargo de la guarda y sin embargo, disponen que debe someterse a terapia psicológica a efecto de que mejore el relacionamiento y comunicación en beneficio del hijo; es decir, que se daría de forma posterior a que el niño este con su padre, lo que constituye un contra sentido; 4) No se tomó en cuenta que el padre al plantear la demanda de guarda, señaló como domicilio de la madre el municipio de Bermejo, y que es justamente el hogar donde vive con sus padres y su hijo; por lo que, no se puede alegar que haya un abandono de la madre, cuando efectivamente está viviendo en el hogar donde vive el niño, que hay un antecedente reconocido por la madre, padre y abuelos de que por estudios superiores se fue a Sucre, pero no puede constituir motivo de la decisión, siendo que va a vivir con un casi desconocido en un ambiente extraño para él; 5) Existió una incongruencia, falta de motivación y fundamentación, dado que se utilizó normas totalmente diferentes al instituto que se esta reclamando; “aspectos que en cambio el Juez a quo, fue bastante preciso en señalar” (sic); y, 6) Se incurrió en defectuosa valoración de los elementos de prueba, al no tomarse en cuenta en el Auto de Vista, la opinión del niño.

I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Acuerdo Jurisdiccional TCP-SP-003/2020 de 18 de marzo, y en cumplimiento al Decreto Supremo (DS) 4196 de 17 de igual mes y año, que declaró emergencia sanitaria y cuarentena en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, la Sala Plena de este Tribunal, dispuso la suspensión de plazos procesales de las causas que se encuentran en trámite y pendientes de resolución; habiéndose dispuesto la reanudación de los mismos a través del Acuerdo Jurisdiccional TCP-SP-07/2020 de 15 de junio, a partir del 9 de julio de igual año; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro del término legal, estipulado por el Código Procesal Constitucional.

CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1. Se tiene Sentencia de 12 de marzo de 2019, por la que el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Segundo de Bermejo del departamento de Tarija, declaró improbada la demanda de revocatoria de guarda interpuesta por Luis Marcelo Flores Arancibia contra Gloria Karina Azua Tejerina -ahora accionante-; recomendando a Luis Marcelo Flores Arancibia mantener mayor contacto con su hijo AAA, con la finalidad de garantizar su desarrollo integral; y a Gloria Karina Azua Tejerina recibir orientación psicológica de manera conjunta con su hijo AAA, a fin de mejorar su relación madre-hijo, que se vio afectada, por el tiempo que la misma se encontraba alejada por motivos netamente de estudios (fs. 175 a 179).

II.2. Por recurso de apelación interpuesto el 15 de marzo de 2019, Luis Marcelo Flores Arancibia, impugna la Sentencia de 12 de igual mes y año, que declaró improbada la demanda de revocatoria de guarda, solicitando se resuelva revocando dicha resolución y reconociendo la guarda y/o tenencia de su hijo a su favor (fs. 185 a 187).

II.3. Por Auto de Vista 22/2019 de 8 de abril, Alejandra Ortiz Gutiérrez y Yenny Cortez Baldiviezo, Vocales de la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declararon CON LUGAR el recurso de apelación, en consecuencia, REVOCARON la Sentencia emitida por el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Segundo de Bermejo; consiguientemente; i) Se otorgó la guarda del niño AAA a favor de su padre Luis Fernando Flores Arancibia. Asimismo, Gloria Karina Azua Tejerina podrá solicitar el régimen de visitas conforme el art. 216 del (CFPF) Código de las Familias y del Proceso Familiar -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-; y, ii) Dispusieron terapias psicológicas en el SEDEGES por el lapso de seis meses, con la finalidad de lograr que Luis Fernando Flores Arancibia mejore el relacionamiento y comunicación en beneficio de su hijo, el SEDEGES Tarija deberá presentar informes mensuales (fs. 198 a 202).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia que, las Vocales demandadas vulneraron su derecho al debido proceso en sus elementos de motivación, y fundamentación, congruencia y valoración razonable de la prueba; toda vez que, en la demanda de revocatoria de guarda interpuesta en su contra, revocaron la Sentencia de 12 de marzo de 2019, que declaró improbada la misma y en su lugar otorgaron la guarda del niño AAA a favor del padre: a) Sin una debida motivación y fundamentación, ya que se sustentan en normativa que no guarda relación con el objeto concreto de la demanda; b) Realizando una inadecuada valoración de la prueba consistente en el Informe psicológico de 10 de enero de 2019, Informe social de 7 de mismo mes y año; y, declaración testifical de Adalid Rodríguez García; y, c) Incurrieron en incongruencia entre la parte considerativa de la resolución que establece que el padre supuestamente tendría las condiciones morales y económicas para el cuidado pero se determina terapia psicológica para el padre, a objeto de mejorar el relacionamiento comunicación en beneficio de su hijo. Por lo que, solicita se deje sin efecto el Auto de Vista 22/2019 y se emita una nueva resolución, ratificando la Sentencia de 12 de marzo de 2019.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto se analizarán los siguientes temas: 1) La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso; 2) La revisión de la valoración de la prueba en sede constitucional; 3) Interpretación a la luz del principio del interés superior del niños para determinar la guarda y custodia; y, 4) Análisis del caso concreto.

III.1 La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como uno de los elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la CADH; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre^{^[1]}, la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se estaría vulnerando dicho derecho. Posteriormente, en la SC 0946/2004-R de 15 de junio^{^[2]}, se aclara que esta garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

En la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se determinan los requisitos que deben contener toda resolución jurisdiccional o administrativa con la finalidad de garantizar el derecho a la fundamentación y motivación como elemento configurativo del debido proceso, así en su Fundamento Jurídico III.3, señala:

…a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

En cuanto a los requisitos que debe contener una resolución administrativa en segunda instancia, la SCP 0275/2012 de 4 de junio^{^[3]}, precisa que dicho fallo debe exponer los hechos y citar las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre^{^[4]} se refiere a los supuestos de motivación arbitraria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre^{^[5]} la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: i) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; ii) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; iii) Garantizar la posibilidad del control de la resolución a través de los medios de impugnación; iv) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y, v) La observancia del principio dispositivo que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero^{^[6]}-.

Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión sin motivación, con motivación arbitraria, insuficiente y por la falta de coherencia del fallo. Ejemplificando refiere, que la decisión sin motivación se presenta cuando la resolución no da razones que la sustenten; en tanto que la motivación arbitraria es la que sustenta la decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas o cuando deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; la motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; finalmente, la falta de coherencia del fallo se da, en su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; en su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio^{^[7]}, así como en la SC 0358/2010 de 22 de junio^{^[8]}, estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre, entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo^{^[9]}, señala que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones; es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.

III.2. La revisión de la valoración de la prueba en sede constitucional

El entendimiento que asumió este Tribunal respecto a la revisión de la valoración de la prueba, tiene como antecedentes a las SSCC 0129/2004-R de 28 de enero^{^[10]} y 0873/2004-R de 8 de junio^{^[11]}, en las cuales se establece que dicha actividad es propia de la jurisdicción ordinaria; sin embargo, abrió la posibilidad que la justicia constitucional pueda realizar el control tutelar de constitucionalidad, cuando la autoridad hubiere omitido la valoración de la prueba o se hubiere apartado de los marcos de razonabilidad y equidad previsibles para decidir; ambos supuestos fueron sistematizados por la SC 0965/2006-R de 2 de octubre^{^[12]}. Posteriormente, la SC 0115/2007-R de 7 de marzo^{^[13]}, sostiene que también era posible revisar la valoración de la prueba cuando la decisión de la autoridad se basó en una prueba inexistente o que refleja un hecho diferente al utilizado como argumento.

En ese marco, la SCP 1215/2012 de 6 de septiembre^{^[14]}, resume los supuestos de procedencia de revisión de valoración de la prueba, señalando que la justicia constitucional debe verificar si en dicha labor las autoridades: a) No se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; b) No omitieron de manera arbitraria la consideración de las pruebas, ya sea parcial o totalmente; y, c) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento.

Por otro lado, en cuanto a los alcances de la revisión de la valoración de la prueba por parte de la justicia constitucional, la referida SCP 1215/2012, en el Fundamento Jurídico III.3.2, señaló que dicha competencia:

…se reduce únicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa, o bien, si existió una actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad, distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la verdad material, pero en ningún caso podrá pretender sustituir a la jurisdicción ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a valorarla, usurpando una función que no le está conferida ni legal ni constitucionalmente.

En este entendido y de la precedente contextualización de línea jurisprudencial referida a la valoración de prueba, debe considerarse que una de las principales funciones de la justicia constitucional es la tutela de derechos fundamentales y garantías constitucionales; en consecuencia, debe ser una premisa en esta su labor el garantizar un real acceso a la justicia constitucional.

A partir de lo señalado, esta Sala concluye que es posible efectuar la revisión de la valoración de la prueba, conforme a los siguientes criterios: 1) La valoración de la prueba es una actividad propia de las juezas y jueces de las diferentes jurisdicciones del Órgano Judicial o de las autoridades administrativas; 2) La justicia constitucional puede revisar la valoración de la prueba cuando: 2.i) Las autoridades se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; 2.ii) Omitieron de manera arbitraria la consideración de las pruebas, ya sea parcial o totalmente; y, 2.iii) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado en la argumentación; 3) La competencia de la justicia constitucional en el análisis de la revisión de la valoración de la prueba, se reduce a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa o a constatar una actitud omisiva en esa tarea o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, desconociendo el principio de verdad material; y, 4) Las irregularidades en la valoración de la prueba solo darán lugar a la concesión de la tutela cuando tengan relevancia constitucional; es decir, cuando incidan en el fondo de lo demandado y sean la causa para la lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales.

III.3. Interpretación a la luz del principio del interés superior del niño para determinar la guarda y custodia

El interés superior del niño es un principio básico en los derechos del niño, reconocido tanto en la norma constitucional como en los instrumentos internacionales.

Así, el art. 60 de la CPE, sostiene que:

“Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas y el subrayado fueron añadidas).

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 3.1 señala:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (las negrillas y subrayado son nuestros).

Por lo que, la consideración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones que estén presentes en el problema jurídico o fáctico.

Esto se justifica por la situación especial de los niños -dependencia, condición jurídica y otros elementos-, que hacen que sus posibilidades de defender sus propios intereses sean menores; por lo que, quien interviene en las decisiones que les afectan deben tener en cuenta explícitamente sus intereses.

En el mismo sentido, el interés superior del niño trasunta en la toma de decisión relacionada con la guarda y custodia. Sin embargo, puesto que el interés superior del niño, abarca una amplia variedad de situaciones, reconoce la necesidad de cierto grado de flexibilidad en su aplicación, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un compromiso adecuado.

Si no es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño.

Y, como señala la Observación General 14 del Comité de Derechos del Niño, tiene como objetivo: “… garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”. Indica además que es un concepto triple pues es un derecho sustantivo, un principio interpretativo fundamental y una norma de procedimiento.

Como principio interpretativo fundamental, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) retoma el interés superior del niño como principio regulador de la normativa de los derechos del niño, fundándose en la dignidad del ser humano.

Así en el Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, indicó:

“(…) La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad…” (Las negrillas nos corresponden).

Es un principio jurídico interpretativo fundamental, pues toda cuestión jurídica y fáctica que involucre real o potencialmente a un menor, debe interpretarse a la luz de su interés superior, lo que nos conduce a que el órgano encargado de la aplicación de una norma deba considerar, de entre todas las interpretaciones posibles, aquella que satisfaga en mayor medida el interés de este último.

Consiguientemente, el interés superior del niño será el criterio ordenador que guía cualquier decisión, incluido el tema sobre guarda, puesto que constituye el límite y punto de referencia último de esta institución jurídica, así como de su propia operatividad y eficacia.

III.4. Análisis del caso concreto

En este marco, de los antecedentes procesales que cursan en obrados, se evidencia que contra la accionante se siguió una demanda de revocatoria de guarda, a denuncia de Luis Marcelo Flores Arancibia, en la que el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Segundo de Bermejo del departamento de Tarija, a través de Sentencia de 12 de marzo de 2019, declaró improbada la demanda y recomendó a Luis Marcelo Flores Arancibia mantener mayor contacto con su hijo AAA, con la finalidad de garantizar su desarrollo integral; y a Gloria Karina Azua Tejerina, para que pueda recibir orientación psicológica de manera conjunta con su hijo AAA, a fin de mejorar su relación madre e hijo, que se vio afectada, por el tiempo que la misma se encontraba alejada del mismo por motivos netamente de estudios (Conclusión II.1), determinación que fue impugnada a través de recurso de apelación interpuesto el 15 de marzo de 2019 por Luis Marcelo Flores Arancibia, que fue de conocimiento de las Vocales de la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, quienes mediante Auto de Vista 22/2019 declararon CON LUGAR el recurso de apelación, en consecuencia se REVOCÓ la Sentencia por el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Segundo de Bermejo del aludido departamento. Determinación que se pasa a analizar, conforme a los puntos denunciados en esta acción tutelar, con el advertido que la arbitrariedad de la resolución, conforme lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional puede estar expresada en: b.1) Una “decisión sin motivación”; es decir, no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho; b.2) Una “motivación arbitraria”; que sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución Política del Estado y la ley; o en su caso, b.3) Una “motivación insuficiente”; cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes.

En este marco, a efecto de determinar si ciertamente se produjeron las lesiones alegadas, es preciso efectuar un análisis detallado de los agravios formulados sobre el Auto de Vista 22/2019.

Ahora bien, uno de los agravios formulados por la accionante, es el referido a que el Auto de Vista 22/2019, pronunciado por las Vocales ahora demandadas, fue emitida sin una debida fundamentación, motivación, debido a que se sustenta en normativa que no es aplicable al caso.

Con relación a este agravio, el mencionado Auto de Vista, señala que:

“En consecuencia, el juez A quo, ha omitido valorar los Arts. 35, 37 y 43 del Código Niña, Niño y Adolescente - Ley; Arts. 60 y 62 de la CPE; Art. 3 y 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y de la Niña; y, 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, las mismas que resguardan la integridad o la unidad familiar y la de sus componentes, y el derecho de todo niño a crecer con la familia de origen, ello en el marco del interés superior de estos como prioridad y de tutela efectiva; y el art. 16.3 de la Declaración de Derechos Humanos que respalda el elementos importante que es la familia natural, olvidando de esta manera que solo en casos excepcionales y graves, se podrá otorgar la guarda a los pequeños a favor de los abuelos y privar a los padres de la patria potestad que les otorga la Ley.” (sic).

Adviértase que en efecto, las Vocales demandadas no expresan las razones por las que -a criterio de estas- se concluye que el Juez a quo, omitió valorar las prescripciones contenidas en los arts. 35, 37 y 43l CNNA; 60 y 62 de la CPE; 3 y 9 de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño; y, 16 de la DUDH y los cuales protegerían el derecho del niño a crecer con la familia de origen. Si bien, el art. 35 del referido CNNA, reconoce el derecho a un entorno familiar o a vivir en familia, que dicho sea de paso, no se refiere únicamente a una familia de origen y puede presentar varias formas, no se advierte cuál su relación con el objeto de litigio; toda vez que, el menor sí contaba con un núcleo familiar por nacimiento, integrado por su madre y este.

Situación similar ocurre, con la observancia del segundo párrafo del art. 35 y 37.I del CNNA que hacen referencia, al derecho del menor a permanecer con su padre o madre, o en su caso de su núcleo familiar, salvo circunstancias excepcionales definidas en dicha Ley y determinadas por la o el juez público en materia de niñez y adolescencia, previo proceso y con la ﬁnalidad de protegerlo. Sin embargo, no se define con precisión que supuesto fáctico se subsume a la aplicación de esta norma; más si se considera la falta de fundamentación sobre la pertinencia de aplicación de la normativa citada, cuando se menciona la aplicación del art. 43 de la Ley 548, que contempla causales de suspensión parcial, por cuanto su mención es general, sin expresar con base a que razonamiento probatorio se atribuye esa conclusión o la subsunción de la conducta a cada una de las causales que contempla este artículo, considerando que el objeto de dicha suspensión parcial, se limita el ejercicio de la autoridad materna o paterna para ciertos actos, sin la necesidad de la separación de sus hijas e hijos; supuesto que no se relaciona con el objeto de litis; de ahí que, estas autoridades incurren en una motivación arbitraria, por cuanto debieron exponer con suficiencia las razones por las que aplican dichos preceptos y no limitarse a efectuar una cita referencial de los mismos.

Un segundo agravio expuesto, guarda relación con el inadecuado control racional del razonamiento probatorio del Juez a quo, sobre el cual las Vocales demandadas concluyeron dos aspectos sustancialmente, el primero que: “…se tiene plenamente demostrado que la Sra. Gloria Karina Azua Tejerina quien tenía la guarda del niño [AAA] ha delegado esta función a sus padres es decir a los abuelos maternos, sin tomar en cuenta que las relaciones filiales no pueden ejercerse a través de terceras personas, y con el argumento de que el padre del menor no tendría donde llevarlo a vivir a su hijo y que sería un bebedor no lo habría dejado con su persona” (sic).

Siendo que en el razonamiento probatorio efectuado para arribar a esta conclusión, señalan textualmente que:

“Actualmente el niño cuenta con la edad de 5 años y continúa bajo el cuidado de los abuelos maternos, conteste con los medios de prueba, que fueron producidos en el curso del proceso; concernientes a los Informes Psicosociales de fs. 72 a 81; fs. 141 a 151; fs. 156 a 167, y prueba testifical de cargo y descargo cursante a fs. 134 a 137 y fs. 170 a 175, tales manifestaciones igualmente han sido concordantes y consistentes en mostrar que la demandada vive en la ciudad de Sucre y que dejó a su hijo con sus padres, y son ellos que se encuentran al cuidado del niño BAFA, así también mediante los Informes Psicosociales elaborados por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Bermejo cursantes a fs. 141 a 151 y fs. 156 a 167, la Sra. Gloria Tejerina Sánchez quien es la abuela materna ha manifestado que la demandada le dejó al niño FABA con su persona desde que este tenía 6 meses de edad” (sic).

Nótese que, si bien aluden a Informes periciales consistentes en los Informes psicológico y social, además de prueba testifical de cargo y descargo, las Vocales demandadas no utilizan herramientas racionales propias de la actividad probatoria, puesto que correspondía a estas autoridades efectuar no solo un control sobre la valoración en conjunto y general sino también de forma individual; ya que, de la lectura integral del Auto de Vista 22/2019 no existe una valoración individual con respecto al Informe psicológico de 10 de enero de 2019, Informe social de 7 de mismo mes y año, de manera que se asigne a cada elemento de prueba un valor probatorio, se entiende con relación a las conclusiones relevantes arribadas en cada una de ellas y en correspondencia a los puntos de hecho a probar, definidos, a través de Auto Interlocutorio de 10 de enero de 2019 (fs. 71 y vta.), “lo que no se evidencia ya que se advierte su vinculación únicamente con relación a los puntos a) y d) de esta Resolución” (sic).

De igual manera, no existe una individualización de las pruebas testificales de cargo y descargo, además del peso probatorio asignados a estos medios de prueba o las razones por las que no se asigna peso probatorio determinante, tampoco se expresa el por qué se resta peso probatorio al testigo de descargo Adalid Rodríguez García, cuyo testimonio guarda relación con la conclusión a la que arriban, que conlleva la permanencia de la accionante en el municipio de Bermejo, quien señala en la parte pertinente que: “… aclarando el testigo que hace dos o tres meses tras es la madre del menor quien lo lleva y recoge a sus clases de futsal” [(sic) fs. 170] a efecto de contrastar la conclusión a la que se arriba en términos generales, omitiendo conforme a lo desarrollado en al Fundamento jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la consideración de este elemento de prueba.

Y aunque se manifiestan en segundo lugar argumentos para concluir sobre la idoneidad material, económica y moral del demandante, y los requisitos exigibles para asumir la guarda, señalando que:

“… al contrario conforme se tiene de la certificación emitida por el Kínder Tarija – Bermejo, el apelante se hizo cargo de todos los gastos económicos de las diferentes actividades de su hijo (ver. fs. 40 a 41), así mismo se tiene reflejado que el tiempo que el apelante compartió con su hijo fue bueno (ver fs. 15 a 39), y por la documental de fs. 42 a 46 se demostró que el padre del niño BAFA cumplió de manera puntual con la Asistencia Familiar fijada, tales aspectos demuestran que el apelante no es una persona que se haya desentendido de su hijo, haya dado un mal ejemplo o ejercido maltrato físico o psicológico al niño, en consecuencia el padre del niño BAFA ha demostrado su interés de brindar a su hijo su cuidado y protección de calidad.

Por tanto, se tienen cumplidos los requisitos exigibles en el Art. 57 del Código, Niño, Niña y Adolescente, habiendo demostrado el Sr. Luis Marcelo Flores Arancibia que goza de buena salud física y mental conforme acredita el Certificado Médico de fs. 3 y el Informe Psicológico de fs. 9 a 12 emitido por el Psicólogo del SEDEGES – Tarija; asimismo el Informe Social que cursa a fs. 4 a 7, el cual muestra que el demandante cuenta con un trabajo fijo en la empresa FABOCE, percibiendo un salario mensual de 5306 Bs.-, en cuanto a las condiciones materiales se mostró que alquila una pieza de 6*6 mts., la misma cuenta con una cama, ropero de tres piezas, estante, televisor, mesa con sus respectivas sillas, computadora, estante de víveres, cocina con su respectiva garrafa, corroborado por la testifical de la Sra. Yovana Avilés Farfán quien es la dueña de casa (ver fs. 171 a 171 vta.), finalmente, se demostró que no cuenta con sentencia ejecutoriada por delitos dolosos cometidos contra la vida y la integridad conforme se tiene del Informe de Antecedentes Penales de fs. 13.

En este entendido, este Tribunal de apelación determina que; en vista que la demandada no está cumpliendo con su rol de cuidado a su hijo, y conforme manda el Art. 57 de la Ley 548, el derecho de ejercer la guarda le corresponde al apelante como padre del niño BAFA y no así a los abuelos maternos” (sic). (las negrillas y subrayado nos corresponden).

Empero, resalta en el razonamiento probatorio, contenido en el Auto de Vista 22/2019, la falta de exposición de argumentos sobre la relevancia que pueda tener su observancia en función a los principios que rodean el procedimiento, concretamente el interés superior del niño, que conforme lo glosado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se lo instituye como pauta de interpretación de la norma y criterio de valoración establecido por el legislador, limitándose nuevamente a una cita referencial de los arts. 60 de la CPE y 9 de la Declaración sobre los Derechos del Niño, por cuanto dichos argumentos no operativizan el interés superior del menor, tanto al considerar cuestiones fácticas, como en la interpretación de la norma.

Dicho de otro modo, se advierte que las Vocales demandadas en la valoración de las cuestiones fácticas, se apartaron del criterio de la valoración judicial de la prueba instituida por el legislador, que es el interés superior del menor; toda vez, que de las conclusiones arribadas tanto en los informes social y psicológico de 7 y 10 de enero de 2019, respectivamente; e informes social de 25 de febrero de 2019 y psicológico de 7 de marzo de igual año, se advierte que el menor de cinco años de edad -a tiempo de sustanciarse el proceso- sí se corrobora que el menor continuaba viviendo con la familia en línea materna, concluyéndose que vive con los abuelos desde los seis meses; sin embargo, no se pondera la integración óptima del niño a este grupo familiar, con quienes vive prácticamente desde su nacimiento y desea continuar viviendo, según él mismo expresó.

Apartándose de lo previsto en el art. 62 de la Ley 548, que establece que la guarda ejercida en este caso por la madre puede ser revocada, considerando los informes ordenados y después de haber oído a la niña, niño o adolescente. Aspecto concordante con lo establecido en en el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño que de igual manera destaca la autonomía de la voluntad del menor en la toma de estas decisiones y que instituye la obligación de los Estados de velar que prevalezca la voluntad de estos, en la determinación de separarlos de sus padres, se entiende de una interpretación teleológica del entorno familiar, excepto cuando tal separación es necesaria en el interés superior del niño, conforme lo glosado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional.

Consecuentemente, no puede pasar inadvertido que en el caso la incidencia del tiempo repercute en la vida del niño y se convierte en un factor que adquiere primordial consideración a la hora de determinar su interés superior, frente a la interpretación de cuestiones fácticas y normativas que conllevan separar al niño de su núcleo familiar, contra la voluntad de aquel -manifestada en su declaración- según lo expresado, en los mencionados informes, de los que además se resalta las siguientes conclusiones del Informe psicológico de 7 de enero de 2019, que en su parte más resaltante establece que el menor de edad AAA “…se encuentra viviendo con los abuelos maternos. El menor se encuentra bien cuidado en el ambiente actualmente donde vive con mayor seguridad” [(sic) fs. 81].

Por otro lado, debieron considerar que si bien en el Informe psicológico de 10 de enero, señala:

“Según lo establecido en la evaluación psicológica con el menor, independientemente de los problemas interno no resueltos que presentan los padres de familia, se recomienda que los padres centren su atención en asumir una adecuada responsabilidad paterno-filial, por lo tanto, se sugiera que la Sra. Gloria Karina Azua Tejerina se someta a Terapia Psicológica para mejorar el trato hacia su hijo con el objetivo de asumir el rol materno con mayor responsabilidad ya que la misma se muestra desligada de su responsabilidad materna para satisfacer las necesidades primarias del menor y aparentemente refleja una figura materna ausente (según refiere por motivos de estudio) y un tanto distante ya que el menor hace referencia que no mantiene una adecuada relación interpersonal con la misma y así como la terapia fortalecer el vínculo afectivo (madre e hijo) y promover relaciones interpersonales adecuadas y saludables en la familia velando por el interés superior de su hijo; también se recomienda al padre se someta a una Orientación psicológica y/o Terapia Psicológica familiar con el objetivo de continuar fortaleciendo el vínculo afectivo con el menor y así asumir un rol paterno con mayor responsabilidad. (…) Así mismo se recomienda a los abuelos paternos del menor continúen fortaleciendo los vínculos afectivos estables y así también promover las relaciones interpersonales adecuadas dentro del ambiente familiar y social ya que los mismos actualmente representan y reflejan las figuras parentales para el menor…” [(sic) fs. 76 vta. A 77].

De lo que se advierte, que si bien la trascendencia del vínculo afectivo tanto materno y paterno filial, es fundamental en la vida del menor, dicho informe establece que en ambos casos el mismo está ausente; por lo que, se destaca en las condiciones actuales el vínculo afectivo forjado con los abuelos maternos, con conocimiento del padre biológico. Por lo que, en este caso se debió precautelar por sobre todos los intereses en juego, incluido el del padre, el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección, a través del mantenimiento de situaciones de equilibro que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos en el desarrollo integral del menor, lo que no descarta la necesidad de reencauzar con urgencia estos vínculos afectivos sólidos y fundamentales para el menor.

De ahí que, resulte evidente la incongruencia entre la parte considerativa de la resolución que establece que a criterio de las Vocales demandadas el demandante de la guarda tendría las condiciones morales y económicas para el cuidado, expresando argumentos como “… ha demostrado su interés de brindar a su hijo su cuidado y protección de calidad…” (sic), pero a su vez se determina terapia psicológica para el padre, a objeto de mejorar el relacionamiento comunicación en beneficio de su hijo; en razón precisamente a la ausencia de interpretación tanto de las cuestiones fácticas como normativas, conforme al principio de interés superior del menor, por cuanto prima en su determinación la posición e idoneidad económica del padre, contextualizar el vínculo afectivo del menor con su entorno familiar y ausencia de vínculo afectivo en contra de estos.

Entre otro tipo de consideraciones, tanto la valoración de la prueba como el abordaje de los problemas debe estar ausente de cualquier sesgo cognoscitivo, cuando se utiliza la categoría de roles maternos y paternos, por cuanto son ambos padres, los principales responsables del cuidado de los niños, niñas y adolescentes y su desarrollo integral; puesto que además resultaría inadmisible en un ordenamiento jurídico constitucional como el nuestro, que reconoce el principio de igualdad entre hombres y mujeres, el hecho de que se atribuya a la mujer como función única y primordial, el cuidado de los menores, restringiéndosele la posibilidad de asumir otro tipo de actividades líticas y legales, que resultan perfectamente válidas y merecedoras de protección, descontextualizando el análisis de elementos que concurren en el caso concreto. Sin embargo, en el caso del guardador, dichas actividades deben y pueden resultar perfectamente compatibles.

Ello significa que la decisión judicial al respecto no solo deberá atender a aquel escenario que resulte menos perjudicial para el menor, si no, por el contrario, deberá buscar una solución estable, justa y equitativa que resulte lo más benéfica para el menor.

Por lo desarrollado, las Vocales demandadas a tiempo de pronunciar el Auto de Vista cuestionado en esta acción de defensa, incurrieron en una incongruencia y arbitraria motivación e inadecuada valoración de la prueba.

Consecuentemente, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, compulsó de manera adecuada los antecedentes del proceso y las normas aplicables al caso concreto.

Por tanto

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 73/2019 de 6 de septiembre, cursante de fs. 275 a 280, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de Tarija; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada, en lo que respecta su derecho al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia y valoración razonable de la prueba;

2° Dejar sin efecto el Auto de Vista 22/2019 de 19 de julio, pronunciado por las Vocales demandadas; y,

CORRESPONDE A LA SCP 0297/2020-S1 (viene de la pág. 21)

3° Disponer que las Vocales de la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de

Tarija, en el plazo de tres días de notificada con esta Sentencia Constitucional Plurinacional, emitan una nueva resolución, conforme lo desarrollado en los fundamentos de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; siempre que la misma no se hubiera pronunciado y,

4° Llamar la atención y exhortar a Alejandra Ortiz Gutiérrez y Yenny Cortez Baldiviezo Vocales demandadas, a que en futuras actuaciones ajusten sus resoluciones a Derecho y a la jurisprudencia vertida por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada MSc. Georgina Amusquivar Moller es de Voto Aclaratorio.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

^{^[1]}El Cuarto Considerando, señala: “…el derecho al debido proceso, que entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos y al margen de ello, la fundamentación legal que sustenta la parte dispositiva de la misma.

(…) consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión arbitraria y dictatorial que vulnera de manera flagrante el citado derecho que otorga a las partes saber el porqué de la parte dispositiva de un fallo o Resolución”.

^{^[2]}El FJ III.3 indica que: “…la garantía del debido proceso no es únicamente aplicable en el ámbito judicial, sino también en el administrativo y disciplinario, cuanto tenga que determinarse una responsabilidad disciplinaria o administrativa e imponerse una sanción como ha ocurrido en el presente caso”.

^{^[3]}El FJ III.2.3, refiere que: “Toda autoridad administrativa que emita una resolución en segunda instancia, debe mínimamente exponer en la resolución: 1) Los hechos, citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución, efectuando la relación de causalidad entre los hechos y la norma aplicable; 2) Pronunciamiento sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso de alzada, actuando en mínima petita, considerando cada aspecto de manera puntual y expresa, desarrollando una valoración lógica de los puntos impugnados, efectuar lo contrario, elimina la parte fundamental de la resolución, lesionando efectivamente el debido proceso, derivando en el extremo inaceptable que los procesados no puedan conocer cuáles son las razones del fallo y cuál es la posición del tribunal de alzada en relación con los puntos impugnados.

En tanto y en cuanto, las resoluciones administrativas de segunda instancia conlleven insertas en su texto de manera expresa, las respuestas a todos los aspectos cuestionados en el recurso de impugnación, el sujeto sometido al proceso disciplinario, tendrá la plena convicción respecto a que la decisión asumida por la autoridad administrativa es a todas luces justa. Esta afirmación nos lleva a concluir que no le está permitido a la autoridad administrativa, reemplazar una adecuada y sustanciosa fundamentación por una elemental relación de antecedentes”.

^{^[4]}El FJ III.4, expresa: “Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan coprocesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado”.

^{^[5]}El FJ III.1, manifiesta: “En ese marco, se tiene que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, dará lugar a la verificación de su respeto y eficacia. Estas son: (1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación: (…)

(2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia. (…)

b) En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) Una `decisión sin motivación´, o extiendo esta es b.2) Una `motivación arbitraria´; o en su caso, b.3) Una `motivación insuficiente´.

c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”.

⁶El FJ III.2, señala: “A las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo.

5) La observancia del principio dispositivo, implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos”.

^{^[7]}El FJ III.3, establece: “Que, al margen de ello, también cabe reiterar que el art. 236 CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el Juez o tribunal ad-quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente prevista por ley”.

^{^[8]}El FJ III.3.1, indica: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.

^{^[9]}El FJ III.1, manifiesta: “Además de ello, toda resolución dictada en apelación, no sólo por disposición legal sino también por principio general, debe sujetarse a los puntos de apelación expuestos por la parte apelante, que se entiende deben estar relacionados con lo discutido ante el juez a quo. Para el mismo objetivo -resolver la apelación-, también el juez ad quem, si se trataran de varias apelaciones y deba resolverlas en una sola resolución deberá individualizar a las partes, lo que supone también, la individualización de sus pretensiones y resolverlas de la misma forma; pues en el único caso que podrá dirigirse en su fundamentación a dos o más apelantes, será cuando éstos hubieran coincidido en sus argumentos al presentar su apelación, o varios hubieran presentado apelación en forma conjunta. Ahora bien, la misma obligación que tiene el juez ad quem frente a los apelantes, también debe cumplirla frente a la parte adversa, para el caso de que el procedimiento aplicable admita que la misma pueda responder al recurso, pues omitir las consideraciones a la respuesta igual que no responder a los puntos de apelación, resulta arbitrario y por lo mismo, daría lugar a una omisión indebida plasmada en la resolución que resuelve la apelación”.

^{^[10]}El FJ III.3, expresa: “No obstante lo referido precedentemente, cabe también indicar que, en resguardo de los derechos fundamentales a la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y a una tutela efectiva, propios de la víctima que plantea la denuncia ante el Ministerio Público para que cumpla con su función de promover la acción de la justicia para perseguir y sancionar al autor del delito, este Tribunal puede analizar la conducta omisiva del representante del Ministerio Público, el juez cautelar u otra autoridad competente para intervenir en la etapa preparatoria; conductas omisivas expresadas, entre otras, en no recibir, producir o compulsar cierta prueba inherente al caso, en no recibir o providenciar memoriales denegando el derecho de petición, en no realizar actos solicitados por las partes a fin de demostrar su acusación o desvirtuar la misma, en negar el trámite de las impugnaciones o, en su caso, en la no aplicación objetiva de la Ley pertinente al caso; en consecuencia, la denuncia sobre las omisiones referidas podrá ser de conocimiento de este Tribunal y examinado el caso, se tendrá o no que otorgar la tutela”.

^{^[11]}El FJ III.3, sostiene: “Por otra parte, también es preciso recordar que la compulsa de las pruebas que se aporten con el fin de obtener la cesación de la detención preventiva, es facultad exclusiva del Juez Cautelar que esté a cargo del control de la investigación, pues en los únicos casos que este Tribunal puede intervenir en la revisión de dicho análisis será cuando el juzgador se hubiera apartado de las previsiones legales que rigen el acto procesal como de los marcos de razonabilidad y equidad previsibles para decidir, si estos casos no se dan, esta jurisdicción no puede intervenir para dejar sin efecto la resolución que conceda la cesación o la rechace, ya que ello importaría una doble valoración de la prueba”.

^{^[12]}El FJ III.2, señala: “Ahora bien, siendo competencia de la jurisdicción constitucional, revisar excepcionalmente la labor de valoración de la prueba desarrollada por la jurisdicción ordinaria, únicamente, se reitera, cuando en dicha valoración: a) exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir; o, b) cuando se haya adoptado una conducta omisiva expresada, entre otras, en no recibir, producir o compulsar cierta prueba inherente al caso y, su lógica consecuencia sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales; dicha competencia del Tribunal Constitucional, se reduce, en ambos casos, a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa o la actitud omisiva en esta tarea, pero en ningún caso a sustituir a la jurisdicción ordinaria examinando la misma”.

^{^[13]}El FJ III.3, indica: “Ahora bien, analizados los actos de las autoridades recurridas; en primer término los del Juez que resolvió el incidente, se debe manifestar que ha efectuado una valoración de la prueba existente en obrados del incidente que dio lugar al presente amparo constitucional; y tal como fue expuesto, dicha labor le corresponde en forma exclusiva a su autoridad, no pudiendo este Tribunal efectuar un nuevo examen de dichos medios probatorios, a no ser que la sindéresis del referido Juez exceda de los marcos de razonabilidad y equidad previsibles, desde el punto de vista de la certeza con que el material probatorio fue examinado, para asumir una decisión basada en la sana crítica; dicho de otro modo, este Tribunal, para procurar la vigencia material de los derechos fundamentales de las personas, puede analizar la valoración efectuada por los jueces ordinarios, cuando dicha apreciación no es verificable en la prueba utilizada por la autoridad judicial; por tanto, supone que el Juez asumió su decisión en una prueba inexistente, o que demuestra hechos diferentes a los que se utiliza como sustento de la Resolución judicial. En consecuencia, además de la omisión en la consideración de la prueba, que según la SC 0419/2006-R anteriormente citada es causal de excepción de la subregla de no valoración de la prueba, otra excepción se da cuando la autoridad judicial basa su decisión en una prueba inexistente o que refleja un hecho diferente al utilizado como argumento”.

^{^[14]}El FJ III.3.2, establece: “En resumen, por regla general, la jurisdicción constitucional está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor: a) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; b) No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, c) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento”.