SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0408/2020-s4

Iván Jorge Arciénega Collazos, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de su representante legal, mediante memorial presentado el 21 de octubre de 2019, cursante de fs. 435 a 441 y en audiencia manifestó lo siguiente: a) Como resultado del proceso de contratación, de forma legal se emitió la Resolución RPA-ANPE 626/2019 de 13 de agosto; por la cual, se resolvió aprobar el informe de evaluación de adjudicación de la Comisión de Calificación, designada para el efecto conforme lo establece el art. 34.I incs. c) y d) del DS 0181 y la reglamentación específica correspondiente; adjudicando el objeto de contratación señalado en la referida Resolución por recomendación de la Comisión de Calificación, a la Empresa Constructora Henry Ordoñez “E.C.H.O.”; b) La Empresa Constructora NAVIER ocupó la segunda mejor calificación, cumpliendo todos los requisitos exigidos por ley; en tanto que la primera mejor calificación al mejor proponente la tuvo la Empresa Constructora Ordoñez “E.C.H.O.”, al cumplir su propuesta con todos los requisitos establecidos en el DBC; c) Como resultado del recurso de impugnación, la MAE del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, emitió la RA 1232/2019, dándose respuesta de forma clara, concisa, motivada y fundamentada a cada uno de los puntos de agravios expresados por el recurrente, confirmando la Resolución RPA-AMPE 626/2019, pronunciada por la responsable del Proceso Apoyo Nacional a la Producción y Empleo del ente municipal señalado; d) Todos los hechos de relevancia que enunció el impetrante de tutela, se basan simplemente en el punto 5.2 inc. b) del DBC, haciendo su propia interpretación de la misma; al respecto, el DBC de forma textual señala como se determina si cumple o no una propuesta, en ese entendido, el punto 5.2 respecto de las causales de descalificación, contempla en su inciso b) “Cuando la propuesta técnica y/o económica no cumpla con las condiciones establecidas en el DBC, pero para determinar si cumple o no las condiciones establecidas en dicho documento, se debe seguir el procedimiento de evaluación explicado en el punto 15 del DBC, que permite la corrección de errores aritméticos”, por lo que, la comisión se acogió al Punto 15.1.1 inc. c) del DBC el mismo que está transcrito en la parte inferior del Formulario B-1, revisión de la aritmética propuesta económica (ANPE-OBRAS), que refiere que si la diferencia del monto ajustado es menor al 2%, se ajustará la propuesta, caso contrario ésta será descalificada, en el proceso de contratación que se analiza, la diferencia fue del 1.28%, ajustándose a la propuesta y quedando el monto justo con sus precios unitarios y cantidades; es por esa razón que en el Formulario B-1 se colocó el monto ajustado a la propuesta, efectuándose la corrección de errores aritméticos como establece el DBC, no habiendo manipulación alguna, como pretendió hacer ver el accionante; e) Adicionalmente el punto 15.1, no señala textualmente las aseveraciones y causales de descalificación que hace el ahora solicitante de tutela, demostrándose con ello que el DBC no permite descalificar a una empresa por proponer condiciones superiores, en este caso una cantidad superior a la requerida, no siendo evidente que la Resolución Administrativa observada contuviera “incongruencia omisiva” respecto al recurso de impugnación interpuesto, toda vez que, se dio respuesta a los puntos de agravio; f) El accionante hizo hincapié a una supuesta errónea aplicación del numeral 6.2 del DBC, sobre ello corresponde señalar que los motivos de descalificación insertos en el referido numeral, por error no subsanable son distintos a los argüidos por el accionante, siendo aplicable al caso presente el punto 6.1 del DBC, que informa que se deberán considerar como criterios de subsanabilidad: “d) Cuando el proponente oferte condiciones superiores a las requeridas en las especificaciones técnicas, siempre que estas condiciones no afecten el fin para el que fueron requeridas y/o se consideren beneficiosas para la Entidad” (sic); criterios que no son limitativos, pudiendo el Responsable de Evaluación o la Comisión de Calificación considerar otros criterios de subsanabilidad. En este sentido, la empresa adjudicada ofertó condiciones superiores a las especificaciones técnicas; toda vez que, son beneficiosas para la entidad, demostrándose que en el DBC no existe causal de descalificación para ese hecho concreto, aspectos que se expusieron con meridiana claridad en el segundo párrafo de la RA 1232/2019; g) Es necesario indicar que en el punto 26 del DBC, se enuncia especificaciones técnicas y condiciones requeridas para la obra a contratar, en cuyo punto ingresa lo mencionado por el accionante como el DBC, Resumen Ejecutivo, Documento Principal, Certificación de Derecho Propietario, Cuadro de Cotización y Planilla de Cómputos Métricos; h) Las especificaciones técnicas están estrechamente ligadas con la evaluación de la propuesta técnica, tal como se hace mención en el Anexo 2 del DBC, Formularios Referenciales; contemplando la descripción de la propuesta técnica, punto en el que se debe describir los criterios, rangos o parámetros que se considerarán, referidos al objeto de la convocatoria por parte de los proponentes; pudiéndose consignar condiciones adicionales o mejoras a las especificaciones técnicas y el Formulario V-4, Evaluación de la Propuesta Técnica, en base a las especificaciones técnicas. Con lo que se desvirtuó la mala lectura y consiguiente mala interpretación que realiza el accionante de un solo punto del DBC, ya que se usó y aplicó debida y legalmente el DBC de forma sistemática y no de forma aislada; i) Respecto a la observación que realizó el solicitante de tutela al Formulario de Condiciones Adicionales Formulario C-2, en primera instancia indicar que en la impugnación de 19 de agosto de 2019, no efectuó esta observación; por lo que, no se pudo responder a circunstancias no reclamadas, lo que denota que la empresa pretendió introducir hechos nuevos en la acción de amparo constitucional. Por otra parte, respecto a dicho Formulario la empresa adjudicada se calificó como buena por su participación en otros procesos, conforme se tiene de la nota de la Jefatura de Fiscalizaciones Supervisiones Cite 087/2016 de 27 de junio, que refiere la calificación institucional; j) Se señaló que la RA 1232/2019 cuestionada adolece de falta de interpretación de la legalidad ordinaria de la norma aplicable al caso de autos; ley 1178, DS 0181, DBC del Proceso de Contratación de la Construcción Sistema de Microriego Comunidad Kullcu Tambo, al respecto el impetrante de tutela refirió aspectos genéricos, sin identificar qué y cuál es el acto arbitrario; pretendiendo que en la instancia constitucional se ingrese a efectuar la interpretación de legalidad ordinaria, cuando es una tarea reservada a la jurisdicción ordinaria; y sin proveer todos los insumos precisos y específicos de interpretación relacionados a las sub reglas de interpretación sistemática, gramatical, contextual, histórica, teleológica y otra de las que se hubieran apartado las autoridades demandadas y que constituyen reglas de interpretación vinculadas a la apertura excepcional de competencia de la justicia constitucional; k) La MAE a tiempo de emitir la RA 1232/2019, aplicó la normativa vigente, realizando una interpretación sistemática al señalar que el numeral 6.2 no era aplicable al caso en concreto; toda vez que, no era posible descalificar a una empresa que ofertó su propuesta por encima de lo requerido, si hubiese ofertado por debajo de la propuesta solicitada, los casos que citó el accionante que es un total de nueve, resultarían aplicables, en ese entendido, no existió una omisión o acto arbitrario que revista de relevancia constitucional; y, l) Esta acción de defensa fue admitida el 27 de septiembre de 2019, para esa fecha en el proceso de contratación que hoy se analiza, ya se tenía contrato suscrito el 25 del mes y año indicados; por lo que, un proceso de contratación de acuerdo al art. 28.I del DS 0181, podrá ser cancelado, anulado o suspendido hasta antes de la suscripción del contrato, en el caso que ocupa, el contrato fue remitido y reportado a la Contraloría General del Estado el 30 de septiembre del mencionado año, informando al SICOES con el Formulario F200 el 7 de octubre de igual año, encontrándose en consecuencia dicho proceso de contratación concluido. Por todo lo expuesto, solicitó se deniegue la tutela impetrada, debiendo mantenerse subsistente la RA 1232/2019 y los actos administrativos emitidos posteriormente, por no constatarse ninguna ilegalidad ni arbitrariedad respecto a algún acto administrativo.

Como efecto de este recurso, la autoridad demandada, en la RA 1232/2019, señaló que: a) Sobre los agravios primero y segundo, de la revisión del DBC, Formulario C-2 de condiciones adicionales numeral 3. personal clave establece criterios evaluables de Experiencia General (profesionalización) de uno a tres años y de más de tres años, observándose que no se especifica si la misma deba ser desde la emisión del Título en Provisión Nacional o Diploma Académico dejando abierta esa posibilidad; sin embargo, el objetivo de las condiciones adicionales es que el personal clave pueda tener la experiencia suficiente para garantizar y llevar a cabo el proyecto con plena capacidad y experiencia para la que fue presentada, en consecuencia el proponente adjudicado presentó dos copias del Diploma Académico, considerándose esta por error y asimismo adjunta los certificados de trabajo con vasta experiencia, los cuales datan desde el 2007; por lo que, no se puede argüir que el mismo no cumple con dicho formulario, en consecuencia para la verificación de aquellos documentos y corroborar las experiencias indicadas por los proponentes existe otra etapa de verificación posterior a la notificación con la Resolución de Adjudicación en la Comisión de Calificación de acuerdo al art. 38.III inc. f) del DS 0181, quienes deberán efectuar la verificación técnica de los documentos presentados por el proponente adjudicado, por consiguiente no se puede considerar como causal de descalificación ni mucho menos considerarse como errores no subsanables para el efecto siendo que la misma no se subsume en las causales específicas establecidas para dichos presupuestos, como alega el recurrente; b) Respecto al tercer agravio, en el que se denunció que la empresa constructora adjudicada sustituyó la cantidad de piezas exigidas para el ítem 32 para llenar en el Formulario B-1 del DBC, en un total de seis piezas; cuando la entidad municipal solo requería el total de tres piezas, se expresó que aquellos aspectos reclamados no hacen referencia de qué manera incide o en base a qué criterio es considerado como causal de descalificación, siendo que la misma no se encuentra dentro de las causales de descalificación contempladas en los numerales 5.2 y 6.2 para considerarlo como un error no subsanable del DBC. En ese orden, las observaciones realizadas por parte del recurrente están establecidas dentro de lo que contempla el numeral 6.1 inc. a), consideradas dentro de los criterios de subsanabilidad, “Cuando los requisitos, condiciones, documentos y formularios de la propuesta cumplan sustancialmente con lo solicitado en el presente DBC” “Cuando los errores, sean accidentales, accesorios o de forma y que inciden en la validez y legalidad de la propuesta presentada”. Es decir que el recurrente no demostró que las observaciones realizadas incidan en la validez y legalidad de la propuesta para su descalificación, ni menos presentó prueba documental que sea contundente para afirmar dichas observaciones o qué documentos fueron los que se omitieron o incidieron para que la propuesta de la empresa adjudicada sea descalificada, no demostró qué presupuestos específicos fueron causales de descalificación, cuando más esos aspectos se enmarcan en lo establecido en el numeral 6.1 inc. c) que claramente establece que, cuando la propuesta no presente aquellas condiciones o requisitos que no estén claramente señalados en el presente DBC serán considerados como criterios de subsanabilidad, como también hace referencia el parágrafo segundo del mismo numeral del DBC; que, estos criterios podrán aplicarse también en la etapa de verificación de documentos para la suscripción del contrato; y, c) En cuanto al cuarto agravio, mediante Resolución RPA-ANPE 626/2019, de adjudicación del proceso de contratación, el Responsable de Procesos de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, resolvió, aprobar el informe de la Comisión de la Calificación designada para el efecto, adjudicando a la Empresa Constructora Henry Ordoñez “E.C.H.O.”, por Bs779 999,66 (setecientos setenta y nueve mil novecientos noventa y nueve con 66/100 bolivianos), descalificando las demás propuestas y dejando en segundo lugar la presentada por Javier Gorena Mamani propietario de la Empresa Constructora Navier, disponiendo su notificación de acuerdo a lo establecido en el art. 51 del DS 0181 y su publicación en SICOES; resolución administrativa que contiene todos los datos inherentes al proceso de contratación, en la que se consigna el motivo de eliminación o descalificación de las propuesta, además la calificación que mereció el recurrente, expresando los fundamentos o razones suficientes, por cuanto los datos consignados en las mismas y la información que contienen, son suficientes para responder el por qué la propuesta del demandante obtuvo dicho puntaje, todo en cumplimiento de los términos contenidos en el DBC correspondiente a la Convocatoria CUCE:19-1101-00-963205-1-2.

De lo expuesto precedentemente, es posible concluir que no se observa la carencia de fundamentación, motivación y congruencia en la RA 1232/2019, teniéndose al contrario, una clara explicación de las razones que sustentan la emisión de la Resolución RPA-ANPE 626/2019, no siendo evidente lo alegado por el impetrante de tutela en esta acción de defensa, respecto a que la prenombrada Resolución Administrativa hoy cuestionada, carecería de debida fundamentación, motivación y congruencia, pues se advierte que en el desarrollo propio del referido fallo, se expuso de manera adecuada los motivos de la determinación asumida, dando respuesta en el fondo a los agravios deducidos en el recurso de impugnación interpuesto por el ahora accionante, por medio de razonamientos jurídicos que le permitieron conocer el por qué se consideró aquellos aspectos reclamados en el recurso de impugnación como criterios de subsanabilidad.

Por otra parte, en relación a que la autoridad ahora demandada en la RA 1232/2019, habría incurrido también en la falta de interpretación de la legalidad ordinaria de la norma aplicable al caso de autos, como ser la Ley 1178, el DS 0181 y el DBC; así como la errónea aplicación de lo preceptuado en los numerales 5.2 inc. b) y 6.2 del DBC, por cuyo efecto, el impetrante de tutela solicita que esta instancia constitucional emita un pronunciamiento respecto a una presunta errónea interpretación de la legalidad ordinaria y consiguientemente efectúe la revisión de la actividad jurisdiccional de otros tribunales, petición efectuada bajo un escueto argumento por el que se indica que los aspectos relacionados con los criterios de subsanabilidad, que validó la autoridad demandada, no guardan relación con el contenido propio del DBC que es el documento por el cual se rigen los ofertantes a tiempo de presentar sus propuestas y que el mismo no permite su modificación, razón por la cual dicho fallo administrativo, al permitir la alteración del DBC, carecería de una debida aplicación objetiva del numeral 6.1 inc. c) del DBC al respecto; corresponde señalar que, para revisar un actuado –como el cuestionado– debe necesariamente evidenciarse una relación de vinculación entre la actividad interpretativa argumentativa desplegada por la autoridad demandada y los presuntos derechos vulnerados, lo cual implica que se efectúe una revisión de oficio respecto a la interpretación de legalidad; lo que es posible, siempre y cuando el solicitante de tutela, cumpla con las exigencias de relevancia constitucional, a decir: “1) Explicar por qué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, identificando, en su caso, las reglas de interpretación que fueron omitidas por el órgano judicial o administrativo; 2) Precise los derechos o garantías constitucionales que fueron lesionados por el intérprete, estableciendo el nexo de causalidad entre éstos y la interpretación impugnada; dado que sólo de esta manera la problemática planteada por el recurrente, tendrá relevancia constitucional; y, 3) Establezca el nexo de causalidad entre la ausencia de motivación, arbitrariedad u otra situación absurda, por no aplicar la interpretación que considera debió efectuarse, y los derechos y/o garantías que conforman el bloque de constitucionalidad, y que han sido lesionados con dicha interpretación, explicando (…) cuál la relevancia constitucional” (SC 0194/2011-R de 11 de marzo); presupuestos estos que dentro de la presente acción de defensa no fueron desarrollados ni fundamentados, lo que denota la falta de carga argumentativa efectuada por el accionante; que permita que esta instancia constitucional realice tal tarea.

Además de ello, de todo lo expuesto en la demanda tutelar, no se advirtió que el solicitante de tutela hubiera mencionado cuál la relevancia constitucional que tiene dicha omisión de fundamentación o motivación que incida en el resultado final de la determinación, en caso de deferirse su solicitud; consiguientemente, no se advierte que la autoridad demandada al emitir la RA 1232/2019, hubiera lesionado los derechos denunciados por el impetrante de tutela; ya que, la sola divergencia con la decisión asumida, no constituye suficiente cargo para concluir la vulneración de derechos, correspondiendo en consecuencia, denegar la tutela impetrada.