Resolución recurrida: Sentencia N° 14/2022 de 03

El Código Civil en su art. 87, dispone: "I. La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real.

II.Una persona posee por si misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa"; conforme a lo señalado Carlos Morales Guillen, en su obra "Código Civil Boliviano - Concordado y Anotado", pág. 153, Segunda Edición, haciendo referencia a Messineo, señala: "...es un instituto antiquísimo, manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas e idealmente es anterior a la propiedad, ya que un poder del sujeto sobre las cosas puede no ser propiedad, por no puede dejar de ser -al menos- posesión (Messineo)". Asimismo, indica que la posesión supone dos elementos constitutivos: 1) el corpus possessionis: como actos jurídicos que recaen sobre la propiedad; y, 2) el ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta para sí, o por cuenta ajena.

En ese marco se hace referencia a dos situaciones distintas pero que perfectamente se complementan entre ellas, el primero concerniente al poder de hecho ejercido sobre una cosa y el segundo la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad.

El art. 88 del Código Civil, señala: "I. Se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no se pruebe que comenzó a ejercerlo como simple detentador.

II.El poseedor actual que prueba haber poseído antiguamente, se presume haber poseído en el tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa (...)".

Por su parte, art. 90 de la señalada norma, respecto a los actos de tolerancia, dispone: "Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión", al respecto Carlos Morales Guillén haciendo mención a Messineo, señala: "Quien por motivos de familiaridad penetra en el fundo del amigo, no posee porque entra sin el ánimo o la intención de poseerlo. Otras legislaciones establecen, además, que la clandestinidad (actos encubiertos al conocimiento del propietario con ánimo de perjudicarle) o los actos de violencia (empleo de la fuerza actual o inminente), no causan posesión. El acto de tolerancia no da lugar ni a detentación (Messineo)", (Código Civil Boliviano - Concordado y anotado, Segunda Edición, pág. 160).

Al respecto la Real Academia de la Lengua Española, señala que por tolerancia se entiende aquella acción de tolerar, y a este último término como "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente", lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de ciertos bienes, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha. Sobre este tema, el Autor Guillermo A. Borda en su obra titulada "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales", Tomo I, 6°

edición, señaló que: "(...) Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan así los realizados sobre un inmueble por un tercero que el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que él puede hacer cesar cuando le plazca (...)". De lo que se puede inferir que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar en favor de quien se encuentra en calidad de tolerado la adquisición del bien inmueble en razón de la prescripción adquisitiva, puesto que este se encuentra en tenencia del bien con autorización o consentimiento del propietario o poseedor, es decir que el tolerado, ingresa al inmueble en función a una consideración o tolerancia del propietario, lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de cierto bien, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha. Sin embargo, si bien resulta evidente que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar que quien se encuentra en calidad de tolerado adquiera el bien inmueble en razón a la prescripción adquisitiva; empero, corresponde precisar que, conforme a la cita doctrinaria expuesta supra, esta autorización o consentimiento que otorga ya sea el propietario o poseedor, para que un tercero realice actos sobre la cosa (tolerado), debe necesariamente ser demostrado, pues el presumir que por vínculos de amistad o familiaridad entre el tercero y el propietario, lo contrario resulta ser una apreciación subjetiva, consiguientemente quien refiera que un tercero se encuentra en calidad de tolerado en un inmueble de su propiedad, debe demostrar que este dio su consentimiento para que este tercero realice actos sobre el mismo, criterio ampliamente desarrollado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, mediante Auto Supremo N° 394/2016 de 19 de abril, Auto Supremo N° 748/2019 de 02 de agosto de 2019, Auto Supremo N° 462/2021 de 26 de mayo de 2021.

En este sentido, se concluye que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar en favor de quien se encuentra en calidad de tolerado la adquisición del bien inmueble en razón de la prescripción adquisitiva; empero, esta autorización o consentimiento debe necesariamente ser demostrada, a objeto de tenérsela como tal.