SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0339/2021-S4
Fecha: 26-Jul-2021
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0339/2021-S4
Sucre, 26 de julio de 2021
SALA CUARTA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
Acción de amparo constitucional
Expediente: 35414-2020-71-AAC
Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 03/2020 de 20 de agosto, cursante de fs. 83 vta. a 94 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Mary Isabel Madariaga Tolaba de Surugay contra Oscar René Tórrez Pérez, Director; y, Pedro Yamil Alfaro Meriles, Responsable de Recursos Humanos (RR.HH.) ambos del Hospital San Juan de Dios de Entre Ríos del departamento de Tarija.
La impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo y la estabilidad laboral; citando al efecto los arts. 46, 48 y 49 de la CPE.
Solicitó se conceda la tutela y en consecuencia: a) Dejar sin efecto el Memorándum de 17 de agosto de 2020, emitido sin respaldo legal por los demandados, garantizando la inamovilidad laboral, ordenando su inmediata reincorporación a su fuente laboral en el cargo de Jefa de Enfermeras de Hospital San Juan De Dios de Entre Ríos; b) Determinar la responsabilidad penal de los demandados, disponiendo se remitan antecedentes al Ministerio Público; y, c) Condenar a los demandados al pago de costas procesales.
Celebrada la audiencia virtual el 20 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 80 a 83 vta., presentes la solicitante de tutela, las autoridades demandadas y la tercera interesada, todos asistidos por sus abogados, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La impetrante de tutela por intermedio de sus abogados, ratificó los fundamentos contenidos en su memorial de acción de amparo constitucional, reiterando los mismos en la audiencia de consideración de referida acción tutelar y ampliando dichos argumentos, señaló que: 1) Conforme el art. 3 de la Ley 2027 de 23 de octubre de 1999 –Ley del Estatuto del Funcionario Público–, las carreras administrativas se regularán por su legislación especial, que en el caso presente es el Estatuto del Trabajador de la Salud de 6 de noviembre de 2006, y no así, la Ley 2027, tampoco corresponde que se acuda a la Jefatura Departamental del Trabajo de Tarija, por cuanto dicha instancia no protege a los trabajadores en salud conforme prevé la misma Ley General del Trabajo de 24 de mayo de 1939; 2) No se puede hacer justicia por mano propia; empero, los demandados incurrieron en tal hecho, al actuar sin atribución para agradecer los servicios a una funcionaria de carrera dejando de lado incluso el debido proceso, puesto que para cesarla se debió efectuar un proceso disciplinario; y, 3) El acto arbitrario de agradecer sus servicios no fue justificado con norma boliviana alguna.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Óscar René Tórrez Pérez, Director y Pedro Yamil Alfaro Meriles Responsable de Recursos Humanos (RR.HH.), ambos del Hospital San Juan de Dios de Entre Ríos del departamento de Tarija, mediante informe escrito de 20 de agosto de 2020, cursante de fs. 65 a 75 vta., manifestó lo siguiente: i) Sin aceptar que la impetrante de tutela sea funcionaria de carrera como afirma, se debe señalar que de ser así, dicho extremo no fue probado por la solicitante de tutela; dado que, no adjuntó el registro en la “Superintendencia de Servicio Civil” que le otorga tal calidad; en tal sentido, de ser ilegal el referido retiro, correspondía que la misma haga uso del derecho que la ley le franquea en el art. 66 de la Ley 2027, que evidencia que al ser una funcionaria de carrera correspondía que la misma agote la instancia administrativa que le reconoce la ley, lo que en el caso presente no ocurrió; por otra parte, bajo el criterio de que no contara con la calidad de funcionaria de carrera, también tenía los mecanismos previstos en los arts. 56 y 64 de la Ley 2341 de 23 de abril de 2002 –Ley de Procedimiento Administrativo (LPA)–, para impugnar su memorándum de agradecimiento de servicios, quedando evidenciado que no se cumplió con el principio de subsidiariedad; ii) La accionante debió acudir previamente a la Jefatura Departamental del Trabajo de Tarija a efecto de solicitar su reincorporación, no habiéndose acreditado que dicha instancia en el presente caso hubiese rechazado dicha pretensión por no ser competente para ello; iii) El concurso de méritos al que se sometió la impetrante de tutela, se constituye solo en una etapa del sistema de administración de personal que regula la carrera administrativa y otorga a los servidores públicos la calidad de funcionarios de carrera, debiendo acreditarse la misma con un número de registro; en tal sentido, al no gozar de tal calidad, la misma no tiene el beneficio de la inamovilidad laboral que le facultaría a solicitar su reincorporación; y, iv) Al cuestionar su competencia en la emisión del memorándum de agradecimiento de servicios, dicho reclamo debió realizarse mediante el recurso directo de nulidad y no por medio de la acción de amparo constitucional; por lo que, más allá de equivocar la vía, ingresó en otro hecho controvertido, razón lo cual debe denegarse la tutela solicitada; argumentos, que fueron ratificados y reiterados en la audiencia de consideración de la presente acción de defensa, en la que además, señalaron que no expulsaron a la ahora impetrante de tutela, quien trabajó de manera normal; habiéndosele expedido otro memorándum para que sea responsable del área de pediatría, mismo que no aceptó, acudiendo al hospital de manera normal, en razón a que no tienen competencia la sacarla del hospital.
I.3.3. Intervención del tercero interesado
Paul Castellanos Zamora Director de SEDES de Tarija, en la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, señaló que: a) La solicitante de tutela ganó un ítem mediante proceso de selección; razón por la que fue designada el “1 de octubre de 2002 como funcionaria dependiente de la red de salud de Entre Ríos”; b) Los diferentes municipios y hospitales que cuentan con la administración de un Director que tienen diferentes opciones o atribuciones de administración interna; empero, no tienen competencia para emitir memorándums de agradecimientos de servicios; y, c) El memorándum de 17 de agosto de 2020, carece de valor legal, puesto que incluso si se trataría de una renuncia, se debió dar parte al SEDES, sobre dicho extremo, más si se toma en cuenta que el art. 11 del Reglamento de Personal Interno de la institución le reconoce a la ahora accionante su calidad de funcionaria de carrera, siendo el registro de la “Superintendencia Civil” una mera formalidad, razón por la que el SEDES, emitirá un memorándum de llamada de atención para los ahora demandados.
I.4. Resolución
La Jueza Pública de Familia, Niñez y Adolescencia y Técnica del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Entre Ríos del departamento de Tarija, mediante la Resolución 03/2020 de 20 de agosto, cursante de fs. 83 vta. a 94 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación de la accionante en el cargo de Jefa de Enfermeras del Hospital San Juan de Dios de Entre Ríos, debiendo darse cumplimiento a dicha disposición de forma inmediata conforme prevé el art. 40 del Código Procesal Constitucional (CPCo); asimismo, estableció que no corresponde la remisión de antecedentes penales en contra de los ahora demandados, debido a que los mismos están sometidos a las normas del procedimiento administrativo; decisión que se sustentó en los siguientes fundamentos: 1) En el caso presente corresponde la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad, puesto que de acudirse a la vía administrativa la protección relacionada con el derecho al trabajo y la estabilidad laboral hubiese resultado tardía, en consideración al estado de emergencia por la pandemia que atraviesa el Estado, tomando en cuenta además, que no existen instancias administrativas en el municipio de en Entre Ríos, donde la accionante pudiese acudir a objeto de buscar la tutela de sus derechos; y, 2) La impetrante de tutela forma parte de la carrera administrativa, razón por la que no puede ser considerada como trabajadora de salud eventual, más si la misma cumplía funciones como Jefa de Enfermeras desde la gestión 2002; es decir, que hubiese rebasado el tiempo de 90 días que prevé el art. 5 del DS 28909 de 6 de noviembre de 2006, en tal sentido, debe ser considerada como funcionara de carrera, mereciendo la protección del derecho a la estabilidad laboral, debiendo considerarse además, lo previsto por el art. 7 de la Ley 1309 –Ley de 30 de junio de 2020– y el Decreto Departamental 65/2020, que establecieron la necesidad de implementar personal de salud y no de reducirlo, no existiendo normativa que sustente tal extremo de despido del personal de salud en pandemia, siendo evidente que, en el caso presente, se suprimieron los derechos de la ahora solicitante de tutela.
II.1. Mediante Memorándum 0061/92 de 1 de febrero de 1992, emitido por el entonces Ministro de Previsión Social y Salud Pública, se designó a la ahora accionante como Enfermera I del centro de Salud Hospital de Entre Ríos (fs. 5).
II.2. Cursa Memorándum 713/02 de 10 de agosto de 2002, emitido por el Director Departamental de Salud de Tarija; por el que, la ahora impetrante de tutela, fue designada por concurso de méritos y examen de competencia en el cargo de Licenciada en Enfermería del Distrito II, de Entre Ríos dependiente del SEDES de Tarija (fs. 7); razón por la que, mediante memorándum de 1 de octubre de igual año, fue designada como Jefa de Enfermeras del entonces Hospital básico de apoyo de Entre Ríos dependiente del SEDES de Tarija, asignándole el ítem 10219 (fs. 8).
II.3. Por Memorándum de 17 de agosto de 2020, firmado por los ahora demandados se agradeció los servicios de la ahora solicitante de tutela, disponiendo que la misma debía hacer la entrega de los bienes y documentación que esté a su cargo y regularizar cualquier tipo de deuda material o económico con la institución si es que existiesen (fs. 10).
La accionante considera lesionados sus derechos al trabajo y la estabilidad laboral; toda vez que, los demandados, de manera ilegal y arbitraria, mediante Memorándum de 17 de agosto de 2020, agradecieron sus servicios en plena pandemia de coronavirus (Covid-19), sin tener atribuciones ni autoridad para realizar tal acto, desconociendo además, su calidad de servidora pública de carrera que goza constitucionalmente de estabilidad laboral; desconociendo los arts. 46, 48 y 49 de la CPE y el art. 7 de la Ley 1309, que establece la prohibición de despidos o desvinculaciones en tiempo de pandemia.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La acción de amparo constitucional
El amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional diferente al proceso ordinario, con un objeto específico y diferente, que se materializa en la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, que viene a ser la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política del Estado; con un marco jurídico procesal propio, adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección de derechos y garantías fundamentales, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.
Al respecto la SCP 002/2012 de 13 de marzo, ha señalado que: “…la acción de amparo constitucional, encuentra fundamento directo en el artículo 25.1 de la CADH, instrumento que señala: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales". En el marco del citado precepto que forma parte del Bloque de Constitucionalidad reconocido por el artículo 410 de la CPE, se tiene que la dimensión procesal constitucional de la acción de amparo constitucional debe ser estructurada a partir de este marco de disposiciones, siendo evidente que el amparo constitucional constituye un mecanismo eficaz de defensa para el resguardo de derechos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad “.
La acción de amparo constitucional se encuentra instituida en el art. 128 de la CPE que establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley‟. A su vez el art. 129.I del referido Texto Constitucional, resalta que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; en consecuencia, la Constitución Política del Estado instituye esta acción como mecanismo de protección, poniéndola al alcance de toda persona que sufra vulneración a sus derechos reconocidos en la norma suprema, siendo su objeto principal el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías que puedan estar siendo vulnerados (restringidos, suprimidos o amenazados); procediendo dicho mecanismo siempre y cuando el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.
En este sentido la SC 0428/2010-R de 28 de junio, sobre la acción de amparo constitucional y sus requisitos ha establecido que:“…por mandato del art. 19. V de la CPE abrg y 129. I de la CPE, se caracteriza por la vigencia del principio de subsidiaridad, toda vez que este mecanismo no sustituye las otras vías o mecanismos legales que las leyes confieren a los afectados para restituir los derechos fundamentales afectados.
Siguiendo una interpretación bajo el criterio de "unidad constitucional" y a la luz de la problemática concreta, se establece que el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional, encuentra sustento en la ingeniería constitucional establecida por el Constituyente para el órgano judicial, en ese contexto, la jurisdicción ordinaria tiene la finalidad de administrar justicia al amparo del principio de unidad jurisdiccional plasmado en el art. 179.I de la CPE; por su parte, la justicia constitucional, tiene como misión garantizar el respeto a la Constitución y la vigencia plena de los Derechos Fundamentales.
(…)
Por lo expuesto, se colige que el amparo constitucional ha sido instituido por el art. 19 de la CPEabrg, y consagrado en el art. 128 de la CPE, como un recurso extraordinario que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de funcionarios o particulares que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución y las leyes, siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de esos derechos y garantías. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el amparo tiene como características esenciales: la subsidiariedad y la inmediatez, entendiéndose la primera como el requisito de haber agotado todas las instancias y medios legales idóneos antes de interponer el recurso, pues la tutela que brinda el amparo constitucional está referida a los casos en que han sido agotados los medios que la ley otorga para tal objeto, puesto que dicho recurso tiene como característica la subsidiariedad y no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, hecho que desnaturalizaría su esencia.
Por otra parte la SCP 1463/2013 de 22 de agosto, precisó que: “…El principio de inmediatez se caracteriza por tener una doble dimensión; positiva y negativa, la primera consistente en que el amparo constitucional es la vía idónea para la protección inmediata de derechos fundamentales y garantías constitucionales restringidos o suprimidos indebida o ilegalmente; la segunda, la activación de esta garantía jurisdiccional depende que su interposición se realice en un plazo razonable, que la Norma Fundamental fijó en seis meses computables a partir de la comisión del acto ilegal u omisión indebida del servidor público o del particular, o de notificado con la última decisión judicial o administrativa”.
III.2. Excepciones al principio de subsidiaridad
Conforme prevé el art. 54.II del CPCo “Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”; disposición que denota la existencia de situaciones excepcionales en las que el agotamiento de las vías legales que en su resolución podrían resultar tardías, implicaría la consumación irreversible de la vulneración del derecho, con el consiguiente daño irremediable, en cuyo caso la tutela de la acción de amparo constitucional resulta necesaria.
Dichas excepciones, anteriormente ya fueron ampliamente desarrolladas en la jurisprudencia constitucional, en cuyo caso la SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció: “…una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiaridad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable”. Siguiendo esta línea la SC 0142/2003-R de 6 de febrero, sostuvo: “…no obstante el carácter subsidiario del amparo, solamente en casos excepcionales y a fin de evitar un real, inminente e irreparable daño, procede otorgar la tutela de este recurso, aún en caso que la persona tenga otra vía o recurso legal al que acudir, pero que por las características especiales la lesión resulta irreparable, por no actuar con la inmediatez que la emergencia exige…‟. Caso en el que para que la excepción proceda, el daño inminente debe ser de tal magnitud o características que una tutela tardía otorgada por otro mecanismo ordinario no tendría el mismo efecto en su restablecimiento.
Así también, la SCP 2172/2012 de 8 de noviembre, respecto a la excepción a la subsidiariedad señaló que: “…la acción de amparo constitucional, no sólo tiene por finalidad reparar la lesión causada por el acto ilegal u omisión indebida en que hubiere incurrido la persona particular o el servidor público, sino, la de prevenir la vulneración a través de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la infracción. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción han sido uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad que rige a esta acción, se producirá en cuatro casos específicos, cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz, cuando se trate de grupos de atención prioritaria -niños, adultos mayores y personas con capacidades diferentes- y por medidas de hecho. En el mismo orden y con la finalidad de resolver el problema jurídico planteado, corresponde referirnos a la prescindencia del principio de subsidiariedad en los casos que se advierta la existencia de un daño irreparable e irremediable, que obedece al razonamiento, que no es suficiente un simple reconocimiento formal de derechos en el texto constitucional; sino, que deben materializarse o efectivizarse, es para dicho efecto que el constituyente, impone al Estado como uno de sus fines y funciones esenciales, de garantizar su cumplimiento y el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos” (las negrillas nos pertenecen).
En este contexto, es importante precisar que quien acciona la tutea de la acción de amparo constitucional arguyendo la excepción a la subsidiariedad por daño inminente e irreparable, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos, el riesgo de daño grave e irremediable que pueda producirse en caso de no concederse la tutela en la jurisdicción constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente describir los hechos que en criterio de quien acciona el amparo constitucional, puedan ocasionar daños irreparables a sus derechos.
III.3. El derecho al trabajo, la estabilidad laboral y los servidores públicos de carrera
Sobre el derecho al trabajo la SCP 1202/2012 de septiembre, entre otras señalo que: “El derecho vive primariamente en la conciencia del hombre como pensamiento o idea de justicia. Cuando este pensamiento y sentimiento se cristalizan en un sistema de creencias colectivas, ha nacido un sistema jurídico, se ha producido un engendramiento, emanación y nacimiento del derecho; de estos principios el derecho extrae su origen”. Así se ha dado con el nuevo orden constitucional protector de los trabajadores y de la estabilidad laboral instaurado en el Estado Plurinacional de Bolivia a partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009.
'El derecho al trabajo y los derechos en el trabajo constituyen un núcleo, no sólo de los derechos socioeconómicos, sino también de los derechos humanos fundamentales. Un denominador central de derechos relacionados con el trabajo, en términos de su objeto o contenido, parece ser «una labor» (trabajo). En su tradicional por estrecho sentido, el trabajo ha sido percibido como un medio de ganarse la vida, o en otras palabras, sólo un medio de supervivencia económica. A principios del siglo XX, otra perspectiva más importante y global empezó a ser discutida: la interdependencia entre las condiciones laborales, la justicia social y la paz universal. Adicionalmente las percepciones modernas han intensificado positivamente el concepto del trabajo como valor humano, una necesidad social y un medio de auto-realización y desarrollo de la personalidad humana'.
El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que: 'Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que le asegure a ella como a su familia, una existencia con forme a la dignidad humana'
El art. 46 de la CPE, consagra:
'I. Toda persona tiene derecho:
1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna.
2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias.
II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.
III. Se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución'.
El art. 48 parágrafo II, expresa que: 'Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y el trabajador'.
El art. 49 parágrafo III, determina: 'El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral.
La ley determinara las sanciones correspondientes.
“El vocablo estabilidad deriva del latín stabilitás, que denota la idea de estabilidad, solidez, firmeza, consistencia; es la base de la vida económica del trabajador y su familia'.
Respecto al proteccionismo estatal, Guillermo Cabanellas de Torres, sostiene: 'Se delinea el derecho al trabajo como el que tiene todo individuo, en relación al Estado, para que éste le facilite o provea, en caso de crisis o falta de actividad laboral productiva (…). El derecho al trabajo no sólo se correlaciona con el deber y la función social del trabajo, sino que deriva de otros derechos, como el de la propia subsistencia y el del mantenimiento familiar'.
'A manera de colofón, el intervencionismo del Estado, se concreta preferentemente a través de la jornada laboral máxima, y de los descansos mínimos, el establecimiento de salarios mínimos, el resarcimiento por despidos injustificados (…)'.
Humberto Podetti, al referirse al principio in dubio pro operario ha señalado que éste ha pasado a ser 'una especie, dentro del principio generalizado, del favor debilis”. Mozart Víctor Russomano, por su parte, señala que toda estabilidad "o es absoluta o no es estabilidad'.
El Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, establece que: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. Por otra parte, este Convenio en su art. 8, establece el derecho del trabajador a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada”.
Por otra parte, en relación a la estabilidad laboral, la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, señaló que: “El principio de la estabilidad laboral. Denominado también como principio de la continuidad de la relación laboral, que manifiesta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido.”
Asimismo, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, analizando el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de junio de 1982, precisó que: “…en su art. 4, establece que: ‘No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.’
El Convenio en su art. 5, considera que no son causa justificada para la conclusión de la relación laboral: 'La afiliación sindical, la representación de los trabajadores, las quejas o reclamos ante la autoridad administrativa del trabajo. También, las referidas a la raza, el color, el sexo, el estado civil, la religión, la opinión política y las responsabilidades familiares, vinculadas estas últimas con el embarazo, la maternidad'.
Por otra parte, este Convenio en su art. 8, establece el derecho del trabajador a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada. En este caso según el art. 10: ‘Si los organismos encargados de la verificación llegan a la conclusión de que la terminación es arbitraria e intempestiva, el Convenio prevé conforme a la legislación y la práctica nacional la anulación de la terminación, o sea, la readmisión del trabajador, o el pago de una indemnización adecuada’.
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Del desarrollo normativo precedente, podemos concluir que a partir de la nueva visión de un Estado Social de Derecho; la estructura normativa en sus diferentes ámbitos está dirigida en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente…”.
Ahora, en cuanto a los trabajadores se debe tener en cuenta que no todos están regidos bajo la misma normativa laboral, sino que, de acuerdo a la naturaleza de su relación laboral, su regulación se ajusta a la Ley General del Trabajo, al Estatuto del Funcionario Público o a la normativa específica que rige la misma en el caso de los servidores públicos, de cuya diferencia devienen también sus derechos y obligaciones. En ese entendido, los conflictos laborales emergentes de dichas relaciones laborales, con características diferentes en unos y otros casos, tienen también diferente tramite o vía en su tratamiento; en tal sentido, en el caso puntual de los servidores públicos el art. 41 inc. e) de la Ley 2027, prevé como causal de retiro de un funcionario público de carrera, la destitución emergente de un proceso disciplinario por responsabilidad por la función pública o proceso judicial con sentencia condenatoria ejecutoriada; y, en el caso de los funcionarios públicos provisorios, no es necesaria la aplicación de ningún procedimiento, precisamente por el carácter temporal de sus funciones laborales.
En cuanto a la calidad de los servidores públicos la SC 1133/2010-R de 27 de agosto, estableció que: “El art. 4 del EFP define al Servidor Público como: 'Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración', es decir, que toda persona individual que preste servicios en relación de dependencia en una entidad sometida al ámbito de competencia del Estatuto del Funcionario Público, indistintamente de su jerarquía o calidad será considerada servidor o funcionario público.
Respecto de la condición de funcionarios provisorios el art. 71 de la misma norma, señala: 'Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', en ese sentido, la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los servidores de carrera además de los derechos establecidos en el art. 7 parágrafo I, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.
Los arts. 12, 13 y 14 del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley 2027, de 27 de octubre de 1999 del Estatuto del Funcionario Público, también prevé las clases de servidores públicos, su distinción entre servidores públicos de carrera y provisorios, así como los derechos que tiene cada uno por su condición de carrera o provisorio”.
En cuanto a la garantía de estabilidad laboral del servidor público de carrera, la SCP 1897/2012 de 12 de octubre, refirió: “...la Carrera Administrativa, es un derecho que asiste al funcionario público que ha ingresado en determinada entidad pública, después de haber vencido un proceso de evaluación, otorgándole la calidad de servidor público de carrera, consecuentemente podrá aspirar a ser promocionado verticalmente, a no ser despedido sin previo proceso, a incentivos en el marco del EFP, consolidando en su favor una situación altamente favorable, constituyéndose en definitiva en una garantía de estabilidad laboral supeditada únicamente a su desempeño que podrá ser evaluado en base a los parámetros establecidos por la propia institución, reconociéndose”.
III.4. Análisis del caso concreto
La impetrante de tutela acusa la lesión de sus derechos al trabajo y la estabilidad laboral; toda vez que los demandados, de manera ilegal y arbitraria, mediante el memorándum de 17 de agosto de 2020, agradecieron sus servicios en plena pandemia de coronavirus (Covid-19), sin tener atribuciones ni autoridad para realizar tal acto, desconociendo además, su calidad de servidora pública de carrera que goza constitucionalmente de estabilidad laboral; desconociendo los arts. 46, 48 y 49 de la CPE y el art. 7 de la Ley 1309 del 30 de julio de 2020, que establece la prohibición de despidos o desvinculaciones en tiempo de pandemia.
III.4.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad
La accionante, a tiempo de solicitar la tutela de la acción de amparo constitucional, señaló que su pretensión se encuentra prescindida excepcionalmente del principio de subsidiariedad, por cuanto los demandados hubiesen incurrido en medidas de hecho; toda vez que, con sus actos arbitrarios, dejaron de lado las instancia legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico prevé, puesto que sin respaldo legal alguno emitieron un memorándum agradeciendo sus servicios en plena pandemia, desconociendo su derecho al trabajo de más de veintiocho años y que se encontraba protegida por la Constitución Política del Estado; fundamento que fue controvertido por los demandados quienes observaron que en el presente caso no se hubiese cumplido con el principio de subsidiariedad.
Al respecto, debe considerarse que el análisis del acto denunciado y la excepción a la subsidiariedad que invoca la solicitante de tutela, debe efectuarse en el contexto de Pandemia mundial por el Covid-19, que si bien generó normativa especial y temporal a nivel interno y convencional, como la Ley 1309, el DS 4325 y la Ley 2027, que prevén la prohibición de despidos y desvinculaciones en tiempo de pandemia y los recursos de impugnación para reclamar sobre los actos ilegales de despido; se debe tener en cuenta que la protección de derechos como la vida, la salud y el trabajo son de vital importancia, y, merecen la tutela y protección efectiva por parte del Estado, puesto que, diferir el tratamiento de los mismos –en época de emergencia sanitaria- a mecanismos que tengan mayor tiempo de tramitación, puede generar daños inminentes e irreparables vinculados a la vida, la salud y la misma subsistencia de las personas, razón por la que, requieren la tutela oportuna y efectiva del Estado y con mayor razón de la justicia constitucional.
Así lo establecen los lineamientos señalados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución 01/2020 de 10 abril, donde se precisó que: i) En el contexto de una emergencia sanitaria global sin precedentes ocasionada por la pandemia del virus que causa el Covid-19, las medidas adoptadas por los Estados en la atención y contención del virus deben tener como centro el pleno respeto de los derechos humanos; y, ii) Los Estados de la región deben prestar especial atención a las necesidades y al impacto diferenciado de dichas medidas en los derechos humanos de los grupos históricamente excluidos o en especial riesgo, entre ellas las personas trabajadoras y los profesionales de la salud. Asimismo, mediante la Resolución 4/2020 de 27 de julio de 2020, específicamente se determinó que se debe otorgar la debida garantía a los derechos laborales de las personas trabajadoras de la salud y del cuidado que deben incluir la protección a su estabilidad laboral, descanso, remuneración justa y adecuada.
En este marco y bajo las previsiones normativas contenidas en los arts. 13.IV, 256 y 410 de la Ley Fundamental, que determinan la aplicación preferente del bloque de convencionalidad que en esencia admite la inclusión de la jurisprudencia comparada como fuente de derecho, la justicia constitucional, de manera excepcional y temporal en tiempos de pandemia, se halla constreñida a adoptar criterios proteccionistas y garantistas respecto a los derechos del trabajador y en especial, de los servidores vinculados al área de salud, de modo que si bien, conforme el análisis expuesto ut supra, la accionante, en su condición de funcionaria de salud de carrera, tiene a su alcance los medios de impugnación administrativos, el resultado de la activación de los mismos puede resultar tardío, dado que su tramitación no es pronta y oportuna, lo que impide –en un contexto de pandemia donde el derecho a la salud y a la vida y su vinculación al derecho al trabajo tienen un alto riesgo de lesión– la solución del problema de forma inmediata.
Bajo dichas consideraciones, la acción de amparo constitucional, en el contexto sanitario que atraviesa el Estado Boliviano, se constituye en el mecanismo más efectivo para tutelar los derechos reclamados, con mucha mayor razón aún, cuando lo que se denuncia es la supuesta desvinculación de la accionante que, al margen de ser una trabajadora de la salud, refiere que contaba con la calidad de funcionaria de carrera y que en tal mérito goza de estabilidad laboral.
Por todo lo antes expresado, en el caso presente corresponde aplicarse el criterio de excepción al principio de subsidiariedad, dado que resulta evidente la existencia de un posible daño inminente e irreparable traducido en la desvinculación de la impetrante de tutela en tiempo de pandemia y pese a su condición de funcionaria de carrera; extremo que merece una tutela inmediata y oportuna y efectiva por parte de la justicia constitucional, conforme se tiene desarrollado en el fundamento jurídico III.2 del presente fallo constitucional.
III.4.2. Sobre el reclamo de lesión de los derechos al trabajo y la estabilidad laboral
En lo principal de la acción de amparo constitucional, la impetrante de tutela acusa la lesión de sus derechos al trabajo y la estabilidad laboral, manifestando que los demandados, de manera ilegal y arbitraria, agradecieron sus servicios en plena pandemia de coronavirus (Covid-19), sin tener atribuciones ni autoridad para realizar tal acto, desconociendo su calidad de servidora pública de carrera que le otorga constitucionalmente el derecho a la estabilidad laboral.
Al respecto, corresponde precisar que, de la revisión de antecedentes que cursan en el expediente de la presente acción de amparo constitucional, se evidencia que la ahora accionante, fue designada como Enfermera I del Centro de Salud Hospital de Entre Ríos, mediante Memorándum 0061/92, por el entonces Ministro de Previsión Social y Salud Pública; posteriormente, después de someterse a concurso de méritos y examen de competencia, mediante Memorándum 713/02, emitido por el Director Departamental de Salud de Tarija, la ahora impetrante de tutela, fue designada en el cargo de Licenciada en Enfermería del Distrito II del hospital de Entre Ríos, dependiente del SEDES de Tarija, siendo que, posteriormente, mediante memorándum de 1 de octubre de igual año, fue nombrada como Jefa de Enfermeras del entonces Hospital básico de apoyo de Entre Ríos y se le asignó el ítem 10219; sin embargo, los ahora demandados en su calidad de Director y Jefe de Recursos Humanos del Hospital San Juan de Dios de Entre Ríos del departamento de Tarija, por Memorándum de 17 de agosto de 2020, le agradecieron por los servicios prestados, debiendo la trabajadora hacer la entrega de los bienes y documentación a su cargo y regularizar cualquier tipo de deuda material o económica con la institución si es que existiesen.
En este antecedente, se debe señalar que el argumento por el que la accionante considera ilegal y arbitrario el memorándum de 17 de agosto de 2020, se basa primero, en el hecho de que los demandados, al margen de la ley y a pesar de ser autoridades administrativas del Hospital San Juan de Dios de Entre Ríos, que no cuentan con facultades expresas para ello, emitieron un memorándum de despido, lo que constituye una vía de hecho; aseveración que resulta evidente, en razón a que en primer lugar, conforme se observó de los memorándums de designación, el cargo de la impetrante de tutela, es de dependencia directa del SEDES Tarija, y por otra parte, no existe normativa alguna que les otorgue potestad alguna para desvincular o despedir trabajadores del hospital en cuestión, siendo que además, en el presente caso no expusieron la causa por la que agradecieron los servicios de la impetrante de tutela y menos precisaron la base legal por la que hubiesen asumido tal decisión; aspecto que evidencia la arbitrariedad del referido memorándum de agradecimiento de servicios que fuera emitido en prescindencia de todo precepto legal, extremo que fue corroborado por el Director del SEDES de Tarija, en la audiencia de consideración de la presente acción de defensa, donde señaló que evidentemente los demandados no tenían atribución alguna para emitir memorándums de agradecimientos de servicios y que aún se tratase de una renuncia, estaban en la obligación de dar parte al SEDES sobre dichos actos, razón por la que emitirían un memorándum de llamada de atención en su contra, quedando en consecuencia demostrada la concurrencia de medidas de hecho que hacen prescindible el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional y compelen a este Tribunal, al tratarse de una trabajadora de salud, en tiempos de pandemia, a efectuar una análisis del fondo del problema.
En ese marco y superada la subsidiariedad, del análisis de los fundamentos expuestos por la impetrante de tutela, se tiene establecido que la denuncia principal efectuada por esta, se centra en el hecho de que, al momento de su desvinculación mediante el memorándum de 17 de agosto de 2020, no se tomó en cuenta su calidad de servidora pública de carrera, cuya estabilidad laboral estaba protegida constitucionalmente; reclamo que también resulta evidente, por cuanto, del análisis y revisión del memorándum 713/02, la ahora impetrante de tutela, fue designada por concurso de méritos y examen de competencia en el cargo de Licenciada en Enfermería del Distrito II de Entre Ríos; documento que a su vez, generó la emisión del memorándum de 1 de octubre de 2002, con el que, se la nombró Jefa de Enfermeras del Hospital en cuestión, dependiente del SEDES de Tarija, siendo desde entonces, desempeñó el referido cargo de manera ininterrumpida hasta el momento de su desvinculación.
Ahora bien, la calidad de servidora pública de carrera, señalada en el párrafo precedente, fue ratificada y reconocida por el Director del SEDES de Tarija, en la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, entidad de la que la solicitante de tutela es dependiente; en tal entendido, la misma se encontraba protegida en sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral que le reconocen la Constitución Política del Estado y la ley, conforme se tiene desarrollado en el fundamento jurídico III.3 del presente fallo constitucional, donde se estableció que la carrera administrativa, es un derecho que asiste al servidor público que ha ingresado a trabajar en determinada entidad pública, después de haber vencido un proceso de evaluación, otorgándole la calidad de servidor público de carrera que le asegura y permite aspirar a ser promocionado verticalmente, así como le garantiza no ser despedido sin previo proceso, constituyéndose en definitiva en una garantía de estabilidad laboral supeditada únicamente a su desempeño que podrá ser evaluado en base a los parámetros establecidos por la propia institución, pudiendo ser desvinculado, si fuera necesario, únicamente a través de un debido proceso previo en el que todos sus derechos y garantías sean respetados, situación que no aconteció en el caso que se revisa, dado que los ahora demandados, sin que exista causa alguna aperturada contra la peticionante de tutela, que hubiera culminado con resolución fundada que disponga su remoción, procedieron de forma directa y mediante Memorando de 17 de agosto de 2020, a agradecerle por los servicios prestados, sustrayendo de esta forma toda posibilidad de que la trabajadora hiciera uso de los medios de impugnación que, en su condición de funcionaria de carrera, el ordenamiento jurídico le permite, actuando en consecuencia en inobservancia, omisión y apartamiento total e injustificado de las reglas procesales establecidas al efecto, adecuando su accionar, conforme se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a vías o medidas de hecho que decantaron en la lesión de los derechos ahora reclamados; toda vez que, la no consideración de su estabilidad laboral, garantizada constitucionalmente a los servidores de carrera y la falta de un debido proceso a efectos de la desvinculación ocurrida, suprimieron de raíz su derecho al trabajo, resultando en consecuencia necesario conceder la tutela solicitada.
Consiguientemente y por los argumentos expuestos supra, resulta evidente que los demandados al emitir el memorándum de 17 de agosto de 2020, lesionaron los derechos al trabajo y la estabilidad laboral de la ahora impetrante de tutela, (desarrollados en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional), tampoco tomaron en cuenta la protección efectiva que se debe brindar a los trabajadores de la salud en tiempo de pandemia, incurriendo en el error identificado por la Jueza de garantías de restar personal de salud en vez de promover su inserción y protección especial y reforzada dado que representan la primera línea de batalla contra el Covid-19; afectando con su acto arbitrario e ilegal no solo los derechos de la accionante, sino restando un elemento mas al contingente de trabajadores de salud que tiene el Estado para hacer frente a esta situación.
En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela impetrada, aplicó correctamente los alcances de la presente acción de defensa.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 03/2020 de 20 de agosto, cursante de fs. 83 vta. a 94 vta., pronunciada por la Jueza Pública de Familia, Niñez y Adolescencia y Técnica del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Entre Ríos del departamento de Tarija; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, dejando sin efecto el Memorándum de 17 de agosto de 2020 y ordenando la inmediata reincorporación de la accionante a su fuente laboral en el cargo de Jefa de Enfermeras de Hospital San Juan de Dios de Entre Ríos del indicado departamento. Sin responsabilidad penal ni calificación de costas procesales.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
CORRESPONDE A LA SCP 0339/2021-S4 (viene de la pág. 18)
Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO
René Yván Espada Navía
MAGISTRADO
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 18 de agosto de 2020, cursante de fs. 12 a 14 vta., la accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
I.1.3. Petitorio
I.2. Audiencia y resolución de la Jueza de garantías
II. CONCLUSIONES
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO