Auto Supremo AS/0133/2017-RRC

La tentativa se encuentra prevista por el art. 8 del CP, en cuyo texto dispone que el que mediante actos idóneos o inequívocos comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado.

De donde se concluye, que la tentativa no es otra cosa que haber intentado cometer un delito y no haberlo logrado por la intervención de un agente foráneo externo. Es la intervención de un hecho externo que no permite que el delito se perfeccione.

Para establecer su existencia en grado de tentativa, según Jorge José Valda Daza, en su libro Código Penal Boliviano, se requiere la existencia de los siguientes elementos: a) Que los actos ejecutivos hayan iniciado, requisito que permite diferencias entre los actos preparatorios y el inicio de los actos ejecutivos. Para establecer que los actos ejecutivos han iniciado, se debe considerar principalmente que el bien jurídicamente protegido, se encuentra en un efectivo riesgo inminente e injustificado; b) Los medios deben ser idóneos, ello significa que los instrumentos o las herramientas que sean empleados para la consumación del hecho criminal, deben ser capaces de producir y alcanzar los efectos que se pretende. Por ejemplo, si se procura envenenar a una persona (asesinato) y en lugar de utilizar cianuro se emplea azúcar, en ese caso se habla de una tentativa inidónea o de un delito imposible, extremo que no es punible; y, c) La voluntad debe ser inequívoca, debiendo verificarse que la intencionalidad final del agente, debe ser la de perpetrar el hecho antijurídico, hasta culminar y agotar la acción; ello implica, que en la verificación se constate que quien inició la acción haya tenido a momento de ejecutarla, la voluntad plena de concluir con el hecho antijurídico y no haberlo logrado por una situación ajena a su voluntad.

La distinción entre tentativa y consumación evoca rápidamente una diferenciación de grado puramente objetiva en la fase de ejecución del delito. Esta diferenciación repercute después en la determinación de la pena aplicable y tiene su razón de ser en que la consumación es más grave que la tentativa, porque en ella el desvalor del resultado no sólo es mayor; sino, que a veces implica la lesión irreversible del bien jurídico que generalmente no se da en la tentativa. Sin embargo, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, en su libro Derecho Penal sostienen que ambas instituciones no son diferentes, o más bien su fundamento de su punibilidad responda a principios distintos; sino, sólo que tanto en su percepción social como jurídica, la consumación supone siempre un plus de mayor gravedad que la tentativa, porque el desvalor del resultado de la consumación es siempre mayor que el de la tentativa, por más que dicho desvalor sea el mismo. Si el concepto de injusto sólo se basara en el desvalor de la acción, no sería necesario diferenciar entre ambas. El desvalor del resultado es también una parte integrante del concepto de antijuricidad, que obviamente al ser mayor en la consumación, determina una mayor antijuricidad de ésta. Sin embargo, el desvalor de la acción es el mismo en una y otra, de ahí que el elemento subjetivo, la intención o dolo de consumar el delito, sea el mismo en ambas.

Cabe analizar también cuál es la diferenciación en el castigo otorgado a ambos institutos jurídicos; pues en el caso de la tentativa, la pena se atenúa; por tanto, la distinción entre la gravedad de la tentativa y la consumación del delito, llevaron a un sector de la doctrina española a ver el fundamento del castigo de la tentativa en un criterio fundamentalmente objetivo; es decir, en su proximidad a la lesión del bien jurídico protegido, ya que desde el punto de vista subjetivo, tanto en la consumación como en la tentativa, la voluntad del sujeto no sufre modificaciones. Pues la tentativa no es más que una causa de extensión de la pena, que responde a la necesidad político criminal, de extender la amenaza o conminación penal prevista para los tipos delictivos para el caso de consumación de los mismos, a conductas que ciertamente no consuman el delito; pero, que están muy próximas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguirla. Pues el delito primario y punto de referencia de la intervención del derecho penal, es el delito en su forma consumada. No existe una tentativa en sí misma, sino la tentativa de consumar algo. En este sentido, el art. 8 del CP, no es más que una norma penal incompleta, que sólo adquiere sentido si se pone en conexión con la correspondiente norma penal completa en la que se describe el supuesto de hecho de un delito consumado. El fundamento de esta extensión de la pena, si bien atenuada, a la tentativa del supuesto de hecho, tiene pues el mismo fundamento que el castigo del supuesto de hecho consumado doloso del que la tentativa no es más que su complemento: la conculcación objetiva del bien jurídico, que en la tentativa sólo pueden ser la puesta en peligro y la voluntad de conseguir su lesión típica. Si alguno de ellos falta, no podrá apreciarse la tentativa. Carrara decía que la tentativa comienza cuando se realizan actos unívocamente dirigidos a producir un cierto resultado, ya que cuando estos actos son equívocos no son, sino actos preparatorios. Es menester recordar que un acto es unívoco cuando no cabe duda alguna de que se dirige a causar determinado resultado punible