SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0408/2020-s4

El Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, licitó en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), el proceso de contratación CUCE 19-1101-00-963205-1-2, correspondiente a la Construcción Sistema de Microriego Comunidad Kullcu Tambo, en el que participaron siete empresas con la presentación de propuestas, entre ellas, la Empresa Constructora Navier, representada legalmente por su persona, con el fin de adjudicarse el referido objeto de contratación.

La Comisión de Calificación conformada por Emma Gabriela Quiroga Cáceres, Profesional de Diseño de Proyectos del Distrito (D-4); Gumercindo Durán, Sub Alcalde del Distrito (D-6) del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre y Alejandra Quiñones, Administradora de la Dirección de Educación, elevó Informe de Evaluación y Recomendación de Adjudicación, recepcionada el 12 de agosto de 2019, en la Dirección de Contrataciones del mencionado ente municipal, donde recomendaron la adjudicación a la Empresa Constructora Henry Ordoñez “E.C.H.O.”, basados en una fraudulenta evaluación de propuestas, por demás inclinada en favorecer de modo malicioso al adjudicado, cometiendo una infracción directa al debido proceso, al no dar observancia ni aplicación a lo preceptuado en los arts. 1 incs. c) y d); y, 28 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (L1178)–Ley 1178 de 20 de julio de 1990–, así como al Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, -Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), infringiendo sus arts. 3 incs. d), f), g), j); y, 7, al no actuar los referidos funcionarios públicos con licitud y apego a la norma.

El informe de la Comisión de Calificación se subsumió a lo establecido por el DS 0181 y al Documento Base de Contratación (DBC) de la Construcción Sistema de Microriego Comunidad Kullcu Tambo; con base en el Modelo del DBC emitido por el órgano rector; que contiene las especificaciones técnicas o términos de referencia, metodología de evaluación, procedimientos y condiciones para el proceso de contratación; en el cual su empresa participó; el DBC fue debidamente aprobado mediante Resolución “RPA-ANPE” del ente municipal de referencia, tornando su exigibilidad en todos los términos y condiciones señalados en el mismo, para la observación y cumplimiento por los miembros de la Comisión de Calificación, Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo (RPA) y todos los funcionarios involucrados en el proceso de contratación indicado.

El DBC en su Anexo 2, correspondiente a los Formularios Referenciales: Documentos de la Propuesta Económica Formulario B-1, Presupuesto por ítems y General de la Obra, contempla de forma inequívoca que dentro del acápite volúmenes de obra requeridos por la entidad convocante, la columna referente a la “CANTIDAD” (sic), corresponde a las cantidades solicitadas por la entidad; no habiendo posibilidad de modificación por el proponente, del mismo modo se sobreentiende que éste último solo debió acomodar su propuesta a dar los precios unitarios y totales a los diferentes ítems que componen el proceso de contratación.

En el caso de autos, la propuesta adjudicada de forma errada modifica y cambia la cantidad requerida por el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre en el ítem 32 del proceso de contratación; cambiando de tres a seis las piezas requeridas del ítem “Prov. de Tubo HPDE D=3", enganche rosca y accesorios; cuando el DBC requirió de forma reiterada a través del pliego de especificaciones técnicas y condiciones demandadas para la obra a contratar, insertar en el numeral 26 del DBC que para el ítem 32 se pedían tres piezas del referido ítem; aspecto que fue reiterado en el documento principal de la Construcción Sistema de Microriego Comunidad Kullcu Tambo, en su numeral 9, determinación de los costos de inversión, en el Anexo 4 (Certificación Derecho Propietario), el Informe Técnico 13/2019 de 26 de junio, en el Anexo 6 (Cuadro de Cotización) del pliego de especificaciones técnicas y en la Planilla de Cómputos Métricos inserta en el Anexo 9, sin darse lugar a que los proponentes puedan modificar la señalada cantidad.

La Empresa Constructora Henry Ordoñez “E.C.H.O.”, al haber modificado las cantidades del ítem 32 de tres a seis piezas, incumplió las condiciones establecidas en el DBC; por lo que, debía ser descalificada; al efecto, en la propuesta económica, traducida en el Formulario B-1, la Comisión de Calificación debió advertir que el proponente adjudicado modificó de forma arbitraria las cantidades requeridas en el ítem 32 del proceso de contratación; plasmando esta observación en el Formulario V-2 de Evaluación Preliminar, es más, la referida Comisión descalificó a cinco proponentes en esa etapa, por no ofrecer métodos constructivos, frentes de trabajo a utilizar, etc.; calificación correcta pues el DBC requería las señaladas especificaciones; sin embargo, no se actuó de la misma manera con la prenombrada Empresa Constructora, pese a que ésta modificó cantidades incumpliendo con lo requerido en el Formulario B-1 del DBC, resultando ser más un favoritismo que atenta contra la imparcialidad con la que debían actuar los miembros de la Comisión de Calificación, en estricto apego con los principios de equidad y buena fe insertos en los arts. 3 del DS 0181 y 12 incs. a) y e) del Anexo 1 de la referida norma.

Por otra parte, “¿el pliego de especificaciones técnicas que tantas veces repite la cantidad de 3 piezas para el ítem 32 no son las condiciones establecidas en el DBC?” (sic), puesto que si ello resultara así, se debe entender que al cambiar la empresa adjudicada la cantidad de piezas requeridas, en adelante en todas las propuestas de la entidad municipal podrían modificarse las cantidades de modo descontrolado. Al respecto, el propio Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, sentó una línea interpretativa de los DBC dentro de las calificaciones de la modalidad ANPE, la cual se encuentra enmarcada a lo normado respecto a casos en los que los proponentes no cumplen con las cantidades establecidas en los DBC; modificando las mismas, teniendo como resultado su descalificación; por lo que, extraña que en el proceso de contratación, en el que su empresa fue parte, no se respete el DBC. En ese entendido, qué explicación se puede tener que la misma Vocal Técnica de la Comisión de Calificación favorezca a un proponente adjudicando un proceso de casi Bs800 000.- (ochocientos mil bolivianos) y días después en otro proceso de contratación descalifique a dos proponentes que cometieron el mismo error que la empresa adjudicada, conforme se tiene de la Resolución RPA-ANPE 682/2019 de 9 de septiembre.

En el Cuadro “3”, correspondiente a la Empresa Constructora Navier, la Comisión de Calificación en una actitud descarada vuelve a modificar la cantidad del ítem 32, consignando en ese caso, el monto correcto que es el de tres piezas; por lo que, de dichas alteraciones realizadas por la Comisión de Calificación se advirtió un total favoritismo y parcialización por la Empresa Constructora Henry Ordoñez “E.C.H.O.”.

En la impugnación efectuada el 19 de agosto de 2019, se denunció que la Comisión de Calificación no observó el formulario de condiciones adicionales Formulario C-2, haciendo una mala interpretación del mismo con la finalidad de favorecer a la prenombrada Empresa Constructora, calificando a ésta con la máxima puntuación en el numeral 5 de los criterios evaluados del referido cuadro, Formulario V.4.1 y consignándola como una empresa nueva, cuando en los hechos, el mismo proponente señaló en su formulario A-3 de Experiencia General de la Empresa que participó de nueve procesos de contratación a favor del ente municipal citado.

El referido Informe de Evaluación y Recomendación de Adjudicación fue aprobado mediante Resolución RPA-ANPE 626/2019 de 13 de agosto, suscrito por la Responsable de Procesos de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo de la citada entidad municipal; Resolución que en la parte in fine resolvió aprobar el informe de evaluación y recomendación de la Comisión de Calificación, así como adjudicar a la Empresa Constructora Henry Ordoñez “E.C.H.O.”.

Impugnada que fue aquella determinación, se emitió la Resolución Administrativa (RA) 1232/2019 de 26 de agosto, la cual carece de una debida motivación, con evidente ausencia de congruencia, pertinencia, razonabilidad y motivación; debido a una inadecuada compulsa de los antecedentes relativos a la Resolución de impugnación; toda vez que, en su numeral 3.5, a momento de hacer el análisis del caso concreto, se dio una respuesta supuestamente puntual a los agravios acusados; donde su persona al margen de plantear la impugnación a la Resolución de Adjudicación, de modo indirecto acusó una red de favoritismos los cuales debían ser acatados por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); sin embargo, dicha autoridad sin entrar a mayor abundamiento que una simple revisión del numeral 5.2 del DBC y los criterios de subsanabilidad inmersos en el numeral 6.2 del mismo, confirmó la RA 1232/2019 impugnada, sin advertirse la parte que motiva la decisión en la cual se expongan adecuadamente fundamentos jurídicos del por qué la propuesta de la Empresa Constructora Henry Ordoñez “E.C.H.O.”, injustamente adjudicada, no se subsumió a lo establecido en el numeral 5.2 inc. b); pese a existir abundante prueba que se encontraba en conocimiento de la MAE a tiempo de dictar resolución, que no fue debidamente valorada. Al margen de ello, la Resolución Administrativa hoy cuestionada refirió que las observaciones realizadas por su parte se encontraban establecidas en el numeral 6.1 inc. a), consideradas como criterios de subsanabilidad, concluyendo que no se demostró que dichas observaciones incidían en la validez y legalidad de la propuesta para su descalificación, ni menos se habría presentado prueba documental que sea contundente para corroborar lo afirmando o qué documentos fueron los que se omitieron para que la propuesta de la empresa adjudicada sea descalificada, no demostrándose qué presupuestos específicos fueron causales de descalificación; cuando la propia autoridad demandada, a tiempo de dictar el fallo correspondiente, tenía en su poder la carpeta original del proceso de contratación, más los antecedentes, DBC, pliego de especificaciones técnicas, calificación y propuesta adjudicada; siendo toda esta documentación la prueba contundente que debía haber sido observada por la MAE; quien tampoco detalló de qué manera la modificación del Formulario B-1 realizada por el proponente adjudicado y otras observaciones efectuadas en el memorial de impugnación, incidieron en una causal de subsanabilidad.

Finalmente, la autoridad demandada incurrió también en la falta de interpretación de la legalidad ordinaria de la norma aplicable al caso de autos; Ley 1178, DS 0181 y el DBC; y la errónea aplicación de lo preceptuado en los numerales 5.2 inc. b) y 6.2 del DBC; toda vez que, se advirtió una escasa ratio decidendi en la RA 1232/2019, que conlleva a que no existió una adecuada interpretación del aparato normativo para resolver su impugnación, en la que se acusó bastantes observaciones objetivas que no fueron debidamente atendidas, menos aún se realizó un desglose de la norma que apoye y motive el fallo confirmatorio.