SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0002/2021-S4

Conforme a la acusación fiscal de 10 de diciembre de 2012 y la acusación particular de 7 de enero de 2013, formulada por los representantes del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, donde se le sindicó por la presunta comisión del delito de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, refiriendo como hecho que no dio estricto cumplimiento al contrato UC 246/2007 de 27 de marzo, para la construcción de la “Presa Kecoma” en su condición de entonces funcionario público de la indicada entidad estatal, como Fiscal de Obras en los periodos de ejecución correspondientes a los certificados de obras 5, 6, 7 y 8, vale decir, del 1 de mayo de 2007 al 16 de diciembre del mismo año, es decir, antes de la promulgación de la Constitución Política del Estado en vigencia y de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”.

Continuando con el trámite administrativo de cancelación de los certificados de avance de obra del contratista, que previamente fueron avalados y aprobados por la supervisión de obra, el 12 de junio de 2008, hubiera participado como miembro de la comisión de recepción definitiva, sin haber exigido el cumplimiento de los contratos.

En ese contexto, como emergencia del tiempo transcurrido desde la presunta comisión de los hechos ocurridos antes de la vigencia de la nueva Norma Suprema y de la Ley citada, formuló excepción de extinción de la acción penal mediante memorial de 9 de marzo de 2016, bajo el fundamento principal que al ser procesado por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, con la modificación inserta por la Ley “Marcelo Quiroga Santa Cruz” al Código Penal, se estarían vulnerando su derecho al debido proceso; ya que, la citada norma que impide la aplicación del régimen de la prescripción no es aplicable al caso sub lite precisamente porque los hechos fueron cometidos presuntamente antes de la vigencia de la actual Constitución Política del Estado y la Ley prenombrada.

En base a dicha fundamentación y la prueba adjuntada, Sandra Margarita Parra Flores, Juez de Instrucción Penal Primero del departamento de Cochabamba, a través de Auto Interlocutorio de 10 de febrero de 2017, de manera fundamentada aceptó la referida excepción, decisión que fue apelada por el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, adhiriéndose el Ministerio Público mediante memorial de 24 del mismo mes y año. Radicadas dichas actuaciones ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, compuesta por los Vocales José Eddy Mejía Montaño y Mirtha Mabel Montaño Torrico –hoy demandados–, pronunciaron el Auto de Vista de 8 de febrero de 2019, declarando procedente el recurso de alzada y la adhesión aludida; y en consecuencia, revocando el fallo apelado.

La decisión de las autoridades demandadas, vulneró el debido proceso en su elemento del derecho a una resolución fundamentada y motivada con relación íntima a la interpretación de la legalidad ordinaria, por cuanto el art. 112 la Constitución Política del Estado (CPE), y el art. 29 Bis. de la “Ley 004” –siendo lo correcto el Código de Procedimiento Penal (CPP)–, fueron aplicados desfavorablemente respecto al régimen de imprescriptibilidad a hechos atribuidos a su persona, supuestamente cometidos del 1 de mayo al 16 de diciembre de 2007 y el 12 de junio de 2008, sin fundamento doctrinal ni jurisprudencial basado en principios mínimos del derecho penal y reglas de interpretación, al no existir referencia a jurisprudencia nacional o internacional que hubiese generado un entendimiento tan erróneo como el de aplicar dichas normas de manera desfavorable; igualmente incurrió en fundamentación arbitraria, incongruente, con error evidente, en contradicción con el principio de interpretación favorable y garantía de irretroactividad y lesionando el derecho a la defensa al ser revocada la excepción de extinción de la acción penal planteada, la que constituía un medio eficaz para la persecución penal.

El Auto de Vista recurrido, pese a reconocer que la prescripción debía fundarse desde la Constitución Política del Estado, en la medida en que este instituto está íntimamente vinculado con los principios y valores, derechos fundamentales y garantías constitucionales, no plasmaó su posición de esa forma; ya que, bajo el nomen de imprescriptibilidad, únicamente se limitaron a citar el art. 112 de la CPE, señalando que como era ex funcionario público de la entonces Prefectura del departamento de Cochabamba como Fiscal de Obras en los periodos de ejecución establecidos en el proceso y prueba que las respalda y que se encuentra en proceso, se hace viable y plenamente aplicable en el caso de autos lo dispuesto por el art. 29 Bis. del CPP, incorporado por la Ley 004 – Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, de 31 de marzo de 2010–; más aún, si hubiese ocasionado un daño económico como asevera la resolución de acusación de 10 de diciembre de 2012, lo que no fue rebatido por la defensa, resultando imprescriptible, más aún si no se tiene “noticia” que lo dispuesto por el art. 123 de la Ley Fundamental y 29 Bis. del Código citado, hubiese sido derogado, abrogado o sufrido modificación, es decir, de acuerdo al criterio de los Vocales demandados, se revocó el auto apelado porque fue ex funcionario, por existir daño económico y por no rebatir el daño económico y por no encontrarse derogados, abrogados o hubiesen sufrido modificación el artículo constitucional y penal referidos, con la modificación la Ley 004, postura que es insuficiente máxime si se encuentra subsistente el derecho a la presunción de inocencia garantizada por el art. 116 de la CPE.

De la misma forma no se podía exigir que de su parte acredite que no existió daño económico, máxime si aún no se instaló el juicio oral y contradictorio, instancia que es la llamada por ley a objeto de acreditar estos extremos, siendo errónea e insuficiente su argumentación para determinarse que no procede la prescripción; más aún, si de su parte únicamente tenía que acreditar los requisitos exigidos por los arts. 29, 30, 31, 32, 33 y en especial el 34, todos del adjetivo penal, en los que no se tiene previsto las exigencias señaladas por la aludida Sala Penal Primera; por otro lado, las autoridades demandadas citaron los arts. 112 y 123 de la CPE; así como, el art. 29 Bis. del CPP, con las modificaciones indicadas, sin fundamentar de qué forma se aplicarían al caso concreto las referidas disposiciones, principalmente si cada uno de los preceptos mencionados se encuentran compuestos por varios supuestos o variables, desconociendo cuál de las mismas y de qué forma se aplicarían a su situación; y, que la Ley 004, es de fecha posterior a los hechos que se le sindica, de lo que se infiere que resulta ser insuficiente a todas luces la fundamentación realizada por las autoridades demandadas, que de modo alguno consideraron las normas más favorables, como expresamente establecen los arts. 256.II de la Ley Fundamental y 34 del CPP.

Añadió que la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, al resolver una acción de inconstitucionalidad concreta, en relación al principio de irretroactividad, señaló que: “…se encuentra vedada la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa de forma retroactiva en cuyo caso debe aplicar la ley penal sustantiva vigente a momento de cometer el ilícito de forma ultractiva…” (sic), lo que implicaría la imposibilidad de que el Juez o Tribunal aplique de manera retroactiva una ley penal que afecte o sea más desfavorable al imputado, de hacerlo la autoridad jurisdiccional incurriría en una vulneración del derecho al debido proceso y del principio de irretroactividad, razonamiento que resulta aplicable a su caso; empero, no fue observado, atentando su derecho al debido proceso en su “arista” a ser procesado conforme a las formas establecidas por ley, “componente” principio de favorabilidad e irretroactividad de la ley.

Así como, que de una interpretación sistemática, teleológica y literal, la norma contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser entendida en sentido de que sea posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente previstas en una ley, por cuanto dicha disposición se encuentra en el Título IV, Capítulo Primero, relativo a las garantías jurisdiccionales; por lo que, debe entenderse como una garantía de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultaría lógica la interpretación del establecimiento de garantías a favor del propio poder público.

Respecto al elemento igualdad de las partes procesales constitutivo del debido proceso, advirtió que de la revisión de las acusaciones fiscal y particular; y, el mismo Auto de Vista de 8 de febrero de 2019, en cuanto al proceso penal instaurado contra Carlos Arturo Chavarría Rivera, por la presunta comisión del delito de incumplimiento de contrato previsto en el art. 222 del Código Penal (CP), modificado por la Ley 004, éste formuló la misma excepción de extinción de la acción penal por prescripción, siendo declarada probada por la nombrada Jueza de Instrucción Penal Primera, mediante Auto Interlocutorio de 23 de octubre de 2015, apelado que fue por parte del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, fue radicada en la misma Sala Penal Primera, la cual pronunció el Auto de Vista de 2 de septiembre de 2016, declarando improcedente el recurso de apelación incidental, confirmando el fallo apelado, es decir, confirmando la extinción de la acción penal; en consecuencia, el citado imputado se encuentra libre de toda persecución penal por haberse aplicado correctamente la interpretación jurisprudencial, doctrinal constitucional y tratados internacionales que hacen viable la prescripción; empero, en su caso que versa sobre la aplicación de la misma normativa, sorprendentemente la indicada Sala Penal Primera, asumió otro entendimiento e interpretación en desmedro a su derecho al debido proceso, en su componente igualdad de partes procesales, aplicando a la referida parte procesal normas favorables; y en su caso, normas desfavorables.