Auto Supremo AS/0439/2019

Contra esta determinación, Teresa Mita Vargas interpuso recurso de apelación por memorial de fs. 120 a 124 vta., la adhesión de Juan Cuaquira Sardan de fs. 128 a 129 vta., resuelto por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, quien pronunció el Auto de Vista REG/S.FAMILIA/SENT.FAM.38/28.09.2018 de 28 de septiembre, cursante de fs. 171 a 174 vta., por el cual REVOCÓ parcialmente la sentencia impugnada y declaró PROBADA en parte la demanda de división y partición de bienes, y modificó la decisión del A quo en cuanto al terreno agrícola registrado en DDRR. de Ivirgarzama bajo la Matrícula Computarizada Nº 3.12.6.01.0006921, Asiento Nº A-3 de 14 de enero de 2016, con una superficie de 24.76 hectáreas, declarándose el carácter ganancial únicamente del 50% de acciones y derechos inscritos a nombre de Juan Cuaquira Sardan, debiendo procederse a la división y partición de ese restante a un 25 % para cada esposo. Asimismo, dejó sin efecto la declaración del carácter ganancial y por ende la división y partición de la suma de dinero Bs. 145.000, manteniendo en lo demás la sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos:
Sobre el inmueble de una extensión superficial de 24.76 hectáreas, advierte que el juez A quo incurrió en contradicción, porque desconoció el derecho propietario del hijo de las partes Martin Cuaquira Mita sobre el inmueble en un 50% de acciones y derechos, y del folio real a fs. 66, el inmueble fue adquirido en vigencia del matrimonio en consecuencia de acuerdo con el art. 188 inc. a) de la Ley Nº 603 sería de carácter ganancial; sin embargo para disponer su división y partición debió considerarse la venta realizada también en vigencia del matrimonio que se encuentra en el asiento A-3 de la Matrícula Computarizada Nº 3.12.6.01.006921 que fue en favor de su hijo en el 50% de acciones y derechos, por lo que la decisión de ordenar la división y partición del total del inmueble, considera que no fue correcta y que debió procederse a la división y partición del saldo del 50% del inmueble y no el total.
Respecto a la suma de dinero el Ad quem advirtió que el A quo sin mayor fundamentación se basó únicamente en la confesión del demandado como única prueba, concluyendo que la suma de dinero es de carácter ganancial, y ordenó que se proceda a su división del 50%, aspecto que el Ad quem considera que no es correcto, en razón a que si bien en su contestación el demandado habría confesado que recibió la suma de dinero de acuerdo al art. 188 inc. b) de la Ley Nº 603, se constituye en bien de carácter ganancial, sin embargo no es correcto la decisión de disponer su división del 50% para cada esposo, de conformidad a los arts. 191.I y II, 193.I y 195 de la antes mencionada ley, por consiguiente establece que el A quo debió tomar en cuenta que el pago del dinero fue efectuado en vigencia del matrimonio, sin que la demandante haya demostrado que el dinero aún existía después del divorcio, se debe entender que la disminución es consecuencia del pago de la responsabilidades familiares que son de cargo a la comunidad ganancial y entonces al no haberse aportado ninguna prueba respecto a la existencia del dinero hasta el día después de la disolución del matrimonio se presume que su disposición se realizó de manera conjunta o individual con el asentimiento del otro cónyuge, por lo que le resultaría posible ordenar su división y partición, ya que a pesar de la confesión del demandado y más allá del monto al que ascienda la indemnización recibida, entiende que el dinero fue gastado también en vigencia del matrimonio y no se habría demostrado lo contrario.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
En la forma