Auto Supremo AS/0211/2016

IV.- FUNDAMENTACIÓN:
Partiendo del análisis del recurso de casación, así como del criterio expresado por el Juez de la causa al sostener que: “…el art. 336 del Código procesal civil establece las excepciones previas, que si bien no se encuentra la de falta de acción y derecho, sin embargo es permitido cualquier medio de defensa que contradiga el fondo de la acción por lo que merece un previo y especial pronunciamiento y tratándose de una demanda ordinaria el planteamiento de excepciones o defensas procesales son atinentes en el presente proceso. Que las demandantes de la presente causa son Gregoria Romano Mamani Vda. de Callapino y María Callapino Romano hermana de éste, que en el derecho sucesorio se encuentran en primer grado y segundo grado consanguíneo, la primera solo puede heredar al premuerto en caso de no existir descendencia ni cónyuge o conviviente, ya que el art. 1097 del código civil refiere que al que fallece sin dejar ni hijos ni descendientes “suceden el padre y la madre o el que de ellos sobrevive”, y la segunda tiene derecho a suceder solo en caso de no existir ascendientes, ni cónyuge ni conviviente, por tratarse de pariente colateral como dispone el art. 1100 del código supra”.
Por su parte, el Tribunal de alzada al razonar en el entendido de que: “…En el caso presente en si la demanda se refiere a un proceso ordinario de exclusión de cónyuge en la sucesión, basada la acción en las prescripciones del art. 1107 inc. 3 del Código Civil, es decir por separación de hecho voluntaria durante más de un año existiendo en esta acción presupuestos o elementos procesales para que se declare la exclusión, como ser: Separación de hecho voluntario, y que dicha separación sea más de un año, es decir que requiere indagación exhaustiva de los elementos indicados, consecuentemente no existiendo presupuestos o elementos manifiestos, no corresponde interponer como excepción previa los alcances del art. 1107 inc. 3 del Código Civil. Por lo que se establece que la Juez de la causa al haber declarado la excepción previa de falta de acción y derecho ha obrado incorrectamente, causando indefensión a la parte demandante y vulnerado principios fundamentales como el debido proceso y seguridad jurídica, así como el Art. 1 del Código de Procedimiento Civil…”. Criterio que resulta siendo equivocado, por cuanto las demandantes no son consideradas como herederas al no existir aceptación expresa de la herencia del de cujus, consiguientemente no tienen un interés legítimo para pretender la Exclusión de Cónyuge en la Sucesión