SENTENCIA C-032 DE 2025

126.       El artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 autoriza a los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente o por contrato para suspender los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero ante la amenaza de un incremento súbito e inesperado de productos similares.

127.        Los demandantes consideran que los incisos demandados vulneran la libertad de competencia, pues permiten a los departamentos restringir la circulación en sus territorios de aguardientes provenientes de otros departamentos o del extranjero, y obstaculizan la participación de otros productores y comercializadores de aguardiente en sus territorios. Además, sostienen que la facultad introducida por los incisos primero y segundo demandados no afecta la renta por la venta del aguardiente, sino la introducción del mismo en el territorio departamental para su comercialización. Esto, dicen, va más allá de lo autorizado por la Constitución Política e incurre, por tanto, en una atribución desproporcionada frente al marco y objetivo fijado por la Constitución Política para el desarrollo legal de los monopolios rentísticos.

128.        Así mismo, afirman que la disposición acusada desconoce lo previsto en el artículo 336 de la Constitución Política, pues este solo protege el monopolio como arbitrio rentístico y no como monopolio comercial. En su opinión, los incisos demandados excluyen a los particulares del mercado sin justificación alguna y en abierta contraposición al precedente expresado en la Sentencia C-1191 de 2001, en la que la Corte indicó cuál es el alcance de los monopolios rentísticos previstos en la Constitución Política.

129.        Finalmente, los demandantes alegaron la vulneración del artículo 78 de la Constitución Política, pues consideraron que la medida acusada vulnera el derecho al adecuado aprovisionamiento de bienes y a la libre elección de los consumidores al restringir la libre circulación de aguardientes en los Departamentos.

130.        Los intervinientes y expertos plantearon con sus solicitudes y conceptos distintas razones para defender o cuestionar, según el caso, la constitucionalidad de los incisos demandados. Los argumentos orientados a sostener la inconstitucionalidad de las disposiciones señalan que la Constitución Política no contempló, en la creación de los monopolios rentísticos, la facultad de eliminar por completo la competencia. En cambio, quienes defendieron la constitucionalidad de las disposiciones expusieron que la finalidad del monopolio rentístico es reservarse una fuente de ingresos, por lo que las disposiciones protegen dicha finalidad autorizada por la Constitución Política.

131.        Con base en lo anterior, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:

1.       ¿Los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 vulneran el artículo 333 de la Constitución Política, en particular la libertad de competencia y el deber estatal de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, al permitir que los departamentos, que ejerzan el monopolio de la producción directamente o por contrato, suspendan los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero por representar una amenaza de daño grave a la producción local ante la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares?

2.       ¿Los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 vulneran el artículo 78 de la Constitución Política, en particular la libertad de elección de los consumidores y el derecho al adecuado aprovisionamiento de bienes y servicios al permitir que los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente o por contrato suspendan los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero por representar una amenaza de daño grave a la producción local ante la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares?

3.       ¿Los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 desconocen el artículo 336 de la Constitución Política, sobre las reglas de los monopolios rentísticos, al permitir que los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción, directamente o por contrato, suspendan los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero por representar una amenaza de daño grave a la producción local, ante la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares?

132.       Para resolver los problema       as propuestos, la Corte se referirá al (i) modelo de economía social de mercado y los dos pilares sobre los que se edifica: los derechos y libertades económicas y la intervención estatal en la economía; y, (ii) a los derechos de los consumidores y en particular el derecho a elegir; (iii) a la naturaleza de los monopolios rentísticos. Enseguida procederá a dar solución al caso concreto

3.1.          Modelo de economía social de mercado, derechos y libertades económicas y alcance de la intervención estatal en la economía

133.       Es claro que la Constitución Política de 1991 no es neutra en lo que refiere al modelo económico, sino que incorpora como eje axial[107] del diseño constitucional colombiano un modelo de economía social de mercado.[108] La economía social de mercado se funda en la premisa de que el mercado es un mecanismo de asignación eficiente de bienes y servicios al público siempre que el Estado cumpla específicos deberes para compatibilizarlo con los fines del Estado Social y Democrático de Derecho. Así, le corresponde al Estado, primero, proteger y dar garantías a un mercado libre y competitivo, en el que los diferentes agentes que ofrecen bienes y servicios puedan concurrir equitativamente; y, segundo, corregir las imperfecciones del mercado en lo que refiere a la promoción de la libre competencia, y a la vigencia de los derechos fundamentales de las personas, los cuales están necesariamente atados a las situaciones de mercado[109]. La intervención estatal en la economía se fundamenta en la compatibilización entre el mercado y los fines del Estado Social y Democrático de Derecho. Ello quiere decir, entonces, que lo que se privilegia es la eficacia de los derechos, que deben tener lugar y vigencia en un escenario que alienta un mercado competitivo.[110] Por virtud del modelo de economía social de mercado, “las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación.”[111]

134.       En el proceso de discusión de los que terminarían siendo los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el delegatario a la Asamblea Nacional Constituyente, Guillermo Perry, señaló que los distintos proyectos radicados en la subcomisión, y que fueron objeto de estudio para la creación de este proyecto de articulado, se decantaban en un mismo punto: “la libertad económica conduce a una solución económica eficiente, cuando es competitiva, que es lo que dice la teoría económica bien conocida por todos los que somos economistas, que realmente esa libertad puede contribuir a mejorar el bienestar (…) se hace en forma competitiva, y no cuando no es competitiva. Pero, además, que en esas condiciones cuándo (sic) es enteramente compatible con la operación de un sistema ampliamente democrático, cuando no pueden ejercerse abusos de poder económicos en el mercado, que por supuesto serían trasladados a otras esferas del poder.”[112]

135.       A su turno, el Constituyente Carlos Ossa señaló que la protección de la iniciativa económica privada y la libre competencia significaba un avance respecto de la Constitución de 1886. Afirmó que, en el sistema constitucional y legal vigente hasta la Constituyente, Colombia había atacado el capitalismo económico y lo había remplazado por “un capitalismo político, en el cual los grandes intereses políticos coaligados o coludidos con los grandes intereses económicos se reparten al Estado cerrando la posibilidad de competir sanamente” [113] y había propiciado la existencia de monopolios en distintos ramos de la economía.

136.       La revisión de los debates ocurridos en la Asamblea Nacional Constituyente respecto de los artículos que a la postre la jurisprudencia ha identificado como la constitución económica dan cuenta de que, en materia económica la Constitución Política se decanta por un equilibrio en el que, por un lado, se garantizan las libertades económicas reconocidas como vehículos de mejoramiento de las condiciones de vida e impulsoras del desarrollo; y, por el otro, se asignan competencias claras al Estado para que el ejercicio de esas libertades económicas contribuya de forma efectiva al logro de los fines del Estado Social de Derecho. El ejercicio de las competencias reconocidas al legislador y al ejecutivo en materia económica encuentra su límite en las libertades económicas y, a su turno, la acción privada puede ser limitada para que sirva al interés general. Así, en este modelo confluyen “la mano invisible del mercado y el brazo visible del Estado.”[114]

137.       Es este equilibrio el que explica que en Colombia no sea posible un Estado mínimo que renuncie a regular la actividad económica,[115] proveer bienes públicos, prestar servicios directamente o en asocio con particulares,[116] planear y ejecutar la inversión pública para la garantía de derechos,[117] ejercer la inspección, vigilancia y control de actividades económicas,[118] planear el manejo y aprovechamiento de la explotación de recursos naturales,[119] prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y conservar áreas de especial importancia ecológica,[120] o incluso intervenir empresas con fines de reestructuración o liquidación en casos de interés público. Pero tampoco cabe en el diseño constitucional colombiano un Estado omnímodo y omnipotente que opere como único proveedor de bienes y servicios, y planee y ejecute enteramente toda la actividad económica. Incluso, en los eventos en los que el Estado se reservara una actividad estratégica o un servicio público, está obligado a indemnizar previamente a las personas que, como consecuencia, resulten privadas del ejercicio de esa actividad lícita.[121]

138.       La jurisprudencia constitucional ha caracterizado este modelo en los siguientes términos: “[e]l Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.”[122]

139.       Este modelo se erige sobre dos pilares: primero, la garantía y la efectividad de los derechos humanos en general y con ellos la garantía y respeto de los derechos económicos. Segundo, la atribución de competencias, potestades y deberes estatales en materia económica.

140.       El modelo de economía social de mercado se erige sobre la protección de los derechos y libertades económicas reconocidos en la Constitución Política que, como todos los derechos, no son absolutos. En particular, y dado su contenido económico, la Constitución Política les asigna atributos y objetivos que exceden el interés individual y los ponen al servicio de la sociedad. En el diseño constitucional colombiano, el ejercicio de las libertades económicas tiene por propósito la satisfacción de necesidades individuales, pero también “la consecución de las condiciones materiales y la prosperidad de los habitantes.”[123] Esto precisamente obedece a que el constituyente colombiano admitió que el reconocimiento normativo de derechos y libertades fundamentales carece de eficacia cuando sus titulares sufren la insatisfacción de sus necesidades básicas.[124] Para la Constitución Política el problema de la precariedad no se limita a la carencia de ingresos económicos. Sin duda, en el modelo constitucional colombiano la superación de la pobreza, y la promoción de la prosperidad general comprende el acceso a bienes y servicios necesarios para que las personas puedan florecer, explotar sus potencialidades y gozar de su dignidad humana en la triple dimensión que le ha reconocido la jurisprudencia constitucional.[125] El mercado y la garantía de las libertades y derechos económicos resultan instrumentales al logro de ese fin. La jurisprudencia constitucional ha indicado que estos derechos son, entre otros: el derecho a la propiedad; el derecho a la libertad económica, la iniciativa privada y la libre empresa; el derecho a la libre competencia económica; el derecho al mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda también denominado como el derecho a la moneda sana; y, los derechos de los consumidores y usuarios. Sobre el alcance de los derechos que en este proceso se consideran afectados y por lo tanto violadas las normas de la Constitución que los contempla y garantiza, es preciso señalar brevemente lo siguiente.

141.       El derecho a la libertad económica y la iniciativa privada: La libertad económica es el género de los derechos económicos y de ella se despliegan los derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia.

142.        “La libertad de empresa es aquella que se le reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo para la realización de actividades económicas, para la producción e intercambio de bienes y servicios, conforme a las pautas o modelos de organización propias del mundo económico contemporáneo, con el objetivo de obtener beneficios o ganancias”. La libertad de empresa se expresa en diferentes ámbitos: “[l]ibertad contractual: entendida como la capacidad que tienen los agentes económicos para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, realicen los acuerdos necesarios para participar en el mercado en condiciones de igualdad. Valores de razonabilidad y eficiencia: en la gestión económica para la producción de bienes y servicios, de tal manera que se permita el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada y [l]a canalización de recursos privados: mediante el incentivo económico, con la finalidad de promover intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. De esta manera, se logra la compatibilidad entre los intereses privados y la satisfacción de necesidades colectivas.” [127]

143.       En la Sentencia C-263 de 2011, la Corte identificó los elementos esenciales de la libertad de empresa así:  “i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión; iv) el derecho a la libre iniciativa privada; v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable.”[128]

144.       Aunque no se trata de un derecho absoluto, en la determinación de sus límites, el legislador no puede llegar al extremo de anular el derecho y hacerlo inocuo, sino que debe respetarse el contenido mínimo que implican las mencionadas garantías constitucionales.

145.       El derecho a la libre competencia económica: Con base en lo previsto en el inciso 2° del artículo 333 de la Constitución Política,[129] la jurisprudencia constitucional ha señalado que la libre competencia es un derecho constitucional de todos cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.[130] Así, el derecho a la libre competencia tiene dos facetas: la faceta individual, y la faceta colectiva. La faceta individual consiste en “la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado. Es un derecho subjetivo de carácter relacional que pretende garantizar “el equilibrio entre las acciones individuales de los competidores al interior de un determinado mercado de bienes y servicios.”[131]

146.       La faceta individual del derecho a la libre competencia se compone, a su vez, de dos elementos esenciales: primero, la libertad de concurrir libremente al mercado sin barreras injustificadas,[132] entendidas como factores que impidan, dificulten o retrasen considerablemente el acceso de potenciales competidores a un mercado y que pueden presentarse como barreras jurídicas, estructurales, estratégicas, económicas y técnicas. Esto implica (i) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (ii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.  Segundo, la participación en el mercado en igualdad de condiciones, como una manifestación del principio de igualdad que “(i) exige que existan “pautas o reglas de juego generales e impersonales aplicables a todos los competidores y (ii) impide que la ley otorgue “ventajas competitivas, privilegios injustificados, beneficios ilegítimos o imponga cargas diferenciadas irrazonables que sitúen a uno de los competidores en una posición de inferioridad (o superioridad) para formar y mantener una clientela.”[133]  

147.       La faceta colectiva de la libre competencia tiene por objeto proteger la competencia en sí misma considerada y el funcionamiento eficiente de los  mercados.[134] Como se afirmó en precedencia, el modelo económico de economía social de mercado adoptado en la Constitución Política parte de la premisa de que la existencia de mercados en competencia permite que (i) los consumidores garanticen la facultad de contratar con quien ofrezca las mejores condiciones en el marco de la ley y de esta manera, puedan beneficiarse de las ventajas de la pluralidad de oferentes; (ii) evita la creación de monopolios; (iii) reduce los precios de los productos y (iv) asegura la innovación tecnológica. La libre competencia es una de las condiciones para que el mercado cumpla con la función que la Constitución Política le reconoce: ser mecanismo de asignación eficiente de bienes y servicios al público. De modo que la faceta colectiva garantiza el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado.[135]

148.       Los derechos de los consumidores y usuarios: El artículo 78 de la Constitución Política dispone que le corresponde a la Ley regular el control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad; así como también la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Además, “[s]erán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.”

149.       La incorporación del artículo 78 en la Constitución es el resultado del reconocimiento de las desigualdades inmanentes al mercado y al consumo[136] que afectan a los consumidores o usuarios. El Constituyente partió de la base de que los avances tecnológicos y la especialización de los procesos productivos generan profundas asimetrías de información entre los sujetos que concurren al intercambio de bienes y servicios. En consecuencia, previó deberes a cargo del Estado y los proveedores de bienes y servicios que, como correlato, se traducen en derechos en favor de los consumidores. Estos son, el derecho a acceder a bienes y servicios de calidad, el derecho a la información, el derecho a contratar libremente, el derecho a conformar organizaciones de consumidores y usuarios y participar, por intermedio de estas, en el estudio de las disposiciones que les conciernen.

150.       El precedente constitucional ha ubicado la libertad de contratar en el ámbito de diferentes derechos de naturaleza económica, como el derecho a la iniciativa privada,[137] el derecho a la libre competencia,[138] y la libertad de elección de los consumidores o usuarios.[139] Es claro que cuando se trata de elegir con quién se contrata para la obtención de bienes o la prestación de servicios para satisfacer las distintas necesidades humanas, la libertad de contratar se circunscribe al ámbito de los derechos de los consumidores o usuarios.

151.       El derecho a elegir presenta una mayor relevancia constitucional y por lo mismo, el margen de configuración del legislador es menor “cuando en medio de tal decisión se encuentra el disfrute de algún derecho fundamental, como por ejemplo, el derecho a la salud, de aquellos casos en lo que simplemente e trata de escoger entre diferentes oferentes, en un determinado mercado, de ciertos bienes y servicios.”[140]

152.       La realización del modelo de economía social de mercado, eje axial del Estado Social y Democrático de Derecho, exige la garantía y efectividad de los derechos y libertades económicas reconocidos de forma amplia en la Constitución, como los que se han mencionado. De modo que, aunque no son absolutos, en principio las limitaciones que la ley fije para su ejercicio deben obedecer a las finalidades que el mismo constituyente determinó. Esto, por cuanto la garantía de estos derechos es condición para que el mercado opere como una instancia en la que se satisfacen necesidades humanas y se logran finalidades estatales como la promoción de la prosperidad general y la efectividad de los principios, derechos y deberes previstos en la Constitución. A su turno, aunque la jurisprudencia constitucional ha indicado con acierto que las libertades económicas previstas, entre otros, en el artículo 333 de la Constitución Política no son derechos fundamentales, lo cierto es que los derechos de naturaleza económica exceden la lista prevista en esta norma y se extienden a lo largo de la carta de derechos de modo que involucran derechos fundamentales y también derechos colectivos.

153.       El modelo de economía social de mercado parte de la certeza de que el mercado por sí solo no tiene la capacidad de producir resultados alineados con los fines del Estado Social de Derecho. Dada la asimetría de los actores que participan del mercado, este tiene fallas que deben ser corregidas para lograr las finalidades fijadas en la Constitución, entre ellas la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la preservación de un ambiente sano. En ese sentido, la Constitución le ordena al Estado ejercer la dirección general de la economía y le atribuye la facultad de intervenir en ella por mandato de la ley, con el propósito de “remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo.”[141] Como lo ordena la Constitución Política, la intervención se debe hacer para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos; también para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

154.       La jurisprudencia constitucional ha indicado que, en el modelo económico previsto en el sistema constitucional colombiano, “los agentes participan en toda clase de mercados de competencia perfecta e imperfecta y la organización estatal actúa para evitar, controlar o corregir [las fallas del mercado] y lograr: (i) los fines sociales que los mercados por sí mismos no alcanzarían y, (ii) los fines económicos para que los mercados funcionen adecuadamente en beneficio de todos.”[142] Así el mercado no tiene valor en sí mismo, sino que resulta relevante y por ello la corrección de sus fallas es deber del Estado cuando estas impiden que los mercados cumplan las finalidades del Estado Social de Derecho.  En ese sentido, la Corte ha señalado que la finalidad del modelo de economía social de mercado es “conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el interés general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfacción de las necesidades de toda la población en condiciones de equidad.”[143]

155.       La dirección e intervención estatal de la economía ocurre por múltiples vías. La Constitución Política faculta al Estado para: (i) garantizar la efectividad de los derechos, entre ellos los de contenido económico; (ii) regular la actividad económica; (iii) ejercer la inspección, vigilancia y control de la actividad económica y de los sujetos que la realizan; (iv) ejercer la dirección de la economía de forma imperativa para el sector público e indicativa para el sector privado, a través de los instrumentos como la planeación; (v)  intervenir en la economía, por mandato de la ley, como un agente económico en la producción de bienes o en la prestación de servicios, entre ellos los domiciliarios, en concurrencia con los particulares, para satisfacer las necesidades básicas o complementarias de las personas o de la sociedad. Dada su relevancia para el caso sub judice, a continuación se detalla el alcance de algunas de ellas.

156.       La actuación del Estado, por mandato de la ley, como agente económico en la producción de bienes o la prestación de servicios, en concurrencia con los particulares, para la satisfacción de las necesidades individuales o colectivas. El artículo 334 prevé la intervención del Estado en la economía por mandato de la ley, en la producción y distribución de los bienes y en la prestación de servicios públicos. Ello va en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 el cual dispone que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado de forma directa o indirecta, por la comunidad organizada, o por los particulares. Así mismo, indica que el Estado puede reservarse actividades estratégicas o servicios públicos mediante una ley aprobada con mayorías calificadas, previa indemnización plena a las personas que, por ese efecto, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. Por su parte, el artículo 367 ordena de forma expresa a los municipios la prestación de los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.  El artículo 150.7 prevé que la ley puede crear empresas industriales y comerciales del Estado y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. En el mismo sentido, los artículos 300 y 313 facultan a las Asambleas departamentales y a los Concejos municipales y distritales para crear las empresas industriales y comerciales y autorizar la creación de sociedades de economía mixta. De los artículos 310 y 365 a 367 de la Constitución, en concordancia con el artículo 334, se desprende la posibilidad de autorizar la creación de empresas o sociedades prestadoras de servicios públicos o participar en ellas, por lo cual han surgido las empresas oficiales y las empresas mixtas prestadoras de servicios públicos. De los artículos 42 a 56 de la Constitución, también en concordancia con el artículo 334, se desprende igualmente la posibilidad de autorizar la creación de empresas sociales del Estado. 

157.       La jurisprudencia constitucional ha señalado que las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, las empresas de servicios públicos y las empresas sociales constituyen mecanismos mediante los cuales el Estado interviene en diversos sectores de la economía.[144] Esto responde al mandato constitucional dado al Estado de asegurar la producción y distribución de bienes y la prestación de servicios en los ámbitos industrial, comercial y social; o de proveer determinados servicios públicos, ya sean domiciliarios o no, con el fin de satisfacer las necesidades tanto individuales como colectivas de la población.

158.       Dado que la Constitución Política prevé que corresponde a la ley determinar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas,[145] el legislador estableció que, por regla general, y salvo las excepciones que disponga la ley,[146] las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del estado están sujetas a un régimen de derecho privado por cuenta de las activades industriales y comerciales que llevan a cabo en el mercado en competencia con los particulares. Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, dada la necesidad que tiene el Estado de llevar a cabo actividades de forma especializada y técnica a través de entidades como las aquí analizadas, se les permite en determinados casos y siempre que sea en beneficio del interés público, operar en un régimen de competencia o concurrencia con el sector privado. De esta manera, esta Corte ha dicho que “[e]stas empresas con participación pública pueden concurrir a los mercados para competir con el sector privado, atendiendo a las dinámicas del mercado. Sin embargo, no están exentas de aplicar en ciertos eventos normas de derecho público, sin que lo anterior implique el abandono del régimen jurídico privado para sus actividades misionales.”[147]

159.       En la Sentencia C-352 de 1998 la Corte analizó la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 401 de 1997, que creaban y asignaban funciones al Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, e indirectamente, a la Empresa Colombiana de Gas- ECOGAS-. La Corte indicó “que los contenidos normativos del art. 333 de la Constitución, que consagran la libre competencia, deben ser aplicados en forma igualitaria tanto a las empresas particulares, como a las que surgen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada, o sea, a las empresas industriales y comerciales de éste y a las sociedades de economía mixta.”[148]

160.       En el mismo sentido, el Consejo de Estado reconoce que las empresas industriales y comerciales del Estado actúan bajo las reglas del derecho privado con el fin de que actúen en términos equivalentes con las empresas privadas con las que compiten, sin que deban sujetarse a procedimientos administrativos que entraben el desarrollo de sus actividades comerciales e industriales. Se trata, en palabras de esa Corporación: “de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.”[149]

161.       Las empresas conformadas por capital privado tienen como fin el de satisfacer los intereses particulares a través del lucro. En otras palabras, una empresa constituida ciento por ciento por capital privado está enfocada a obtener un lucro que compense la inversión de capital y trabajo efectuada para su creación y operación. En cambio, la finalidad de las empresas públicas (EICE, sociedades de economía mixta, sociales del Estado, etc.) debe atender a la satisfacción del bienestar social. Es decir, dado que en las empresas de economía mixta están involucrados recursos públicos, el lucro que obtienen estas empresas por el desarrollo de su objeto debe orientarse a la satisfacción del bienestar social. En esa medida, en el caso de las empresas con participación pública total o parcial, el lucro no es un fin en sí mismo, sino que es un medio para la obtención de un fin, esto es, el bienestar social. Por la relevancia de este tipo de empresas para el caso que ahora ocupa a la Corte, más adelante la Corte se ocupará de describir las reglas que rigen la participación de las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado en los mercados en los que compiten con empresas de naturaleza privada.

162.       Facultad de regulación de la actividad económica. De conformidad con lo previsto en los artículos 150 -19 y 23-, 334, 335 y 367 de la Constitución Política, entre otros asuntos, corresponde a la ley regular la actividad económica en algunos casos por mandato expreso de la Constitución, como en lo relativo a las actividades financiera, bursátil, aseguradora o cualquier otra relacionada con la captación del ahorro público,[152] la prestación de servicios públicos,[153] el acceso a créditos de naturaleza especial,[154] o en la explotación de recursos naturales no renovables.[155] En otros casos, por vía de la cláusula general de competencia del legislador.[156]

163.       En todo caso, dado que la Constitución le atribuye al legislador la función de regulación en materia económica, la jurisprudencia ha señalado de forma pacífica que él tiene un amplio margen de configuración en esta materia. Así mismo, la jurisprudencia también ha indicado que el alcance de la intervención del Estado en la economía debe atender a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.[157]

164.       En consecuencia, en tanto se circunscriban a las finalidades previstas en la Constitución Política para el ejercicio de las funciones de regulación, dirección o de intervención en la economía, tales leyes deben ser analizadas, por regla general, a partir del juicio de proporcionalidad de intensidad leve. Esto es así, dado que “la Constitución ha consagrado que la dirección de la economía corresponde al Estado” por lo que al juez constitucional le corresponde “respetar las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política”[158] y aplicar el estándar de control de “inconstitucionalidad manifiesta”[159] Según este criterio de análisis “solo si de manera directa  la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma.”[160]

165.       No obstante, la Corte Constitucional ha identificado eventos en los que resulta procedente la aplicación de un juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia. Estos son: (i) “cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia”[161] o (ii) cuando la medida objeto de estudio establece “reglas bajo las cuales un particular presta un servicio público”[162] que podrían impactar la prestación eficiente de dicho servicio y “afectar a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional.”[163] Incluso ha admitido la aplicación de juicios de intensidad estricta cuando la norma compromete un derecho fundamental o introduce distinciones con base en criterios sospechosos de discriminación.[164] En el escrutinio  de intensidad intermedia, el juez constitucional deberá corroborar que el fin sea constitucionalmente importante, que el medio para conseguirlo sea efectivamente conducente y no esté prohibido, y que la medida no sea evidentemente desproporcionada. La jurisprudencia constitucional ha entendido que una medida es efectivamente conducente cuando “se promueven real y atinadamente” los objetivos perseguidos y es evidentemente desproporcionada si el principio satisfecho con el logro del fin buscado no compensa por lo menos el sacrificio de los otros principios constitucionales en tensión.[165]

166.        Como se indicó, el artículo 334 de la Constitución Política faculta al Estado para intervenir en la economía por mandato de la ley, como un agente económico, en la producción y distribución de bienes y la prestación de servicios públicos para satisfacer las necesidades individuales o colectivas. El artículo 150.7 establece que la ley puede crear empresas industriales y comerciales del estado o autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. En el mismo sentido, los artículos 300 y 313 de la Constitución autorizan a las Asambleas departamentales y a los Concejos municipales y distritales para crear empresas industriales y comerciales y autorizar la creación de sociedades de economía mixta. Varias normas constitucionales, como se indicó, autorizan la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos y empresas sociales del Estado. La jurisprudencia constitucional ha referido que las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las empresas de servicios públicos y las empresas sociales conforman el grupo de mecanismos mediante los cuales el Estado interviene en diversos sectores de la economía.[166]

167.       De conformidad con el artículo 210 de la Constitución Política, el legislador debe determinar el régimen jurídico aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel. Con base en dicha potestad de configuración, la Ley 100 de 1993 dispuso la organización de empresas sociales del Estado; las Leyes 142 y 143 de 1994, regulan la creación de empresas prestadoras de servicios públicos y la Ley 489 de 1998 dispone la creación de empresas industriales y comerciales del Estado y constitución de sociedades de economía mixta y sociedades entre entidades públicas;[167] esta última Ley, en el artículo 38.2 dispuso que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas por servicios. A su turno, el artículo 68 de la ley regula de forma específica las entidades descentralizadas del orden nacional y establece que, entre éstas, se encuentran las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

168.       En la Sentencia C-118 de 2018, la Corte señaló que esta clase de mecanismos institucionales responde a la necesidad del Estado de intervenir en la economía para llevar a cabo actividades que van más allá de su función tradicional en ejercicio de sus potestades administrativas. En esa medida, se prevén herramientas o vehículos institucionales que facilitan la ejecución eficaz de labores especializadas y la generación de beneficios, de manera que el Estado, en el caso de las sociedades de economía mixta, se asocia con particulares para desarrollar actividades industriales y comerciales, para lo cual, este último “en su calidad de socio, se despoja de sus prerrogativas y concurre al mercado como un competidor más.”[168]

169.       El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 define las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades entre entidades públicas como organismos creados por la ley o autorizados por ésta, respectivamente, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: (i) personería jurídica, (ii) autonomía administrativa y financiera; y, (iii) capital independiente constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

170.       En su jurisprudencia temprana, la Corte Constitucional indicó que “las empresas industriales y comerciales del Estado, desde su concepción y denominación, están diseñadas para el cumplimiento de actividades económicas en un plano de igualdad con los demás agentes económicos, lo cual les impone la obligación de ser económicamente viables”[169] (énfasis añadido). Así mismo, en la Sentencia C-992 de 2006, señaló que, “son instrumentos de intervención, de cumplimiento de actividades industriales y comerciales y de servicio público que encuentran claro sustento en los mandatos superiores según los cuales el Estado debe intervenir en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo”.   Posteriormente, en la Sentencia C-691 de 2007, la Corte resumió el precedente constitucional en el que se ha caracterizado a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado así: “(i) son entidades de naturaleza jurídica pública aunque por razón de su objeto sus actos se rigen por el derecho privado sin que por ello se elimine dicha naturaleza jurídica[171], (ii) en cuanto a su objeto institucional se rigen por las normas del derecho privado[172], (iii) son entidades estatales sujetas a las normas del derecho público aunque el legislador puede señalarles una regulación especial con remisión al derecho privado dada la naturaleza de las actividades que desarrollan, similares a las que ejecutan los particulares y al no comprender el ejercicio exclusivo de funciones administrativas, sin que ello signifique que su régimen sea estrictamente de derecho privado ni que se encuentren excluidas del derecho público ya que tienen un régimen especial que cobija ambas modalidades[173], (iv) se les ha señalado un objeto comercial específico cuyo desarrollo se sujeta al derecho privado atendiendo la similitud de las actividades que cumplen con las que desarrollan los particulares, por lo que se les otorga un tratamiento igualitario respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento de sus actividades, y aplicación del respectivo régimen jurídico, en esta medida el precepto constitucional que consagra la libre competencia (art. 333) debe aplicarse en forma igualitaria tanto a las empresas particulares como a las que nacen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada[174], y (v) aunque se regulan por las normas y procedimientos de derecho privado y con un propósito lucrativo o rentable, se encuentran vinculadas a la administración pública[175].” (énfasis añadido)

171.       En la Sentencia C-1262 de 2000 la Corte ya había analizado la constitucionalidad de normas que reservan a una Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE) algunas actividades comerciales específicas y, por esa vía, limitan la libre competencia. En esa sentencia, la Corte juzgó la validez del artículo 5 de la Ley 109 de 1994 que disponía que los Ministerios, Departamentos Administrativos y otras entidades estatales debían contratar con la Imprenta Nacional la edición, impresión, divulgación y comercialización de normas, documentos y publicaciones de entidades del sector oficial. El demandante alegaba la violación del artículo 333 de la Constitución Política porque, en su opinión, la norma impedía que los particulares participaran del mercado en condiciones de igualdad. Para resolver el problema propuesto la Corte recordó que las limitaciones a la libre competencia para beneficiar a una EICE pueden ser razonables y proporcionadas si están asociadas al logro de una finalidad constitucional importante. Añadió que la norma era proporcionada en tanto no monopolizaba la actividad comercial de publicación y edición de textos impresos, pues permitía que fueran los particulares quienes prestaran el servicio si ofrecían mejores condiciones de tiempo y plazo que las de la Imprenta. De modo que la disposición solo daba un derecho preferente a la Imprenta, pero no afectaba el núcleo esencial de la libre competencia pues si los particulares ofrecían mejores condiciones de mercado podrían ser contratados para el efecto.

172.       En la sentencia C-691 de 2007, la Corte indicó que “las distintas manifestaciones de la acción estatal, aunque encaminadas todas ellas a la obtención del interés general, deben ser apreciadas de acuerdo con sus características identificadoras. Así, no son los mismos los parámetros de evaluación tratándose de empresas económicas - industriales y comerciales de propiedad del Estado-, y en ese supuesto es preciso distinguir si actúan en competencia o en monopolio-, o de entidades encargadas de la prestación de servicios públicos, o de agencias y entidades titulares de funciones administrativas propiamente tales.” (énfasis original).

173.       Mas recientemente, en la Sentencia C-537 de 2023, la Corte reiteró el precedente relativo a la validez de las normas que prevén beneficios en favor de empresas públicas y, por consiguiente, restringen la libre competencia entre éstas y los particulares. En esta sentencia se estudió una demanda contra el artículo 97 de la Ley 2294 de 2023, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo “Colombia Potencia Mundial de la Vida”, que dispuso la afiliación de todas las entidades y corporaciones públicas a la administradora de riesgos laborales de carácter público Positiva Compañía de Seguros S.A. Para tales efectos, autorizaba a las entidades públicas continuar hasta su terminación los contratos suscritos con otras administradoras y a partir de ese momento proceder al traslado a la ARL pública. Esta disposición fue demandada por la presunta vulneración de los principios de unidad de materia, de libre competencia y de igualdad. Primero, el demandante argumentó que no existía conexidad directa e inmediata con los planes y metas de la parte general del PND 2022-2026. Segundo, la disposición impedía la concurrencia de las ARL privadas al mercado de aseguramiento de las entidades públicas, limitando la libre competencia. Y tercero, explicó que la medida comportaba un tratamiento desigual para las ARL privadas porque las excluía de una parte del mercado sin justificación alguna.

174.       La Corte encontró que, en efecto, la disposición acusada desconoció el núcleo esencial de la libertad de competencia por cuanto impidió, sin justificación válida, la concurrencia de las ARL privadas al mercado de aseguramiento de las entidades públicas. Esto generó, a su vez, que las entidades públicas tuvieren coartada la libertad de seleccionar a la aseguradora que ofrezca mejores servicios. También, concluyó que la entidad beneficiaria de la medida no estaba en una condición financiera precaria que hiciera necesaria la intervención estatal para asegurarle una parte fija del mercado de protección de riesgos laborales.

175.       La Corte expresó que las medidas legislativas que otorgan un trato favorable a una entidad pública en un sector en el que concurren las entidades privadas bajo supuestos de igualdad y libre competencia, pueden ser válidas cuando persigan fines constitucionalmente relevantes como el interés general. Sin embargo, tal intervención no puede afectar el núcleo esencial de la libre competencia,[176] y debe   respetar el principio de proporcionalidad que limita el margen de intervención estatal cuando afecta derechos. La Corte reiteró que se afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa cuando se excluye a empresas privadas de la participación en el mercado.

176.       La regla se explica en el hecho de que la libre competencia, si bien es un derecho que admite limitaciones, no puede ser completamente anulado en nombre de la prosperidad de una empresa de naturaleza pública. El único evento en el que una medida de esa naturaleza sería válida, corresponde a aquél en el que, en virtud de la autorización prevista en el artículo 336 de la Constitución Política, por mandato expreso de la ley el Estado se reserva el monopolio de una actividad económica lícita, no solo como arbitrio rentístico, sino comercial, y por consiguiente, excluye expresamente a los particulares del ejercicio de una actividad económica lícita. En ese evento, la monopolización del mercado exige la indemnización previa de los particulares excluidos del ejercicio de la actividad económica, la definición de las condiciones de eficiencia que deben cumplir las empresas monopolísticas y la determinación de las hipótesis en las cuales procederá la liquidación o enajenación de las mismas.

Los derechos de los consumidores, entre ellos, el derecho a elegir los bienes y servicios para satisfacer sus necesidades y los proveedores o prestadores de los mismos

177.       Como se indicó en la sección precedente, los derechos de los consumidores y usuarios cambiaron a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, como consecuencia del reconocimiento por el Constituyente de las desigualdades inmanentes al mercado y al consumo.[177] Así, en concordancia con lo previsto en los artículos 333 y 334, la Constitución Política incorporó en su artículo 78 herramientas orientadas a proteger a los consumidores de las desigualdades advertidas.

178.       En efecto, la Constitución Política confió al legislador la competencia para regular el control de la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización, de lo cual se “reconoce que los fabricantes y comercializadores tienen a su favor un poder de hecho, cuyo uso debe ser limitado mediante prescripciones jurídicas que obliguen a que la calidad de los productos y la información inherente a la misma sean objeto de control por autoridades administrativas y, en determinados eventos, judiciales.”[178]

179.       Además, el inciso segundo del artículo 78 de la Constitución determina que serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento de consumidores y usuarios. Este deber es una contrapartida de la competencia del legislador para establecer límites a la actuación de fabricantes e intermediarios, que se completa con la posibilidad de establecer un régimen sancionatorio respecto de las conductas que afecten la relación de confianza en la que las personas basan sus decisiones de consumo.[179]

180.       Así, entonces, de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 333 de la Constitución, el consumidor de bienes o el usuario de los servicios públicos o privados tiene el derecho de elegir libremente al proveedor de tales bienes o servicios para satisfacer sus necesidades, al tiempo que tales proveedores y prestadores deben ofrecerlos o prestarlos en condiciones de calidad y con la información requerida para su uso o consumo de manera que no atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento, so pena de incurrir en responsabilidad en los términos que señale la ley. La libertad de elegir un bien o un servicio para satisfacer una necesidad básica o complementaria maximizando su utilidad y al proveedor del mismo en el mercado de bienes y servicios, es una expresión de los derechos de los consumidores y usuarios a la libertad económica y a la libre competencia económica, motivo por el cual, ni la sociedad y mucho menos una autoridad o una empresa pública le pueden imponer al consumidor o usuario el bien o el servicio que solo puede adquirir o usar para satisfacer una necesidad y maximizar su utilidad. De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional ha insistido en la libertad de los consumidores y usuarios de elegir entre los diversos proveedores de bienes o servicios, libertad que debe ser respetada y garantizada en el marco de una economía social de mercado. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-389 de 2002, la Corte señaló que:

“elemento característico de la libre competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren” (énfasis propio)

181.       Dado que el mercado es un escenario e instrumento para la producción, distribución y provisión de bienes o la prestación de servicios para satisfacer las necesidades de las personas individualmente consideradas o de la comunidad en su conjunto, la expresión de las preferencias personales del consumo en el mercado es una manifestación tanto del derecho a la libertad económica, a la libre competencia económica de los usuarios y consumidores frente a los proveedores, distribuidores y prestadores[180]. Esta se garantiza mediante el principio de la autonomía de la voluntad particular, en general, o la libertad contractual, en especial. La finalidad de la autonomía privada o de la libertad contractual es de servir de instrumento para la satisfacción de las necesidades básicas o complementarias, pues le otorga a las personas la facultad de decidir sobre sus propios intereses y participar en el tráfico jurídico, especialmente en la adquisición, intercambio y uso de bienes y de servicios para satisfacer sus necesidades.[181]

182.       En la Sentencia C-1045 de 2000 la Corte indicó que la libertad de contratar o de no hacerlo y la libertad para determinar el contenido y las reglas de dicho convenio, se considera un presupuesto esencial para la operatividad de una economía de mercado.[182] La libertad de contratar ha sido ubicada como un elemento de derechos de naturaleza económica como el derecho a la iniciativa privada,[183] el derecho a la libre competencia,[184] y la libertad de elección de los consumidores o usuarios.[185]Sin embargo, se reitera, que cuando se trata de elegir con quién se contrata para la satisfacción de necesidades humanas, la libertad de contratar se articula a los derechos de los consumidores o usuarios.

183.       La satisfacción de las necesidades mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad contribuye, entre otras, a la dinámica propia del mercado,[186] pues la autonomía privada de la voluntad le permite a la persona decidir sobre su esfera personal y patrimonial. El derecho a elegir presenta una mayor relevancia constitucional y, por lo mismo, el margen de configuración del legislador es menor “cuando en medio de tal decisión se encuentra el disfrute de algún derecho fundamental, como por ejemplo, el derecho a la salud, de aquellos casos en lo que simplemente se trata de escoger entre diferentes oferentes, en un determinado mercado, de ciertos bienes y servicios.”[187]

184.       La Corte ha reconocido que la libertad de contratar y la autonomía privada de la voluntad en las relaciones de tráfico comercial puede ser limitada por la Ley, por ejemplo, para satisfacer intereses colectivos, siempre que se cumplan condiciones específicas. Así, la Corte ha sostenido que “las medidas de carácter paternalista pueden justificarse a la luz del orden constitucional, siempre que: (i) procuren el bienestar y protección de las personas, en relación con derechos que la misma Constitución haya privilegiado como objeto de garantía reforzada; y (ii) sean medidas proporcionales en sentido estricto, (…)”[188]

185.       Por ejemplo, en la Sentencia C-639 de 2010 la Corte examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 3º de la Ley 1335 de 2009 que prohibía la venta de cigarrillos por unidad. La Corte determinó que la medida objeto de control procuraba dificultar el acceso al consumo de tabaco mediante la limitación de una modalidad de venta del producto, pero no lo prohibía. Así, la Sala Plena concluyó que la prohibición de venta de cigarrillos al menudeo pretendía influir en la conducta de quienes consumen o pretenden consumir tabaco, pero era una medida de desestimulo mediante restricciones accesorias al consumo de tabaco. En consecuencia, la Sala concluyó que no existía una afectación del margen de decisión autónoma del ciudadano, y que la norma dejaba intacto el respeto por los ideales y proyectos personales sobre lo que implica el auto-cuidado de la salud de cada colombiano. Esto por cuanto, aunque dificultaba el consumo, no lo prohibía, ni lo negaba de plano. En particular la Corte afirmó que “[l]as posibilidades constitucionales de intervención en la regulación del mercado por parte del Estado, permiten que se tomen medidas con el único objeto de desestimular, desincentivar o restringir la realización de una actividad, cuando estas medidas no extienden sus efectos a la restricción de derechos constitucionales”[189].

186.       En suma, la Corte encuentra que la libertad de elección de los consumidores es una expresión de la autonomía privada y de la libertad contractual. En ese sentido, las restricciones que la ley imponga a tales libertades deben ser razonables y proporcionadas  y, en todo caso, no pueden restringir por completo la libertad de elección y la autonomía personal de los individuos.

3.2.          Los monopolios como arbitrios rentísticos con una finalidad de interés público o social

187.       En el asunto que ocupa a la Corte Constitucional en esta providencia, se ha propuesto un debate entre los demandantes e intervinientes que alegan la inconstitucionalidad de las normas acusadas y aquellos que defienden su validez respecto del alcance del monopolio previsto en el artículo 336 de la Constitución Política. Los primeros afirman que, conforme al citado artículo 336 de la Constitución que contempla a partir de 1991 un nuevo régimen de los monopolios estatales, los autorizados en él son los monopolios rentísticos, esto es, aquellos que amparan únicamente la captura de rentas por la explotación de una actividad económica y no el establecimiento automático de monopolios comerciales. En contraste, quienes defienden la constitucionalidad de las disposiciones acusadas afirman que la única interpretación posible del artículo 336 de la Constitución Política, es que todo monopolio rentístico implica la existencia de un monopolio comercial, de modo que el Estado es el único oferente en el mercado y los particulares están excluidos de participar en él.

188.       Lo cierto es que el citado artículo 336 de la Constitución determina que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley (inciso primero). A la vez que señala que la ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita (inciso segundo). Así, desde 1991, se exige que el monopolio como arbitrio rentístico, debe tener una finalidad de interés público o social. Seguidamente, desde 1991 también se exige que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley, de iniciativa gubernamental (inciso tercero), al tiempo que, señala que el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley (inciso séptimo). Finalmente, partiendo de que conforme a leyes expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991, ya habían sido establecidos y, por lo tanto, ya existían el monopolio rentístico de suerte y azar y el monopolio rentístico de licores, en dicho artículo 336, la Constitución de 1991 determinó que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinados exclusivamente a los servicios de salud (inciso cuarto), en tanto que, las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación (inciso quinto) y, señaló que la evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley (inciso sexto).

189.       La determinación del contenido y alcance del artículo 336 de la Constitución Política resulta esencial para resolver el caso sub judice. La Corte encuentra que en la Sentencia C-1191 de 2001, reiterada de forma pacífica en las Sentencias C-226 de 2004, C-204 de 2016 y C-480 de 2019, en términos generales, ya se había abordado la temática de esta controversia. En efecto, en esa Sentencia, la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra varios artículos de la Ley 643 de 2001, por la cual se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. Las normas demandadas en ese caso disponían la creación de ETESA y le atribuían la función de explotación como arbitrio rentístico de los juegos novedosos y, ordenaban que la explotación de los juegos de apuestas permanentes o chances, se podrían realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) operadoras de loterías o, por intermedio de Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD), y su operación solo podría adelantarse a través de terceros.

190.       La Corte ha distinguido entre la noción económica del monopolio, que se refiere a una situación en la que una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio, por una parte y, por otra, el monopolio como arbitrio rentístico en virtud del cual “el Estado se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones.”[190] (Resaltado fuera del texto)

191.       Para tal efecto, la Corte ha estudiado los informes ponencias presentadas y las actas que registran el debate en la Asamblea Nacional Constituyente reunida en 1991 sobre el contenido y alcance del artículo 336 de la Constitución Política. La Corte ha concluido que la discusión de este asunto generó fuertes controversias al interior de la Asamblea Constituyente y culminó con la decisión de mantener los monopolios como arbitrios rentísticos de suerte y azar y de licores que ya estaban establecidos hasta ese año. Así mismo, se autorizó la creación de nuevos monopolios rentísticos pero sometidos -unos y otros-, en su organización, administración, control y explotación, a un severo régimen propio fijado por la ley, que evitara y resolviera los problemas tanto de corrupción como de ineficiencia e ineficacia que se habían detectado en los monopolios establecidos durante la vigencia del anterior régimen constitucional y legal.  

192.       Una de las conclusiones más relevantes del análisis efectuado por la Corte consiste en que la Constitución “cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que, en el curso del debate político y democrático, determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos, así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización, administración, control y explotación. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio.  De esta manera, el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público, (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. Además, esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas, (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes.” [191] (énfasis añadido)

193.       Al analizar de forma sistemática las normas constitucionales que autorizan al Estado a monopolizar para sí una actividad económica, la Corte de manera determinante concluyó que “los monopolios rentísticos autorizados en el artículo 336 de la Constitución no implican de forma inmediata la prohibición de que los particulares desarrollen la actividad sujeta a monopolio rentístico”. Así mismo señaló que los monopolios de arbitrio rentístico no son lo mismo que la facultad que tiene el Estado de reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos en los términos del artículo 365 de la Constitución Política,[192] toda vez que los procedimientos para su aplicación, y las finalidades que se persiguen en uno y otro caso son diferentes.[193] Se refirió además, al artículo 223 de la Constitución que reserva de forma expresa para el Estado la introducción y fabricación de armas, municiones de guerra y explosivos, con lo cual mantiene el control sobre aquellas.

194.       Ahora bien, la Sala Plena advierte que la caracterización sobre las rentas del monopolio rentístico de que trata el primer inciso del artículo 336 de la Constitución Política no excluye el hecho de que, en el inciso siguiente, el mismo artículo prevé la posibilidad de que la Ley, al definir el régimen propio de un monopolio, prive a los particulares del ejercicio de una actividad económica lícita. Ante esta eventualidad, es decir, la exclusión de los particulares del mercado que se monopoliza, la propia Constitución ordena que esos individuos deberán ser previamente indemnizados. Así mismo, cuando el Estado se reserve por completo el ejercicio de la actividad económica y excluya a los particulares de la misma, el inciso séptimo del artículo 336 de la Constitución Política indica que corresponde a la ley determinar las condiciones en las que el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado, y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. La Corte entiende entonces que la monopolización del mercado exige la indemnización previa de los particulares excluidos del ejercicio de la actividad económica, la definición de las condiciones de eficiencia que deben cumplir las empresas monopolísticas y la determinación de las hipótesis en las cuales procederá la liquidación o enajenación de las mismas. Esta previsión confirma precisamente que el Constituyente confió a la ley la definición del régimen propio de cada monopolio rentístico, y admitió la posibilidad de que dentro de ese régimen se restrinjan por completo las libertades económicas de los particulares, con la consecuente obligación de indemnización previa a los perjudicados. Sin embargo, esa privación no es consecuencia natural y forzosa de la fijación de un monopolio rentístico, sino que es una eventualidad sujeta a la decisión expresa y precisa del legislador.

195.       Como se indicó, desde el punto de vista económico un monopolio es “la situación que se da cuando una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio. Por lo mismo, la figura puede constituirse tanto de la órbita de las relaciones económicas privadas como públicas”[195] y puede configurarse cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio.[196] En cambio, un monopolio de naturaleza rentística se da cuando el Estado se reserva la explotación de ciertas actividades económicas para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones.[197]

196.       Así, se advierten las siguientes diferencias entre un monopolio de naturaleza comercial y un monopolio rentístico: primero, un monopolio comercial surge cuando existe un único oferente o actor que controla un determinado mercado. En cambio, un monopolio rentístico surge por virtud de la ley, para que el Estado se beneficie de los recursos que genera la explotación de una actividad económica ya sea por actores públicos o privados. Segundo, si el monopolio comercial se establece por mandato de la ley se deberá indemnizar plenamente a los individuos que por virtud de dicho monopolio queden privados del ejercicio de una actividad económica lícita. En contraste, dado que el monopolio rentístico solo implica la captura de una porción de las rentas derivadas del ejercicio de la actividad económica, la privación de la actividad a terceros no es consecuencia del establecimiento del monopolio y, de hecho, puede afectar su operación.

197.       Visto el contenido del artículo 336 de la Constitución Política, es claro que la determinación del régimen propio de un monopolio rentístico está sujeta al principio de reserva de ley. Sin duda, dada su relevancia política, el constituyente confió al legislador la “potestad exclusiva” de fijar el régimen de los monopolios rentísticos, de modo que estas materias no sean “deslegalizadas”, lo cual implica que el legislador no puede asignar su desarrollo al Ejecutivo u otras autoridades administrativas. Aunque es claro que la reserva de ley no es absoluta, pues resulta irrazonable suponer que el legislador puede determinar la totalidad de los elementos que componen el régimen jurídico de una materia en particular, la jurisprudencia ha indicado que el “objeto propio de la reserva” es, únicamente, el “núcleo esencial” de la materia reservada. Así mismo, esta Corte ha señalado que el contenido y alcance de la reserva de ley dependen de (i) “la propia norma que establece la reserva”, dado que la Constitución le impone al legislador la obligación de regular ciertas materias con un grado de detalle diferenciado y específico; y (ii) la “naturaleza misma de las materias objeto de regulación”, puesto que no todas las materias asignadas por la Constitución al Congreso son susceptibles de igual grado de desarrollo legislativo. En estos términos, la Corte Constitucional ha señalado que es posible diferenciar “entre reservas más o menos estrictas, en relación con la posibilidad de concreción administrativa de los elementos contenidos en la ley”.

198.       El artículo 336 de la Constitución Política le ordena al legislador fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos, entre ellos, el régimen propio del monopolio rentístico de licores, que incluye la delimitación del ejercicio de la actividad económica monopolística y la determinación de las rentas que de él se derivan. Así, es evidente que la determinación de las rentas que se obtienen por el establecimiento del monopolio es un elemento de la esencia del régimen propio que le corresponde fijar a la ley. Es esa calificación la que permite controlar que se cumpla la destinación específica de la renta, se controle su recaudo y se sancione su evasión fiscal. Todos estos elementos están específicamente previstos en el artículo 336 de la Constitución Política. Dado que la Constitución ha confiado al legislador la determinación del régimen propio de cada monopolio, no podría el intérprete de la ley o su juzgador apartarse de la voluntad expresa del legislador para establecer elementos diferentes o adicionales del monopolio rentístico. En otras palabras, la definición del alcance del monopolio y las rentas que de él se deriven le corresponde únicamente al legislador.

199.       En suma, a partir de la interpretación del artículo 336 de la Constitución Política, los elementos del monopolio rentístico que se han identificado en la jurisprudencia son las siguientes: (i) el concepto de “arbitrio rentístico” que hace referencia al titular y finalidad del monopolio (obtener recursos para el Estado -arbitrio rentístico-, con una finalidad de interés público o social); (ii) la determinación del régimen propio  al que están sometidos los monopolios rentísticos para su organización, administración, control y explotación está sujeto a estricta reserva de ley, (iii) dado que el artículo 336 de la Constitución Política caracteriza el monopolio como “rentístico”, el establecimiento de estos monopolios no implican de forma inmediata la prohibición de que los particulares desarrollen la actividad sujeta a monopolio rentístico. En todo caso, sólo si el establecimiento del monopolio y el régimen propio que para él se dicte, se exprese en la ley que se adopta un modelo que excluye a los demás agentes del mercado, la aplicación de esta decisión legislativa estará sujeta al cumplimiento de condiciones expresas previstas en la Constitución Política, como la indemnización plena a favor de los particulares que queden privados de una actividad económica lícita, y la fijación mediante la ley de las condiciones de eficiencia cuyo incumplimiento daría lugar a la enajenación o liquidación de las empresas monopolísticas.

200.       Algunos de los intervinientes[206] han afirmado que si los monopolios autorizados en el artículo 336 de la Constitución Política no fueran monopolios comerciales en virtud de los cuales se priva de forma automática a los particulares del ejercicio de la actividad monopolizada, se estaría desnaturalizando el monopolio y convirtiéndolo simplemente en una actividad más sujeta al poder impositivo del Estado.

201.       Para atender a este reparo, basta señalar dos puntos: primero, que por expreso mandato constitucional la imposición tributaria está sujeta a los principios de equidad y justicia, de lo que se sigue que, el deber de contribuir a la financiación del gasto público se deriva de la existencia de capacidad contributiva real, no del solo hecho de desarrollar una actividad económica. En contraste, la participación de las rentas de una actividad sujeta a monopolio rentístico no está condicionada a la capacidad contributiva del particular que desarrolla la actividad, sino al hecho de que el Estado se ha reservado por mandato de la ley una renta como consecuencia del ejercicio de la misma. Segundo, la propia Constitución reconoce la diferencia entre una y otra fuente de recursos fiscales al prever en el artículo 362 de la Constitución Política las rentas tributarias y no tributarias, por una parte y, por la otra, las rentas provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, de lo cual se infiere con meridiana claridad que se trata de rentas que tienen fuentes distintas y por lo tanto se derivan de regímenes constitucionales y legales diferentes. Lo único común de todas ellas es que son de su propiedad exclusiva y que gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.[207]

4.                 Análisis del caso concreto. Solución de los problemas jurídicos relativos a la presunta violación de los artículos 333, 336 y 78 de la Constitución Política

202.       Para resolver el caso concreto, la Corte analizará el contenido y alcance de las disposiciones acusadas. Luego evaluará si los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 afectan prima facie la libertad de competencia y el derecho de elección de los consumidores. Finalmente, examinará si la afectación tiene una justificación constitucional, para lo cual desarrollará un juicio de proporcionalidad. Después, resolverá el cargo formulado por la presunta violación del artículo 336 de la Constitución Política.

4.1.          Contexto y características generales del régimen de monopolio de licores destilados según la Ley 1816 de 2016

203.       Según se reseña en la Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 24 de septiembre de 1998,[208] los primeros antecedentes se identifican en 1736 en el Virreinato de la Nueva Granada con el gravamen a la producción de aguardiente con un impuesto. Posteriormente, en 1781, el Visitador Regio Juan Francisco Gutiérrez de Piñeres, estableció el monopolio del aguardiente lo mismo que el monopolio del tabaco. Posteriormente, en el Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada del 27 de noviembre de 1811, se incluyó la facultad del Gobierno de formar un tesoro particular para atender sus necesidades a través de contribuciones y arbitrios fiscales.

204.       El artículo 178 de la Constitución de 1821[209] reiteró la posibilidad de que el Estado se reservara determinadas actividades. Esta facultad también fue consagrada en los artículos 21 y 22 del Decreto Orgánico de la Dictadura del 27 de agosto de 1828,[210] 149 de la Constitución de 1830,[211] 195 de la Constitución del Estado de la Nueva Granada de 1832,[212] 162 de la Constitución de 1843,[213] 5º de la Constitución de 1853,[214] 56 de la Constitución de la Confederación Granadina de 1858,[215] y 15 de la Constitución de los Estados Unidos de Colombia de 1863.[216]

205.       De conformidad con la jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado sobre el monopolio de licores destilados contenida en las Sentencias de la Sección Cuarta del 5 de febrero de 2015 (radicado (18987), y del 26 de julio de 2017, Radicado (20689), los antecedentes del monopolio de licores se encuentran en el Decreto Legislativo 41 de 1905, según el cual, la venta de licores consistía en el “monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes”.

206.       En efecto, el artículo 1º del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció como rentas nacionales, entre otras, la de licores y el artículo 2° del mismo Decreto precisó que la renta de licores consistía en el “monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes”, monopolio que comprendía: a) El aguardiente de caña y sus compuestos; b) El brandy ó cognac, whiskey, el champagne, pousse-cafés, chartreusse, cremas, curazao, cireh y sus similares, y el extracto de cognac y los espíritus concentrados para la fabricación de los licores antes dichos.  A su vez, el artículo 9° determinó que en el monopolio que constituye la renta de licores no se incluyeron:  1) Los vinos extranjeros que se importen para el consumo nacional; y 2) Las tinturas, barnices, linimentos, perfumes y demás sustancias medicinales en que entre como componente el alcohol en las proporciones farmacéuticas y artísticas. Se entendería por compuestos, para los efectos del monopolio, la unión de materia o sustancias inofensivas, propias para la producción y color de los vinos y licores destilados embriagantes. Por su parte, el artículo 11 señaló que en la renta de licores no quedaban comprendidas la fabricación y venta del alcohol impotable o proveniente de sustancias impotables, pero el Gobierno podría ceder el monopolio mediante arreglos con los rematadores de la renta de licores, procurando los términos más ventajosos para el Tesoro público. Los particulares que tuvieran establecimientos de producción de los artículos que eran objeto de los monopolios que estableció el citado Decreto, serían indemnizados previamente de su valor, fijado por peritos conforme a la ley, de las máquinas, enseres, útiles, instrumentos y materias primas que no pudieran ser utilizables en otras industrias, sin que en ningún caso hubiera derecho a cobrar el lucro cesante. La indemnización se extendería también al caso de que los industriales tuvieran establecimiento organizado con el fin manifiesto de ejercer la industria monopolizada. Las indemnizaciones a que hubiera lugar, de conformidad con lo dispuesto en ese Decreto, se pagarían en bonos amortizables hasta con el 50 por 100 del producto del monopolio, en la forma que lo determinara el Gobierno. Finalmente, se señaló el término de un año para reclamar indemnización por causa de los monopolios que creó ese Decreto, pasado el cual se presumía de derecho que los interesados renunciaban a hacer el cobro del valor de su propiedad (artículos 12 a 14). Estas disposiciones adquirieron carácter permanente en virtud del artículo 1º de la Ley 15 de 1905, por la cual se ratificaron algunos decretos de carácter legislativo (del Ramo de Hacienda).

207.       El artículo 1° del Decreto 244 de febrero 26 de 1906 precisó los licores de producción nacional que estaban comprendidos en el monopolio creado por el Decreto Legislativo 41 de 1905: el aguardiente de caña y sus compuestos, tales como ron, las mistelas, el aguardiente común y las demás bebidas alcohólicas que produce la caña; el alcohol, cualquiera que sea la materia prima de que se fabrique; las bebidas fermentadas en que el alcohol constituye la fuerza, con excepción de la cerveza, el guarapo y la chicha. 

208.       Mediante el Decreto 1344 de 1908, por el cual se cede en provecho de los Departamentos y los Municipios el producto de algunas rentas y se reglamenta la manera de invertirlo, la Nación cedió a favor de los departamentos y municipios el producto de las rentas de licores nacionales y se dispuso que el Gobierno haría la reglamentación pertinente

209.       El Acto Legislativo 3 de 1910, que modificó el artículo 31 de la Constitución de 1886 dispuso que: “Ninguna Ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de Ley. …”

210.        La Ley 88 de 1910 que desarrolló el artículo 31 de la Constitución de 1886 modificado por el Acto Legislativo 3 de 1910, reconoció en cabeza de las Asambleas Departamentales la facultad de decidir entre monopolizar en beneficio de su tesoro, si lo consideraban pertinente y con base en la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes; o, gravar esas industrias en la forma que lo determinara la ley (Artículo 23, numeral 25). Así, esta Ley fijó el parámetro de intervención de las Asambleas Departamentos en el ejercicio del monopolio.

211.       La Ley 4ª de 1913 –Código de Régimen Político y Municipal – ratificó la competencia de las Asambleas Departamentales de monopolizar en beneficio de su tesoro, si lo estimaban conveniente y, de conformidad con la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados o, gravar esas industrias en la forma en que lo determinara la ley, si el monopolio no convenía. Por lo tanto, si el departamento escogía fijar el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, legalmente no podía gravar tales actividades dentro de su jurisdicción.

212.       Mediante el artículo 2° de la Ley 84 de 1915 se prohibió el establecimiento del impuesto sobre el expendio a los consumidores de los licores destilados, en aquellos casos en que las Asambleas de los Departamentos hubieren establecido el impuesto departamental sobre el expendio o consumo de licores destilados nacionales.

213.       En la revisión constitucional del año 1921 se autorizó la restricción a la producción y consumo de los licores, lo que dio origen a la expedición de las Leyes 12 y 88 de 1923, por medio de las cuales se dispuso que las rentas de licores serían administradas por los departamentos. Además, se estableció que los departamentos debían producir los licores de forma directa o mediante “contrato con particulares”, como una forma de garantizar la salubridad, seguridad y moralidad pública. La Ley 88 de 1923 facultó a las intendencias y comisarías para prohibir la producción, consumo e introducción de licores; y estableció que las rentas debían ser administradas directamente por sus beneficiarios. Además, estableció nuevos precios para los licores destilados de producción nacional; y ordenó a los departamentos producir licores directamente, o bien, adquirirlos en las fábricas de otros departamentos.

214.       Más adelante, la Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, reguló el monopolio de licores. Esta ley reiteró que la producción, la introducción y la venta de licores destilados constituyen monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico. De igual forma, reguló el impuesto al consumo de licores. La Ley también se ocupó de definir algunos aspectos relacionados con la forma de ejercer el monopolio por parte de los departamentos; en este sentido el artículo 63 estableció que las entidades podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenios que, con base en las normas de contratación vigentes, permitieran agilizar el comercio de estos productos. Las anteriores disposiciones fueron compiladas en su literalidad por el Decreto Ley 1222 de 1986 “por el cual se expide el Código de Régimen Departamental”.

215.       El artículo 121 del Decreto Ley 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, dispuso que “De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política. En consecuencia, dispuso que las asambleas departamentales regularán el monopolio o, gravarán esas industrias y actividades si el monopolio no conviene. (…)”. El inciso segundo del artículo 123 del citado Decreto Ley 1222 de 1986, señaló que, en virtud del monopolio, los departamentos se reservan la exclusividad en la producción, introducción y venta de licores destilados, de modo que quienes quieran realizar alguna de dichas actividades, deben obtener previamente su permiso, el cual sólo se otorga una vez celebrados los contratos con las firmas productoras, introductoras o importadoras, en los que se establezca la participación porcentual del ente territorial, sobre el precio de venta del producto. Así, entonces, los departamentos quedaron con la opción de escoger entre el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores o el gravamen sobre dichas actividades, referida solamente a los licores destilados, esto es, a aquellas bebidas con graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos, que se obtienen por destilación de bebidas fermentadas o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones de los citados productos.

216.       El mismo artículo 123 del Decreto 1222 de 1986 dispuso que en desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrían celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenios que, dentro de las normas de contratación vigentes, permitiera agilizar el comercio de esos productos. Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerciera el monopolio, sería necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgaría una vez se celebraran los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se estableciera la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios allí establecidos. De acuerdo con la anterior norma, los departamentos quedaron con amplias facultades para celebrar los convenios económicos que permitieran agilizar el comercio de los productos objeto del monopolio.

217.       En Sentencia del 18 de abril de 1996, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunció sobre la posibilidad de que terceros colaboren con la administración territorial a fin de realizar la explotación del monopolio de licores en sus distintas etapas o fases, así:

“(...) El monopolio, que siempre debe ser de naturaleza fiscal, vale decir que debe instituirse por la ley como arbitrio rentístico, y que excluye, de principio, la concurrencia entre los particulares y el Estado, no implica forzosamente que la gestión de la industria o actividad monopolizada deba cumplirse siempre por la administración, ni ‘que queden cerradas —como lo reitera la Corte Suprema desde su sentencia de julio 19 de 1945— para ésta las demás vías o procedimientos administrativos para ejercer el monopolio.(…) Da a entender lo precedente que sin necesidad de ley que expresamente lo autorice, puede la persona jurídica titular del monopolio celebrar contratos para la administración y manejo de la actividad monopolizada; o, en otras palabras, como lo recaba la misma Corte, «puede la persona pública que asume el monopolio, celebrar contratos relativos a la administración total de éste o a la de la operación o serie de operaciones materiales y jurídicas necesarias para el funcionamiento de la empresa objeto del monopolio». Como es obvio, el titular del monopolio que quiera ceder a un particular la gestión o administración del mismo, que no la propiedad, deberá someterse para su contratación a una serie de requisitos que no desvirtúen la esencia del monopolio y que no impliquen el otorgamiento de un privilegio a favor del concesionario; privilegio que, a la sazón, como es de todos sabido, sólo podían concederse en relación con inventos útiles o vías de comunicación. Así, la cesión que se haga será sólo de la gestión o administración de la actividad que constituye el monopolio, porque éste seguirá en cabeza de la persona pública, única titular con capacidad constitucional para que en su favor la ley erija una industria como monopolio, o sea como herramienta o instrumentos para imponer tributo.”

218.       Hasta aquí, es claro que el monopolio de Licores fue establecido mucho antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, y su régimen legal ha sido modificado en varias oportunidades para responder a las necesidades de las entidades territoriales, a las variaciones del mercado, o a las alternativas que fueron surgiendo para que las entidades ejercieran el monopolio.

219.       Según lo informado a este proceso por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, antes de la reforma del régimen del monopolio rentístico de licores destilados introducida en la Ley 1816 de 2016, las prácticas inadecuadas de los Departamentos generaron la imposición de sanciones a Colombia por parte de la Comunidad Andina y de los países miembros de la OMC en razón del trato discriminatorio y de las restricciones al comercio de licores y alcoholes originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina.[217] Estas prácticas consistían en que, en los convenios a través de los cuales se autorizaba la introducción de licores extranjeros y nacionales de otros departamentos se imponían cuotas mínimas y máximas para la cantidad de botellas que se podrían introducir, se exigían precios mínimos de venta, se incluía la obligación de informar con 15 días de anticipación las donaciones y promociones que se fueran a realizar respeto de los productos objeto de la distribución. Así mismo, los departamentos no autorizaban o revocaban de manera unilateral los permisos para introducir y distribuir en su departamento, licores nacionales y extranjeros provenientes de otros departamentos.

220.       Como respuesta a esa problemática, y de conformidad con la nueva regulación constitucional prevista en el artículo 336 de la Constitución atrás explicada, el Gobierno se dio a la tarea de llevar al Congreso de la República un proyecto de ley que contemplara el nuevo régimen propio del monopolio rentístico de licores, caracterizado por dos elementos esenciales y complementarios: a) una mejora al diseño del impuesto al consumo, y b) la determinación de criterios generales para la concesión de permisos de introducción de licores destilados. En palabras del apoderado del Ministerio: “la nueva estructura del impuesto al consumo de licores y la identificación de requisitos taxativos para  la (sic) otorgar la autorización de introducción de licores nacionales y extranjeros, además de hacer posible que Colombia se ajuste a sus compromisos de comercio internacional, generan condiciones sanas de competencia entre los licores producidos por cada departamento así como con los licores extranjeros.”[218]

221.       Con base en esas finalidades, se expidió la Ley 1816 de 2016, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones. El artículo 1° de la Ley 1816 de 2016 define el objeto del monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados así:

“El objeto del monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados es el de obtener recursos para los departamentos, con una finalidad social asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública.

PARÁGRAFO. Para todos los efectos de la presente ley, se entenderá que el monopolio rentístico de licores destilados versará sobre su producción e introducción. Cada Departamento ejercerá el monopolio de distribución y comercialización respecto de los licores destilados que produzca directamente”

222.       Como se puede advertir, el parágrafo del artículo 1° dispuso que el monopolio de licores destilados será sobre la producción e introducción; y precisó que cada Departamento ejercerá el monopolio de distribución y comercialización de los licores que produzca de forma directa. Sobre el particular, es importante enfatizar que la Ley explícitamente previó que la actividad monopolística sobre todos los licores destilados será únicamente sobre la producción e introducción de estas bebidas. Luego se debe entender entonces que la referencia al monopolio de distribución y comercialización está dirigida solo para los Departamentos que ejerzan el monopolio rentístico de forma directa, es decir, que produzcan directamente licores destilados.

223.       A su turno, el artículo 2° determinó que: “El monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados[219] se define como la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros la producción e introducción de licores destilados y para organizar, regular, fiscalizar y vigilar la producción e introducción de licores destilados en los términos de la presente ley”. Así mismo, este artículo estableció que la finalidad del monopolio como arbitrio rentístico es la “de reservar para los departamentos una fuente de recursos económicos derivados de la explotación de actividades relacionadas con la producción e introducción de licores destilados.” Y enfatiza que, en todo caso, el ejercicio del monopolio deberá cumplir con la finalidad de interés público y social que establece la Constitución Política (énfasis propio).[220] De estas reglas se sigue que, a diferencia de los regímenes anteriores, en la Ley 1816 de 2016 el ejercicio del monopolio de producción es potestativo. Los departamentos deciden si lo ejercen, y si ejercen el monopolio por introducción, o si, en contraste, resuelven percibir las rentas derivadas de los licores destilados mediante la participación del régimen impositivo.

224.       En ejercicio de esa potestad, según la información reportada por la Federación Nacional de Departamentos, actualmente 24 departamentos ejercen el monopolio por introducción, 15 de ellos lo ejercen también producción. De los 15 que ejercen el monopolio por producción, 8 lo ejercen de manera directa mediante empresas de su propiedad, y 7 lo ejercen mediante contratación con terceros[221].

225.       Los artículos siguientes disponen cuáles son los recursos que se reservan a los departamentos como consecuencia del monopolio rentístico y dan claridad sobre el hecho de que estos provienen del ejercicio de la actividad de producción e introducción de los licores, bien sea por empresas de naturaleza pública o privada.

226.       De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, el ejercicio del monopolio se rige de manera especial por los siguientes principios:

“1. Objetivo de arbitrio rentístico y finalidad prevalente. La decisión sobre la adopción del monopolio y todo acto de ejercicio del mismo por los departamentos deben estar precedidos por los criterios de salud pública y obtención de mayores recursos fiscales para atender la finalidad social del monopolio asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud de su competencia.

“2. No discriminación, competencia y acceso a mercados. Las decisiones que adopten los departamentos en ejercicio del monopolio no podrán producir discriminaciones administrativas en contra de las personas públicas o particulares, nacionales o extranjeras, autorizadas para producir, introducir y comercializar los bienes que son objeto del monopolio de conformidad con la presente ley.

“Así mismo, tales decisiones no podrán producir barreras de acceso ni restricciones al principio de competencia, distintas a las aplicadas de manera general por el departamento en ejercicio del monopolio de introducción.”

227.       Este artículo 6 debe leerse en concordancia con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la misma ley con fundamento en los cuales: (i) los departamentos podrán solicitar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la aplicación de medidas de defensa comercial de conformidad con la normativa vigente, cuando estos consideren que se presenta una situación de daño o amenaza de daño de la rama de producción de la industria licorera, particularmente del aguardiente, causada por actividades relacionadas con prácticas como el dumping, los subsidios o subvenciones, o por daño grave o la amenaza de daño grave de la industria licorera por causa del aumento de las importaciones. (ii) Las autoridades departamentales podrán solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio la evaluación de la existencia de prácticas restrictivas a la competencia y el establecimiento de medidas cautelares, así como de las medidas correctivas y de sanción que correspondan.

228.       El artículo 4° de la Ley establece que las asambleas departamentales, por iniciativa del gobernador sustentada en un estudio de conveniencia económica y rentística, decidirán si ejercen o no el monopolio sobre la producción e introducción de los licores destilados de acuerdo con las normas allí consignadas. Dicho estudio de conveniencia económica y rentística, señala, deberá establecer con claridad las ventajas que el departamento obtiene de su ejercicio. Agrega que, si los departamentos deciden no ejercer el monopolio rentístico sobre los licores destilados, estos serán gravados con el impuesto al consumo. Además, determina que el departamento no podrá, frente a los licores destilados, permanecer en el régimen de monopolio y en el régimen impositivo de manera simultánea. Igualmente señala que la decisión de establecer un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. En todo caso, indica que en los departamentos que a la fecha de expedición de esa ley se ejerza el monopolio no se requerirá pronunciamiento de la Asamblea sobre la decisión de ejercer o no el monopolio, sin perjuicio de la obligación de las Asambleas de decidir sobre los demás asuntos a los que se refiere esa ley.

229.       El artículo 5° señala que los departamentos que decidan ejercer y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4, los que ya ejerzan, el monopolio como arbitrio rentístico sobre licores destilados serán o son los titulares de las rentas de ese monopolio teniendo en cuenta las destinaciones específicas definidas en la Constitución y en la ley. En armonía con el artículo 2° ya reseñado, el artículo 5° reitera que el régimen propio del monopolio rentístico reserva unas rentas para los departamentos que deciden ejercerlo, y que estas tienen destinación específica conforme a la ley.

230.       Ahora bien, como se indicó, los departamentos pueden ejercer el monopolio rentístico de licores directamente o a través de terceros para la producción e introducción de licores destilados en sus jurisdicciones. El artículo 7°, modificado por el artículo 12 de la Ley 2158 de 2021, dispone que los Departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros -que tengan la calidad de personas jurídicas públicas o privadas, o a través de una persona jurídica en la cual el departamento tiene participación-,[222] para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial.[223] También, podrán permitir que terceros produzcan licores en su jurisdicción mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública y utilizando un procedimiento de subasta ascendente sobre los derechos de explotación, cuya tarifa mínima debe ser fijada por la asamblea departamental, en los términos del artículo 8 de dicha Ley.

231.       El artículo 8 dispone que la contratación con terceros para la producción e introducción de licores destilados se debe hacer con base en criterios de transparencia y concurrencia, según la naturaleza estatal de estos contratos. Y añade que el proceso de adjudicación de los contratos deberá cumplir los principios de competencia, igualdad en el trato y en el acceso a mercados, y no discriminación, de conformidad con las reglas definidas en el régimen propio del monopolio. El artículo 9° establece que para ejercer el monopolio de introducción de licores destilados, los gobernadores otorgarán permisos temporales a las personas de derecho público o privado para el ingreso a su jurisdicción de los licores producidos por fuera de su territorio, de conformidad con las siguientes reglas: 1. La solicitud de permiso deberá resolverse en un término máximo de treinta (30) días hábiles, respetando el debido proceso y de conformidad con la ley. 2. Los permisos de introducción se otorgarán mediante acto administrativo particular, contra el cual procederán los recursos de ley, garantizando que todos los licores, nacionales e importados tengan el mismo trato en materia impositiva, de acceso a mercados y requisitos para su introducción. 3. Los permisos de introducción tendrán una duración de diez (10) años, prorrogables por un término igual.[224]

232.       De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, quienes introduzcan licores destilados en los departamentos deberán contar con el permiso de introducción lo cuales se otorgarán con base en las siguientes reglas:

“1. El permiso de introducción debe:

“a) Ser claro y no discriminatorio para todos los introductores;

“b) Obedecer la Constitución y las leyes vigentes que regulan la materia;

“c) Mantener las mismas condiciones para todo tipo de empresa: pública o privada, de origen nacional o extranjero;

“d) No podrá establecer cuota mínima o máxima de volumen de mercancía que se deben introducir al departamento;

“e) No podrá establecer precio mínimo de venta de los productos;

“f) Ser solicitado por el representante legal de la persona que pretende hacer la introducción.

“g) Indicar las marcas con las correspondientes unidades de medidas que se pretenden introducir.

“2. El departamento no podrá otorgar permisos de introducción de licores cuando:

“a) El solicitante estuviese inhabilitado para contratar con el Estado de conformidad con la Constitución y las leyes vigentes que regulan la materia;

“b) El solicitante hubiese sido condenado por algún delito. En el caso de personas jurídicas, cuando el controlante o administrador, de derecho o de hecho, hubiese sido condenado por algún delito.

“c) El solicitante se encuentre en mora en el pago de la participación o del impuesto al consumo.

“d) Se demuestre que el solicitante se encuentra inhabilitado por la autoridad competente por violaciones al régimen general o a las normas particulares de protección de la competencia, incluido el régimen de prácticas comerciales restrictivas, o por violaciones a las normas sobre competencia desleal, de conformidad con el parágrafo 2o del artículo 24 de la presente ley.

“3. El departamento solo podrá otorgar permisos de introducción de licores cuando el productor cuente con el certificado de buenas prácticas de manufactura al que se refiere el parágrafo del artículo 4o del Decreto 1686 de 2012 o el que lo adicione, modifique o sustituya. Para productos importados este certificado deberá ser el equivalente al utilizado en el país de origen del productor, o el expedido por un tercero que se encuentre avalado por el Invima.

“4. El departamento solo podrá otorgar permisos de introducción de licores cuando el producto cuente con el registro sanitario expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima). En ningún caso se aceptará la homologación o sustitución del registro sanitario.

“5. El solicitante deberá adjuntar una declaración juramentada que certifique que su representante legal y miembros de junta directiva no han sido hallados responsables por conductas ilegales que impliquen contrabando o adulteración de licores, ni la falsificación de sus marcas.

“Parágrafo 1o. En ningún caso será necesario contar con la aprobación de la Licorera Departamental ya que es facultad de la Gobernación el otorgamiento de los permisos de introducción de licores.

“Parágrafo 2o. Los departamentos deberán velar por la competencia sana entre los productos introducidos al departamento y los productos producidos por la Licorera Departamental.

“Parágrafo 3o.  (Modificado por el artículo 31del Decreto Ley 2106 de 2019) Los introductores de licores nacionales y extranjeros establecerán su propio sistema de bodegaje. En caso de que los Departamentos y el Distrito Capital pretendan ejercer sus funciones de inspección y control, podrán hacerlo antes de la distribución de los productos introducidos, en el recinto que el introductor señale, a través de la plataforma electrónica o el documento de movilización de mercancías dispuesto para tal fin. En ningún caso los Departamentos podrán establecer cargas fiscales adicionales, así como tampoco exigir el registro de bodegas, disposición permanente de recintos o servicios de bodegaje obligatorios.” (Subrayado fuera del texto).

233.       La regulación de los permisos de introducción como actos administrativos, y la determinación de una lista de requisitos objetivos para su concesión hace parte de los ajustes más importantes introducidos por el nuevo régimen de la Ley 1816 de 2016. Precisamente en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 150 de 2015 – Cámara,[225] se advirtió que la fijación de requisitos para la expedición de permisos de introducción tuvo “por finalidad reglamentar el monopolio de introducción, para asegurar que el mismo opere con base en los principios de igualdad, acceso a los mercados, trato no discriminatorio. Lo que implica permitir el ingreso a las jurisdicciones departamentales de todos los productos que cumplan con los requisitos preestablecidos.”[226]  De esta manera, y a diferencia de lo que ocurre con los incisos primero y segundo del artículo 28, el permiso de introducción no supone de suyo una restricción a la libre competencia. Todo lo contrario, el establecimiento de requisitos uniformes para la concesión de permisos de introducción, y la determinación de que el permiso es un acto administrativo garantizan que cualquier producto que cumpla condiciones sanitarias, de buenas prácticas y que pueda ser debidamente fiscalizado ingrese a las jurisdicciones departamentales.

234.       Ahora bien, la Ley 1816 de 2016 prevé cuáles son las rentas que produce el ejercicio del monopolio rentístico de licores destilados. Estas corresponden a las participaciones que se causan sobre los licores destilados que se consuman o sobre el alcohol potable con destino a la fabricación de licores que se utilice en la producción de los mismos en la respectiva jurisdicción departamental en donde se ejerza el monopolio, respectivamente. También, los derechos de explotación que se deriven del ejercicio del monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados. A su turno, la ley regula la destinación de las rentas que se obtienen por el ejercicio del monopolio rentístico de licores. Se trata de dos figuras totalmente distintas que no se deben confundir.  

235.       En lo que se refiere a las rentas del monopolio, el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016, prevé lo siguiente:

“Artículo 13. Rentas del Monopolio. En ejercicio del monopolio rentístico son rentas de los departamentos las siguientes:

“1. La participación que se causa sobre los licores destilados que se consuman en la respectiva jurisdicción departamental en donde se ejerza el monopolio.

“2. La participación que se causa sobre el alcohol potable con destino a la fabricación de licores que se utilice en la producción de los mismos en la respectiva jurisdicción departamental en donde se ejerza el monopolio.

“3. Los derechos de explotación que se deriven del ejercicio del monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados. Estos derechos de explotación no se causarán para la producción de alcohol potable.”

236.       Los artículos 14 y 15 de dicha Ley definen tales participaciones en los siguientes términos:

“Artículo 14. Participación sobre licores destilados. Los departamentos que ejerzan el monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo establecido en la ley, tendrán derecho a percibir una participación sobre los productos objeto del monopolio que se consuman en su jurisdicción.

“Las asambleas departamentales establecerán la participación aplicable, cuya tarifa no podrá ser inferior a la tarifa del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, en ninguno de los dos componentes a los que se refiere el artículo 20 de la presente ley.

“La tarifa de la participación deberá ser igual para todos los licores destilados sujetos al monopolio y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como a los extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

“Parágrafo. Las disposiciones sobre causación, declaración, pago, señalización, control de transporte, sanciones, aprehensiones, decomisos y demás normas especiales previstas para el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares se aplicarán para efectos de la participación del monopolio de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores.

“Artículo 15. Participación sobre alcohol potable con destino a la fabricación de licores. Los departamentos que ejerzan el monopolio sobre alcoholes potables con destino a la fabricación de licores tendrán derecho a percibir una participación.

“Dicha participación corresponderá a un valor en pesos por litro de alcohol, entre $110 y $440 de conformidad con lo que determine la asamblea departamental. (Valores año base 2017).

“Los valores de este rango se incrementarán a partir del primero (1o) de enero del año 2018, con la variación anual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE al 30 de noviembre y el resultado se aproximará al peso más cercano. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y publicará antes del 1o de enero de cada año, el rango de las tarifas así indexadas e informará la variación anual del índice de precios al consumidor para actualizar las tarifas de cada departamento.

“La tarifa de la participación deberá ser igual para todos los alcoholes potables sujetos al monopolio y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como a los extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.”

237.       El artículo 17 señala que los departamentos que ejerzan el monopolio sobre la producción e introducción de los licores destilados percibirán los derechos de explotación derivados de la autorización a terceros para la producción y/o introducción de licores destilados. Los derechos de explotación por la producción se fijan a partir del proceso licitatorio de que trata el artículo 8; y los derechos de explotación por la introducción corresponderán al 2% de las ventas anuales. Finalmente, el parágrafo del artículo 17 dispone que las licoreras departamentales también deben pagar los derechos de explotación referidos.

238.       El referido artículo 17 es del siguiente tenor:

Artículo 17. Derechos de explotación. Los departamentos que ejerzan el monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados percibirán derechos de explotación derivados de la autorización a terceros para la producción y/o introducción de licores destilados en los términos previstos en la presente ley.

Los derechos de explotación sobre la producción serán los resultantes del proceso licitatorio definido en el artículo 8° de la presente ley.

Los derechos de explotación de la introducción serán el 2% de las ventas anuales de los licores introducidos, igual para todos los productos, que no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto.

En todos los casos los derechos de explotación se liquidarán al final de la vigencia y se pagarán a más tardar el 31 de enero del año siguiente.

Parágrafo. Tratándose del ejercicio del monopolio de producción e introducción, las licoreras oficiales y departamentales deberán pagar los derechos de explotación a los que se refiere el presente artículo.

239.       Por su parte, el artículo 336 de la Constitución Política establece que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. De conformidad con lo anterior, el artículo 16 de la Ley 1816 de 2016 establece la destinación de las rentas que se obtienen por el ejercicio del monopolio rentístico de licores, en los siguientes términos:

“Artículo 16. Destinación de los Recursos. Las rentas a las que se refiere la presente ley se destinarán así:

“1. Del total del recaudo de las rentas del monopolio de licores destilados, y del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, los departamentos destinarán el 37% a financiar la salud y el 3% a financiar el deporte.

“2. En todo caso, para efectos de la destinación preferente ordenada por el artículo 336 de la Constitución, por lo menos el 51% del total del recaudo de las rentas del monopolio de licores destilados deberá destinarse a salud y educación.

(…)

“Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 del Decreto Legislativo 800 de 2020> Los recursos destinados a salud podrán ser destinados por las entidades territoriales para el pago de los servicios que se hayan prestado o se presten por concepto de urgencias a la población migrante regular no afiliada o irregular. La Nación podrá cofinanciar el pago de estas obligaciones, siempre y cuando la entidad territorial certifique la auditoría de las cuentas y la insuficiencia de recursos para financiar dichas atenciones.”

240.       De una lectura armónica de los artículos 336 de la Constitución Política y 16 de la Ley 1816 de 2016 se advierte que el 46% del recaudo de rentas por el ejercicio del monopolio rentístico de licores corresponde a ingresos corrientes de libre destinación. La Ley 1816 de 2016 reproduce la regla constitucional según la cual las rentas de los monopolios rentísticos de licores tienen una destinación preferente a salud y educación; agrega que esa destinación corresponderá al 51% de las rentas totales; dispone que el 37% de las rentas totales se destinarán a salud y el 3% a deporte. Por su parte, la reglamentación sobre el asunto reproduce, a su vez, la regla legal de asignación del 51% a salud y educación[227]. Por lo cual, el porcentaje restante, esto es, el 46%, es de libre destinación pues ni la ley ni la regulación disponen una destinación específica para este porcentaje restante.

241.       Hasta aquí, la Corte observa que el régimen propio del monopolio de licores destilados previsto en la Ley 1816 de 2016 reúne las siguientes características: (i) el monopolio rentístico sobre los licores destilados es un monopolio de las rentas, no un monopolio comercial, pues por mandato legal expreso tiene por finalidad obtener recursos para los departamentos a partir de las rentas obtenidas por el ejercicio del monopolio. Estas rentas son (a) las participaciones sobre los licores destilados por uso y por consumo; (b) los derechos de explotación por producción y (c) los derechos de explotación por introducción. (ii) Las Asambleas Departamentales, por iniciativa del gobernador, deciden ejercer o no el monopolio. Si no se ejerce el monopolio, no se capturan rentas del monopolio, sino que la entidad territorial se beneficia de una participación del impuesto al consumo que se cede de la Nación al Departamento por mandato de la ley. (iii) El monopolio de producción se ejerce directamente o a través de terceros para la producción e introducción de licores destilados; (iv) todas las decisiones de ejercicio del monopolio están orientadas por los principios de no discriminación, competencia y acceso a mercados, por el criterio de salud pública y por el objetivo de obtener mayores recursos fiscales para atender la finalidad social del monopolio. Y, v) el régimen propio fijado en la Ley 1816 de 2016 no implica la privación a los particulares del ejercicio de una actividad económica, ni tampoco autoriza a las entidades territoriales para establecer un monopolio comercial de alcoholes destilados.

4.2.          Contenido y alcance de la disposición

242.       El artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 dispone lo siguiente:

“Artículo 28. Protección especial al aguardiente colombiano. Los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente, o por contrato, quedan facultados para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, nacional o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones.

Dicha suspensión no podrá ser superior a seis (6) años y se otorgará exclusivamente por representar amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio. Esta medida no tendrá como finalidad restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría. En cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado.

Así mismo, a solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de aguardiente, independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de aguardiente que haya causado o amenace causar un daño grave a la producción nacional de aguardiente.

A solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de ron independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de ron que haya causado o amenace causar un daño a la producción nacional de ron.

Parágrafo. A los efectos del presente artículo, entiéndase como aguardiente las bebidas alcohólicas, con una graduación entre 16 y 35 a una temperatura de 20o C, obtenidas por destilación alcohólica de caña de azúcar en presencia de semillas maceradas de anís común, estrellado, verde, de hinojo, o de cualquier otra planta aprobada que contenga el mismo constituyente aromático principal de anís o sus mezclas, al que se le pueden adicionar otras sustancias aromáticas. También se obtienen mezclando alcohol rectificado neutro o extraneutro con aceites o extractos de anís o de cualquier otra planta aprobada que contengan el mismo constituyente aromático principal del anís, o sus mezclas, seguido o no de destilación y posterior dilución hasta el grado alcoholimétrico correspondiente, así mismo se le pueden adicionar edulcorantes naturales o colorantes, aromatizantes o saborizantes permitidos. El aguardiente de caña para ser considerado colombiano debe haberse producido en el territorio nacional.”

243.       De conformidad con lo anterior, el artículo 28 contiene tres medidas de protección. Dos relacionadas con el aguardiente, y una relativa al ron. La primera medida, prevista en los incisos primero y segundo demandados en este caso, es una medida de protección del aguardiente local; esto es, el producido en cada departamento que ejerce el monopolio de producción de forma directa o por contratos con terceros. La segunda, prevé la posibilidad de que se ejerza una salvaguarda a las importaciones de aguardientes como medida de protección del aguardiente nacional. Y, la tercera, prevé la misma facultad para la protección del ron producido en el país. Estas medidas podrán ser aplicadas por los departamentos que ejerzan el monopolio de licores sobre la producción y la introducción de licores destilados en los términos del artículo 1° de la ley.

244.       Los incisos primero y segundo demandados autorizan a los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente o por contrato, para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente,[228] nacional[229] o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones. La suspensión opera hasta por seis (6) años, siempre que se presente una “amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio.” Además, destaca que la medida no “tendrá como finalidad restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría. En cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado.” La norma no restringe la cantidad de veces que se puede hacer uso de la facultad, por el contrario, señala que “[e]n cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado”. El siguiente cuadro ilustra el contenido de la disposición acusada:

245.       Al prever el supuesto de hecho que habilita el ejercicio de la facultad de suspender la expedición de permisos de introducción, los incisos primero y segundo no indican cuál es el evento que debe representar amenaza. La Corte entonces entiende que este evento corresponde a la expedición de permisos de introducción de aguardientes producidos fuera del departamento; es decir, cuando la expedición de permisos para la introducción de aguardientes producidos fuera del departamento represente amenaza de daño grave a la producción local porque genere la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, se podrá ejercer la suspensión que la norma autoriza.

246.       La medida de suspensión de permisos de introducción cobija a aguardientes nacionales o extranjeros en las respectivas jurisdicciones. Estas categorías son relevantes para comprender algunos principios que constituyen la base del sistema multilateral de comercio previsto en los acuerdos de la OMC.[230] Por ejemplo, los artículos 3 del GATT, 17 del AGCS[231] y 3 del Acuerdo sobre los ADPIC[232] reconocen el principio de “Trato Nacional” (TN) (dar a los demás el mismo trato que a los nacionales), según el cual las mercancías importadas y las mercancías producidos en el país deben recibir el mismo trato; así como los servicios nacionales y extranjeros y las marcas de fábrica o de comercio, los derechos de autor, y las patentes extranjeras y nacionales. A su turno, la cláusula de Nación más favorecida (NFM) tiene por objeto establecer un trato igual, con el objeto de impedir que los países establezcan discriminaciones entre los diferentes interlocutores comerciales. Este principio está reconocido en el artículo 1° del GATT, en el artículo 2° del AGCS[233] y el ADPIC. Los aguardientes extranjeros que ingresen al mercado de licores colombiano están sujetos a los estándares de protección del comercio internacional de Nación Más Favorecida (NMF) y Tratamiento Nacional (TN).

247.       En la audiencia pública celebrada en este proceso, el jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio Comercio, Industria y Turismo,[234] indicó a la Corte que, en todo caso, los incisos demandados deben interpretarse en concordancia con lo previsto en los artículos 9 y 10 de la Ley 1816 de 2016. Según estas normas -atrás transcritas-, los permisos de introducción de licores se conceden mediante actos administrativos previo el cumplimiento de requisitos generales previstos en la ley, que garantizan el trato igual a todos los introductores de licores nacionales o extranjeros. Admitió que las condiciones para ejercer la facultad de suspensión no estaban plenamente determinadas en la Ley.

248.       En su opinión, esta es una omisión deliberada para que “las Asambleas departamentales entraran a regular la norma y entraran a decidir específicamente qué significaba cada uno de los términos que estaban previstos en el artículo 28, pero que lo entrarán a decir, no en el vacío, sino en un contexto que permitiera la contradicción, el respeto del derecho al debido proceso y el derecho de defensa de los eventuales investigados por esta situación.”[235] Sin embargo, admitió que a la fecha no existía tal reglamentación. Por lo demás, indicó que las condiciones para el ejercicio de la facultad prevista en los incisos primero y segundo del artículo 28 demandados podrían ser los mismos que operan para el ejercicio de salvaguardas en materia de comercio internacional.

249.       En contraste, el experto Gabriel Ibarra expresó a la Corte su preocupación por la indeterminación legal del supuesto de hecho que habilita a los departamentos para suspender la expedición de permisos de introducción de aguardientes. Señaló que la indeterminación normativa advertida resulta insalvable, e implica la posibilidad del ejercicio discrecional de la facultad por parte de los departamentos. En concreto, el experto señaló:

“…en el marco de la OMC se exigen unos requisitos muy rigurosos que nunca contempló la ley. Primero se exige que quien invoca la salvaguardia, el país que la invoque, la industria, dé un plan de ajuste, porque puede haber ineficiencias estructurales que la han llevado a eso y tiene que demostrar que esas ineficiencias no son la causa. Y si son la causa, tiene que acometer un plan de ajuste.
Lo segundo, tiene que dar una compensación a los países afectados.
Y lo tercero, y esto es lo más grave que falta en la ley y que yo echo de menos, es que tiene que demostrar la relación causal entre el incremento de las importaciones y la amenaza, porque es que la amenaza puede coincidir con el incremento, pero no ser necesariamente la causa de esa amenaza.”[236]

250.       Dado que el análisis de proporcionalidad de la medida demandada exige la comprensión plena de su contenido, es relevante establecer con precisión cuál es el supuesto de hecho que permite suspender la expedición de permisos de introducción de aguardientes. La Corte comparte con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y con el experto Gabriel Ibarra la conclusión de que existe un alto grado de indeterminación en la descripción de las circunstancias en las que es procedente suspender la expedición de permisos de introducción. En efecto, la ley no define en qué condiciones se puede entender que la expedición de permisos de introducción de aguardientes representa amenaza de daño grave a la producción local.

251.       Según el inciso 2 demandado, la amenaza expresada como supuesto de hecho, debe sustentarse en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de aguardientes producidos por fuera del departamento. Según el Diccionario de Palabras Afines,[237] posible, en general, es todo suceso que puede darse, mientras que probable es un evento sobre el que hay buenas razones para pensar que sucederá.[238] Lo opuesto a lo posible es lo imposible, mientras que lo probable admite gradación. De modo que, en términos de posibilidad algo es posible o imposible, mientras que en términos de probabilidad un suceso puede ser alta, poca, o medianamente probable. Por lo tanto, ha de entenderse que el inciso segundo del artículo 28 sub judice habilita a los departamentos para suspender la expedición de permisos de introducción de aguardientes cuando tal actividad represente una amenaza de daño grave a la producción local basado en que, por efecto de la expedición de permisos sea posible, por opuesto a imposible, que se incrementen los aguardientes foráneos en el departamento.

252.       La Corte nota, además, que el aumento de otros aguardientes no tiene calificativos cuantitativos sino temporales. Es decir, para que la posibilidad del incremento de aguardientes foráneos pueda ser considerada como una amenaza grave a la producción local, que habilite la suspensión de la expedición de los permisos de introducción, el incremento no debe ser cuantitativamente significativo, solo debe ser súbito e inesperado.

253.       Ahora bien, la Corte estima que las indeterminaciones observadas no pueden ser suplidas mediante la aplicación analógica de las condiciones en las que opera el ejercicio de salvaguardas comerciales en el ámbito del comercio internacional. Esto por cuanto ambas figuras, las salvaguardas internacionales y la facultad prevista en los incisos primero y segundo demandados, son sustancialmente diferentes y por lo mismo sus reglas no son extrapolables de una a otra.[239] Al menos tres razones sustentan esta conclusión:

254.       Primera, las “Medidas de urgencia sobre la importación de productos determinados” previstas en el artículo 19 del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio)[240] operan de forma temporal para conceder periodos de ajuste a los productores nacionales ante un aumento de las importaciones de un bien en tal cantidad y en tales condiciones que causen o amenacen causar un daño grave a los productores nacionales de productos similares. Por el contrario, la facultad que las disposiciones acusadas conceden a los departamentos no condiciona el tiempo de aplicación a ninguna circunstancia.

255.       Segunda, la relación de causalidad debe probarse al punto que el mismo Acuerdo prevé que “[c]uando haya otros factores, distintos del aumento de las importaciones, que al mismo tiempo causen daño a la rama de producción nacional, este daño no se atribuirá al aumento de las importaciones.” En contraste, la facultad aquí enjuiciada no exige ninguna relación de causalidad entre el incremento de los productos foráneos y el daño o la amenaza de daño a la producción local de aguardiente.

256.       Tercera, el párrafo 1 del artículo IV del GATT define “amenaza de daño grave” como “la clara inminencia de un daño grave”, y prevé que esta debe basarse “en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas”. Por el contrario, la norma acusada en este caso prevé de forma expresa que la amenaza se sustenta en la posibilidad, que no inminencia o alta probabilidad, de un incremento súbito de productos similares.

257.       El inciso segundo también dispone que la medida de suspensión no tiene por finalidad restringir arbitrariamente el comercio y, además, establece que la medida no será discriminatoria porque se aplicará de manera general para todos los licores de la categoría. Es claro que la aplicación de estos límites opera cuando ocurre el supuesto de hecho que habilita el ejercicio de la facultad de suspensión de los permisos, y por lo mismo su efectividad está afectada por la misma indeterminación o amplitud de este. Así, la condición de que la medida no sea discriminatoria implica que el ejercicio de la facultad aplicará sobre cualquier aguardiente, nacional o extranjero que requiera un permiso para ser introducido en la jurisdicción departamental. A su turno, la condición de que la medida no restrinja de manera arbitraria el comercio implica que siempre que se adopte, ya sea por primera vez, o de forma continuada, debe estar motivada. En todo caso, la Corte observa que, aun si la ley guardara silencio respecto de la proscripción de arbitrariedad, todo acto de la administración debe estar motivado, y respetar la Constitución y la ley. Estas condiciones eliminan el riesgo de que cualquier decisión de la administración esté afectada de arbitrariedad. De modo que en este caso la prohibición de arbitrariedad adquiere eficacia como límite de la discrecionalidad administrativa en función de la determinación precisa del hecho que, por mandato de la ley, debe motivar el ejercicio de la facultad.

258.       Dado que, como se explicó en los párrafos precedentes, las circunstancias en las que es procedente suspender la expedición de permisos de introducción son altamente indeterminadas, las limitaciones consistentes en que la medida no sea utilizada para la restricción arbitraria del correo y que no sea discriminatoria padecen de la misma indeterminación, y son, en consecuencia, ineficaces. Por lo demás, la Corte encuentra inadmisible la aseveración del Ministerio de Comercio según la cual las indeterminaciones de la norma debían ser resueltas por cada departamento mediante la expedición de normas de rango administrativo. Esto por cuanto, el artículo 336 de la Constitución Política prevé que el régimen propio de los monopolios rentísticos debe ser definido por la ley. Además, el artículo 334, a su turno establece que, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos para el ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, sin autorización de la ley; y prevé que corresponde a la ley impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica. De modo que la determinación de las condiciones que protegen la libertad económica de las personas afectadas con el ejercicio de la autorización sub judice corresponde a la ley, y no a las ordenanzas de las Asambleas departamentales.

259.       Así las cosas, la Corte concluye que los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 sub judice prevén una autorización amplia para que los departamentos que ejercen el monopolio de producción directamente o por contrato suspendan la expedición de permisos de introducción de aguardientes. La amplitud identificada se deriva de la indeterminación de los supuestos de hecho que permiten el ejercicio de la facultad, de la imposibilidad de definir cuándo la medida sería arbitraria o discriminatoria, y de la inexistencia de un límite temporal cierto para su aplicación en tanto que, aunque la suspensión no podrá ser superior a 6 años, puede volver a aplicarse en cualquier momento. La ley no exige que transcurra un periodo entre el ejercicio de la autorización por primera vez y una nueva decisión en ese sentido. De modo que nada obsta para que se ejerza nuevamente y de forma sucesiva una vez terminado el periodo de 6 años original. De esta forma, los dos incisos demandados son una excepción a las reglas previstas en los artículos 9 y 10 de la Ley 1816 de 2016, pues aún si se cumplen las condiciones previstas en la ley para la expedición objetiva y general de permisos de introducción de aguardientes, el gobernador puede abstenerse de autorizar el ingreso de estos licores a su territorio.

260.       Esta medida no implica la facultad de los departamentos de revocar o suspender las autorizaciones vigentes al momento del ejercicio de la autorización prevista en los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016. El ejercicio de esta facultad genera dos efectos: i) que un nuevo competidor no podrá entrar al mercado departamental con un aguardiente por cuanto no podrá obtener el permiso de introducción; y ii) que un competidor que ya estuviera en el mercado con un permiso cuya vigencia expire durante el tiempo en que está suspendida la expedición de permisos de introducción, no podrá volver a comercializar su producto aguardiente una vez se venza el plazo de la primera autorización.

261.       Ahora bien, la medida prevista en los incisos primero y segundo demandados es solo una de las incluidas en el artículo 28 para proteger la producción del aguardiente. El inciso tercero prevé una medida diferente orientada a la protección de la producción nacional de aguardiente contra las amenazas que pueda causar la entrada de aguardientes foráneos. A continuación se caracteriza esta medida.

262.       El GATT establece, entre otros asuntos, medidas de defensa comercial con el propósito de eliminar el trato discriminatorio en materia de comercio internacional. Estas medidas son temporales y conceden períodos de ajuste a los productores nacionales ante el aumento de las importaciones de un bien en tal cantidad y en tales condiciones que causen o amenacen causar un daño grave a los productores nacionales de productos similares.

263.       La Ley 170 de 1994 aprobó el Acuerdo por el que se estableció la Organización Mundial del Comercio y sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino. El numeral 19 del artículo 2 de dicha dispone que:

“[c]ada vez que, durante el período de vigencia del presente Acuerdo, un Miembro adopte en virtud del artículo XIX del GATT de 1994 una medida de salvaguardia con respecto a un determinado producto en el año inmediatamente siguiente a la integración de éste, en el GATT de 1994 de conformidad con las disposiciones del presente artículo, serán aplicables, a reserva de lo estipulado en el párrafo 20, las disposiciones de dicho artículo XIX, según se interpretan en el Acuerdo sobre Salvaguardias.”

264.       El Acuerdo sobre Salvaguardias establece, en términos generales, las normas para la aplicación de las medidas de salvaguardia previstas en el artículo XIX del GATT de 1994. De esta forma, el numeral primero del artículo 2 de dicho Acuerdo prevé en qué condiciones se pueden aplicar las medidas de salvaguardia.[241] Después, el numeral primero del artículo 3 señala que la aplicación de las medidas debe estar precedida de una investigación realizada por las autoridades competentes.[242]

265.       El artículo 4 establece los criterios según los cuales se define la existencia de daño grave o de amenaza de daño grave. En ese sentido, dispone que:

“1. A los efectos del presente Acuerdo:

      a)      se entenderá por "daño grave" un menoscabo general significativo de la situación de una rama de producción nacional;

      b)      se entenderá por "amenaza de daño grave" la clara inminencia de un daño grave, de conformidad con las disposiciones del pá rrafo 2.  La determinación de la existencia de una amenaza de daño grave se basará en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas;  y

      c)       para determinar la existencia de daño o de amenaza de daño, se entenderá por "rama de producción nacional" el conjunto de los productores de los productos similares o directamente competidores que operen dentro del territorio de un Miembro o aquellos cuya producción conjunta de productos similares o directamente competidores constituya una proporción importante de la producción nacional total de esos productos.

2.   a)      En la investigación para determinar si el aumento de las importaciones ha causado o amenaza causar un daño grave a una rama de producción nacional a tenor del presente Acuerdo, las autoridades competentes evaluarán todos los factores pertinentes de carácter objetivo y cuantificable que tengan relación con la situación de esa rama de producción, en particular el ritmo y la cuantía del aumento de las importaciones del producto de que se trate en términos absolutos y relativos, la parte del mercado interno absorbida por las importaciones en aumento, los cambios en el nivel de ventas, la producción, la productividad, la utilización de la capacidad, las ganancias y pérdidas y el empleo.

      b)      No se efectuará la determinación a que se refiere el apartado a) del presente párrafo a menos que la investigación demuestre, sobre la base de pruebas objetivas, la existencia de una relación de causalidad entre el aumento de las importaciones del producto de que se trate y el daño grave o la amenaza de daño grave.  Cuando haya otros factores, distintos del aumento de las importaciones, que al mismo tiempo causen daño a la rama de producción nacional, este daño no se atribuirá al aumento de las importaciones.

      c)       Las autoridades competentes publicarán con prontitud, de conformidad con las disposiciones del artículo 3, un análisis detallado del caso objeto de investigación, acompañado de una demostración de la pertinencia de los factores examinados.”

266.       Luego, el artículo 5 define cómo se aplican las medidas de salvaguardia así:

1.   Un Miembro sólo aplicará medidas de salvaguardia en la medida necesaria para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste.  Si se utiliza una restricción cuantitativa, esta medida no reducirá la cuantía de las importaciones por debajo del nivel de un período reciente, que será el promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los cuales se disponga de estadísticas, a menos que se dé una justificación clara de la necesidad de fijar un nivel diferente para prevenir o reparar el daño grave.  Los Miembros deberán elegir las medidas más adecuadas para el logro de estos objetivos.

2.   a)      En los casos en que se distribuya un contingente entre países proveedores, el Miembro que aplique las restricciones podrá tratar de llegar a un acuerdo con respecto a la distribución de las partes del contingente con los demás Miembros que tengan un interés sustancial en el suministro del producto de que se trate.  En los casos en que este método no sea razonablemente viable, el Miembro interesado asignará a los Miembros que tengan un interés sustancial en el suministro del producto partes basadas en las proporciones de la cantidad o el valor totales de las importaciones del producto suministradas por dichos Miembros durante un período representativo anterior, teniendo debidamente en cuenta los factores especiales que puedan haber afectado o estar afectando al comercio de ese producto.

b)  Un Miembro podrá apartarse de lo dispuesto en el apartado a) del presente párrafo a condición de que celebre consultas con arreglo al párrafo 3 del artículo 12 bajo los auspicios del Comité de Salvaguardias establecido en virtud del párrafo 1 del artículo 13 y de que presente al Comité una demostración clara de que i) las importaciones procedentes de ciertos Miembros han aumentado en un porcentaje desproporcionado en relación con el incremento total de las importaciones del producto considerado en el período representativo, ii) los motivos para apartarse de lo dispuesto en el apartado a) están justificados, y iii) las condiciones en que esto se ha hecho son equitativas para todos los proveedores del producto en cuestión.  La duración de cualquier medida de esa índole no se prolongará más allá del período inicial previsto en el párrafo 1 del artículo 7. No estará permitido apartarse de las disposiciones mencionadas supra en el caso de amenaza de daño grave.”

267.       El artículo 6 autoriza la adopción de medidas de salvaguardia provisional cuando cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente reparable, un Miembro podrá adoptar una medida de salvaguardia provisional en virtud de una determinación preliminar de la existencia de pruebas claras de que el aumento de las importaciones ha causado o amenaza causar un daño grave.[243]

268.       El artículo 7 del Acuerdo define la duración y el examen de las medidas de salvaguardia así:

“1. Un Miembro aplicará medidas de salvaguardia únicamente durante el período que sea necesario para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste.  Ese período no excederá de cuatro años, a menos que se prorrogue de conformidad con el párrafo 2.

2.   Podrá prorrogarse el período mencionado en el párrafo 1 a condición de que las autoridades competentes del Miembro importador hayan determinado, de conformidad con los procedimientos establecidos en los artículos 2, 3, 4 y 5, que la medida de salvaguardia sigue siendo necesaria para prevenir o reparar el daño grave y que hay pruebas de que la rama de producción está en proceso de reajuste, y a condición de que se observen las disposiciones pertinentes de los artículos 8 y 12.

3.   El período total de aplicación de una medida de salvaguardia, con inclusión del período de aplicación de cualquier medida provisional, del período de aplicación inicial y de toda prórroga del mismo, no excederá de ocho años.

4.   A fin de facilitar el reajuste en una situación en que la duración prevista de una medida de salvaguardia notificada de conformidad con las disposiciones del párrafo 1 del artículo 12 sea superior a un año, el Miembro que aplique la medida la liberalizará progresivamente, a intervalos regulares, durante el período de aplicación.  Si la duración de la medida excede de tres años, el Miembro que la aplique examinará la situación a más tardar al promediar el período de aplicación de la misma y, si procede, revocará la medida o acelerará el ritmo de la liberalización.  Las medidas prorrogadas de conformidad con el párrafo 2 no serán más restrictivas que al final del período inicial, y se deberá proseguir su liberalización.

5.   No volverá a aplicarse ninguna medida de salvaguardia a la importación de un producto que haya estado sujeto a una medida de esa índole, adoptada después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, hasta que transcurra un período igual a aquel durante el cual se haya aplicado anteriormente tal medida, a condición de que el período de no aplicación sea como mínimo de dos años.

6.   No obstante lo dispuesto en el párrafo 5, podrá volver a aplicarse a la importación de un producto una medida de salvaguardia cuya duración sea de 180 días o menos, cuando:

a)  haya transcurrido un año como mínimo desde la fecha de introducción de una medida de salvaguardia relativa a la importación de ese producto;  y

b)  no se haya aplicado tal medida de salvaguardia al mismo producto más de dos veces en el período de cinco años inmediatamente anterior a la fecha de introducción de la medida.”

269.       Con base en lo dispuesto en el GATT, la Ley 1816 de 2016 estableció mecanismos de defensa comercial para el mercado nacional.[244] El tercer inciso del artículo 28 establece una medida de defensa comercial del mercado nacional y dispone que “[a] solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de aguardiente, independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de aguardiente que haya causado o amenace causar un daño grave a la producción nacional de aguardiente.” (énfasis propio)

4.3.          Solución del primer problema jurídico formulado por la presunta violación del artículo 333 de la Constitución Política

270.       Para resolver el primer problema jurídico, la Corte, en primer lugar, constatará la afectación prima facie de los derechos que se acusan violados y determinará la intensidad del juicio a aplicar. Acto seguido, identificará la finalidad de la medida enjuiciada para proceder, por último, a agotar el juicio.

271.       La Corte advierte que existe un indicio de arbitrariedad en la facultad de suspensión de la expedición de permisos de introducción de aguardiente prevista en los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 que se refleja en la afectación grave de la libre competencia por las siguientes razones: primero, porque impide por completo que productores de aguardientes, en particular nacionales, accedan o permanezcan en mercados departamentales. Segundo, porque otorga una ventaja competitiva absoluta a la licorera departamental o el tercero contratado para la producción del aguardiente departamental, sobre otros productores nacionales de aguardientes que resultan en una clara situación de inferioridad para formar o mantener una clientela.

272.       Primero, la medida acusada impide por completo que productores de aguardientes, en particular nacionales, accedan o permanezcan en mercados departamentales. Según lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1816 de 2016, quienes introduzcan licores destilados en los departamentos deberán contar con el permiso de introducción al que se refiere el artículo 9 de la misma ley. De modo que está prohibido introducir licores para su comercialización y consumo en un departamento sin contar previamente con el permiso de introducción reglado en los artículos 9 y 10 de la Ley 1816 de 2016. Incluso el artículo 312 del Código Penal sanciona con penas privativas de la libertad y multas a los que ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato. Pues bien, la facultad prevista en los incisos del artículo 28 demandado implica que productores de aguardientes diferentes a la licorera del departamento que ejerce el monopolio no puedan entrar legalmente al mercado departamental con su producto.

273.       Algunos intervinientes señalaron a la Corte que la norma acusada no excluye la actividad económica del mercado, sino que limita, de forma reglada, la circulación de distintas marcas del aguardiente que ponen en riesgo la producción local, por un tiempo determinado.[245] En otras palabras, que no restringe intensamente la libre competencia porque es una medida reglada y temporal. Sin embargo, el análisis del contenido y alcance de la norma expuesto en la sección precedente da cuenta de todo lo contrario. Es posible, y en efecto ha ocurrido, que por efecto de la aplicación sucesiva de la facultad demandada el mercado del aguardiente de un departamento se cierre por completo y de forma indefinida a cualquier competidor diferente a la licorera departamental. Esto se debe a que el inciso segundo del artículo 28 demandado prevé que la suspensión puede volver a aplicarse en cualquier momento.

274.       Así, la disposición acusada podría ser aplicada de forma sucesiva por los 15 departamentos[246] que ejercen el monopolio de producción de licores destilados; de modo que en 15 departamentos del país existiría un único oferente de aguardientes. En efecto, en las pruebas practicadas en este proceso se encuentra el reporte de que el Departamento del Valle del Cauca, por ejemplo, ha hecho uso sucesivo de la facultad prevista en la norma demandada de modo que en su mercado departamental nunca han entrado aguardientes diferentes a los producidos por la Industria Licorera del Valle.[247] Lo mismo ha ocurrido en el Departamento de Boyacá.

275.       Ahora bien, aunque la norma demandada no autoriza la revocatoria de permisos ya concedidos, la suspensión de la expedición de permisos de introducción implica que, una vez vencidos los permisos existentes, el mercado se convierta en un mercado de oferente único. La consolidación de mercados departamentales de oferente único es solo cuestión de tiempo. Esta conclusión no fue objeto de debate por ninguno de los intervinientes, en particular, por parte de los gobernadores y gerentes de licoreras departamentales que comparecieron a la Corte. La Gobernadora del Valle del Cauca defendió la conservación un mercado departamental de aguardiente en el que el único oferente es la Industria Licorera del Valle. En el mismo sentido, el Departamento de Boyacá admitió que la consolidación de un mercado de oferente único es la consecuencia de la aplicación de la norma y es, de hecho, la situación que reporta beneficios al departamento.[248] En el caso de departamentos que ya habían concedido permisos, pero decidieron ejercer la facultad de suspensión demandada, el efecto inmediato de tal decisión es la restricción de la entrada de nuevos competidores, y el efecto futuro es la salida de aquellos que han tenido permisos que se venzan en vigencia de la suspensión autorizada por la norma demandada.[249]

276.       Por otro lado, tal como se expuso en la sección precedente, las condiciones para el ejercicio de la facultad de suspensión de la expedición de permisos de introducción de aguardientes son tan indeterminadas que no es posible entender que existan pautas o reglas de juego generales e impersonales aplicables a todos los competidores[250] en virtud de las cuales se determine su participación en el mercado. Para la Corte no es admisible el argumento de que el contenido de las expresiones “representar amenaza de daño grave” y “posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares” podría ser definido mediante ordenanzas departamentales para dotar de certeza a la norma acusada. Esto por cuanto, tal como se expuso en párrafos anteriores,[251] por un lado, las medidas que limiten la libre competencia, así como las condiciones del ejercicio de los monopolios rentísticos deben ser definidas en la ley.  

277.       Segundo, la medida acusada otorga una ventaja competitiva absoluta a la licorera departamental o el tercero contratado para la producción del aguardiente departamental, sobre otros productores nacionales de aguardientes que resultan en una clara situación de inferioridad para formar o mantener una clientela. La norma acusada permite, como se explicó en precedencia, que un departamento cierre por completo su mercado de aguardientes a otros competidores y por lo mismo elimine la posibilidad de que otro productor forme una clientela en el departamento. O lo que es aún más grave: admite que un productor que ha entrado al mercado y una vez vencido el término de su permiso de introducción, no puede obtener uno nuevo o una prórroga dado que el departamento ha suspendido la expedición de permisos de introducción en virtud de la norma demandada. La indeterminación de las condiciones para el ejercicio de la facultad ubica a estos productores en situación de inferioridad dada la altísima discrecionalidad que admite la ley para habilitar la suspensión de expedición de permisos de introducción de aguardientes en un departamento.

278.       Las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de que el mercado del aguardiente en Colombia es un mercado altamente concentrado.  El estudio sectorial sobre el mercado de licores en Colombia aportado por la Superintendencia de Industria y Comercio indica que en el segmento del aguardiente se observa una estructura de mercado altamente concentrada, con un Índice de Herfindahl-Hirschman (IHH)[252] de 5.314 para 2021 y 4.936 para 2022. Las industrias licoreras de Antioquia, Cundinamarca y Valle del Cauca proveen el 65,3% del consumo total de aguardiente. La licorera con el mayor volumen de ventas es la Fábrica de Licores de Antioquia, que satisface el 68% del mercado, seguida de la Industria de Licores del Valle del Cauca y la Empresa de Licores de Cundinamarca.  Esta concentración en la provisión de aguardiente es consistente con las preferencias de consumo de aguardiente a nivel departamental. Las ventas de aguardiente se concentran principalmente en los departamentos de Antioquia, Cundinamarca y Valle del Cauca; y les siguen las ventas en los departamentos de Cauca, Córdoba, Huila y Risaralda.

279.       La disposición acusada permite, precisamente, que las empresas con mayor participación del mercado, originarias de las zonas con mayor consumo de aguardiente sean las únicas oferentes de aguardientes en esos territorios. Dado que la medida es abiertamente discrecional y no prevé algún tipo de límite para que proceda la suspensión de permisos de introducción, se convierte en una habilitación amplia para que se consolide una posición dominante en el mercado. Esto, de suyo, se traduce en un riesgo para para la libertad de competencia, pues la facultad estimula el aumento de la concentración del mercado. Aunque la Corte advierte que en esos mercados sigue existiendo introducción de los demás licores destilados, y que es posible que coexistan pequeños productores artesanales y campesinos,[253] ello no desvirtúa la conclusión expuesta.

280.       Tal como se explicó en párrafos precedentes[254] cuando una medida de intervención económica afecta de forma grave la libertad de competencia, procede la aplicación de un juicio de intensidad intermedia. En consecuencia, la Corte deberá identificar la finalidad de la norma, y determinar si esta es constitucionalmente importante. En el evento de que lo sea, procederá a evaluar si la medida es efectivamente conducente para el logro de tal finalidad, y por último deberá analizar si los beneficios que la medida reporta para el logro de la finalidad identificada compensan la afectación que produce a la libre competencia y la libertad de elección de los consumidores.

281.       La identificación de la finalidad de la medida enjuiciada es trascendental para desarrollar el juicio de proporcionalidad puesto que, es la piedra angular para definir la validez de los motivos que llevaron al legislador a restringir algún derecho o principio constitucional, así como para evaluar su idoneidad y su proporcionalidad.[255] De modo que su identificación exige un análisis cuidadoso que consulte por la verdadera finalidad perseguida por la norma, y no por los beneficios que esta puede reportar a posteriori. En la Sentencia C-386 de 2022 la Corte señaló que, en los eventos en los que el legislador hace expresa la finalidad o el objetivo de la norma en el curso del proceso legislativo, el juez constitucional debe atenerse a lo expresado por el legislador y fundamentar el juicio de proporcionalidad en su voluntad expresa. Si el trámite legislativo no permite establecer con certeza la finalidad que persigue cada una de las disposiciones incluidas en un proyecto de ley, aún si estas hacen parte del articulado original, la finalidad habrá de definirse de acuerdo con las manifestaciones generales que haya hecho el legislador sobre los objetivos que persigue la ley de la que la disposición hace parte, o en general con el cuerpo normativo en el que se inserta cuando se trata de una norma modificatoria. Por último, si no existe una manera de identificar la finalidad de la disposición a partir de lo debatido en el curso del proceso legislativo o de las pruebas aportadas al expediente, podrá el juez constitucional suplir tal carencia a partir del contexto de la disposición y la valoración razonable de la finalidad que podría inspirarla.

282.       En este caso, en el curso del proceso legislativo[256] se refirió la finalidad de la medida acusada en los siguientes términos. Por un lado, el representante a la Cámara Carlos Julio Bonilla explicó a la comisión tercera de Cámara:

“Finalmente, creo que también ese elemento debería ser un elemento innegociable en términos de futuro, de industria, de cultura en términos de orgullo, el aguardiente es un tema en el que más allá de los niveles en que lo consumamos cada uno o cada uno lo pueda pretender desde la región, reconozco lo de Antioquia hay un tema de pertenencia por el aguardiente, por eso propio y eso ha pasado históricamente en otras regiones, lo que pasa es que hoy las industrias como las nuestras terminan teniendo que hacer maquila, porque la posibilidad de ser competitivos desde esa empresa no existe, entonces blindemos es cultural, Ministra blindémoslo, blindémoslo para que sea un tema de futuro incluso de oportunidad de investigación y de valor agregado, creo que vale la pena y hombre Óscar Darío, que la competencia sea entre chirrinches, entre lo nuestro, entre lo propio, entre lo artesanal llegando a los niveles que las industrias han dado; pero es un tema que hace parte de nuestra vida y creo qué mejor elemento hoy para decirle al país, que no solo defendemos la empresa sino ese factor cultural.” [257]

283.       Posteriormente, en el debate en plenaria del Senado de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público expresó:

“Esto es muy importante para los departamentos, los impuestos a los licores representan el 16% de las rentas departamentales, esto quiere decir que estamos hablando de un componente que digamos que resulta fundamental para las finanzas departamentales y de ahí la sensibilidad del tema. En el 2014, los licores le aportaron a los departamentos de Colombia, 1.3 billones de pesos, el grueso de los ingresos por licores los provee el aguardiente, el aguardiente representa el 55% del recaudo.

“Y aquí vale la pena hacer un primer comentario, dado el papel preponderante que tiene el aguardiente en las rentas departamentales, dado que se trata de una bebida emblemática del país, que es lo que podemos llamar uno de los productos insignia, este proyecto de ley establece algo muy concreto y es que hay una salvaguarda en el caso del aguardiente. ¿Qué quiere decir esto?, que cada departamento de Colombia será autónomo en decidir si quieren o no que ingrese aguardiente de otra procedencia y el Gobierno nacional podrá establecer una barrera al ingreso o a la importación de aguardiente proveniente de otros países, se protege el mercado del aguardiente que como ustedes ven, representa el 55% de los ingresos departamentales”[258]

284.       En el curso de este proceso, se recibieron intervenciones que identificaban finalidades disímiles para la norma acusada. Por ejemplo, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo indicó que la finalidad de la facultad de suspensión es “proteger la producción departamental de aguardiente”. Agregó que “el aguardiente no solo es un símbolo de la identidad cultural de los colombianos, además su venta e impuesto que genera impactan de manera importante en las rentas departamentales. Es por ello que tanto el gobierno nacional, como los Departamentos y el Congreso de la República consideraron necesario consagrar la protección prevista por el artículo 28, que buscaba proteger precisamente el licor más importante para los departamentos para así garantizar los ingresos que de ella se derivan.”[259] Además, “[s]i bien el Ministerio de comercio, industria y turismo, no dispone de cifras para medir casos concretos respecto de la efectividad de la medida, lo cierto es que esta resulta idónea para el logro de la finalidad perseguida, que es proteger las industrias públicas/departamentales del aguardiente y los ingresos que estás generan para fines sociales amparados constitucionalmente como la salud y la educación.” (negrillas añadidas)

285.       Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que “la finalidad de la inclusión de la protección al aguardiente colombiano tuvo sustento en la protección de la industria nacional y en aspectos de orden cultural por considerar al aguardiente como la bebida nacional.”[260] Con posterioridad, el mismo Ministerio informó a la Corte que la medida responde a un fin constitucionalmente imperioso pues “trata de generar rentas para cumplir con la finalidad de interés público y social que establece la Carta Política, esto es, destinar los recursos preferentemente a los servicios de salud y educación.”[261] (negrillas añadidas)

286.       En contraste, otro grupo de intervinientes afirmó que la finalidad de la medida es únicamente proteger los ingresos que perciben las industrias licoreras por el ejercicio de su actividad económica. Así, el Departamento del Valle indicó que “la protección del aguardiente local le permite a los departamentos garantizar a su vez los ingresos proveniente de la participación que están destinados a la salud y educación de los vallecaucanos, los cuales están debidamente establecidos en la distribución del porcentaje de participación. Además de los recursos que por concepto de excedentes del ejercicio la ILV transfiere anualmente a la Gobernación del Valle.”[262] En el mismo sentido, la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia expresó que los apartes demandados están dirigidos a proteger la actividad económica de producción local y no necesariamente las rentas del departamento, pues “no es cierto que la norma demandada proteja la adquisición de rentas para el departamento, pues todos los licores vendidos en su territorio causan la misma tarifa en su favor, sino que, por el contrario, protege que desarrolle una actividad económica excluyendo competidores, circunstancia completamente diferente a la autorizada a la constitución, y, además, opuesta tanto a la naturaleza del monopolio como a la Constitución misma.”[263]

287.       En razón de estas divergencias, la Corte formuló una pregunta concreta a los invitados a la audiencia pública celebrada en este proceso respecto de la finalidad de la disposición acusada. Al atender estas preguntas, los intervinientes expresaron:

“En esta parte de mi intervención me referiré a la finalidad de la medida prevista en el artículo 28 de la Ley 1816. Cuando se estructuró esta medida, es importante decir varias cosas: lo primero es que en la negociación de esta ley fue un proceso sumamente complejo. En mi anterior intervención me refería a que seguramente es un proceso que duró más de 10 años y en la negociación en el Congreso era necesario avanzar en un en un pacto de compromiso que garantizara que de todos modos las licoreras no se iban a acabar de la noche a la mañana por la entrada del libre comercio, y en ese contexto surge el artículo 28 de la Ley 1816. Y el mecanismo del Artículo 28 no es un mecanismo en ajeno a la legislación colombiana, por el contrario, es un mecanismo que encuentra su sustento y es similar a lo que en Derecho se conoce como las medidas de defensa comercial, y por eso es que coloquialmente acá se ha usado reiteradamente el término, “salvaguardia”; es un término propio de la defensa comercial.

(…)

“Y que se pretendía con ese mecanismo, se pretendía generar un mecanismo sujeto a reglamentación de cada Asamblea, que, en el contexto del principio del debido proceso, estableciera una serie de reglas claras y transparentes que permitieran dar un debate sobre las eventuales circunstancias que amenazaran la existencia de una industria local, tal y como sucede con las medidas de defensa comercial.

“Es importante recordar que en el contexto de la Ley 170 de 1994, está Honorable Corte aprobó el acuerdo sobre salvaguardias de la OMC, así como el artículo 19 del GATT, que están que establecen un lenguaje muy similar al lenguaje que hoy se debate. En este contexto, era importante para los departamentos establecer un mecanismo de protección de la producción departamental de aguardientes, pero una protección eminentemente temporal y una protección que permitiera dar un compás de alivio en el entretanto, se enfrentaba a una situación de carácter comercial, no prevista. Y adicionalmente, este mecanismo iba a operar específicamente para mecanismo para licores de orden nacional o específicamente aguardiente, y con eso de alguna manera, se excluían todo otro tipo de licores.”[264]

288.        Visto lo anterior, la Corte concluye que la disposición acusada persigue diversas finalidades: (a) proteger los ingresos de las licoreras departamentales; (b) proteger las rentas del monopolio de licores que se destinan de forma preferente a la salud y la educación; y (c) proteger el aguardiente como bebida insignia nacional.

289.       En el juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia, al juez constitucional le corresponde, en primer lugar, constatar que la norma persiga una finalidad que sea constitucionalmente importante. Según la jurisprudencia constitucional, una finalidad es constitucionalmente importante siempre que sea “deseable y (…) hay[a] buenas razones para perseguirl[a]” toda vez que “promueve intereses públicos valorados por la Carta Política” que, por lo tanto, deberían buscarse.

290.       Por ejemplo, en las Sentencias C-104 de 2016,[265] C-345 de 2019,[266] C-077 de 2021[267] y C-270 de 2023[268] la Corte identificó que hay buenas razones para perseguir un determinado fin cuando la Constitución Política se refiere de manera expresa a un interés de protección de tal fin. 

291.       Así, una finalidad es importante siempre que sea deseable en clave de un mandato expreso en la Constitución Política. En otras palabras, la finalidad de una disposición es constitucionalmente importante cuando tal finalidad sea deseable para perseguir un mandato expreso de protección dispuesto en la Constitución Política.   

292.       En esas condiciones, la Corte encuentra que las finalidades consistentes en la protección de las rentas del monopolio y proteger los ingresos de las licoreras departamentales pueden ser calificadas como constitucionalmente importantes. Esto por cuanto se asocian de forma directa a intereses públicos valorados por la Constitución Política. Por un lado, la protección de las rentas del monopolio se asocia a la garantía de los derechos a la salud y la educación. En efecto, el artículo 336 de la Constitución Política protege los monopolios rentísticos con una finalidad de interés público y en particular señala que las rentas obtenidas por el monopolio rentístico de licores se destinan de forma preferente a la salud[269] y la educación[270] que, a su turno, son derechos cuya garantía atraviesa la Constitución Política como un fin del Estado.

293.       A su turno, la protección de los ingresos de las licoreras departamentales se asocia a la autonomía fiscal de las entidades territoriales protegida en el artículo 287 de la Constitución Política, pues las utilidades que producen las licoreras son ingresos de capital de los departamentos que se pueden invertir con autonomía en el cumplimiento de sus competencias constitucionales y legales. Dicho de otro modo, las utilidades que estas empresas reportan a los departamentos son recursos públicos, que engrosan sus presupuestos de rentas y por lo mismo deben traducirse en mayor inversión para el desarrollo de sus competencias. En consecuencia, se trata de recursos relevantes para la satisfacción del interés público, y su protección, una vez causados y trasladados al tesoro de cada departamento es importante a la luz de la Constitución Política.

294.       No ocurre lo mismo con la finalidad relativa a la protección del aguardiente como bebida nacional. Si bien se podría pensar que una finalidad de ese tipo se puede asociar a la protección de las riquezas culturales de la Nación, que es una obligación estatal prevista en el artículo 8° de la Constitución Política, lo cierto es que el aguardiente no ha sido reconocido en la ley o en la lista de patrimonio cultural colombiano. Aunque se trate del licor destilado más consumido en el país, de ello no se sigue que se relacione con la identidad nacional.

295.       Así las cosas, el juicio de proporcionalidad continuará respecto de las finalidades constitucionalmente importantes que persigue la medida acusada. Es decir, la protección de las rentas del monopolio de licores que se destinan de forma preferente a la salud y la educación; y la protección de las rentas de las licoreras.

296.       Corresponde en este punto a la Corte determinar si la medida acusada es efectivamente conducente para el logro de las finalidades constitucionalmente importantes identificadas en la sección anterior. Revisado el material probatorio aportado al expediente, la Corte concluye que la medida acusada no cumple el subprincipio de idoneidad, por lo cual deberá ser declarada inexequible.

297.       La facultad de suspensión de la expedición de permisos de introducción de aguardientes no conduce a la protección de las rentas del monopolio rentístico de licores, ni a su aumento. Primero, para la Corte es claro que los ingresos por rentas del monopolio no varían en función del origen del licor consumido en el departamento. Esto por cuanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1816 de 2016 la tarifa de la participación que se causa por el consumo de licores destilados en cada departamento “deberá ser igual para todos los licores destilados sujetos al monopolio y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como a los extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial”. Así mismo, el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1816 de 2016 prevé que, tratándose del ejercicio del monopolio de producción e introducción, las licoreras oficiales y departamentales deberán pagar los derechos de explotación a los que se refiere este artículo.

298.       Dicho de otro modo, la entidad territorial percibe las mismas rentas de monopolio cuando en su territorio se consume el aguardiente producido por la licorera departamental que cuando se consume un aguardiente producido por la licorera de otro departamento o por un productor privado con permisos de introducción. La Gobernación de Cundinamarca informó a la Corte que “el monto de las rentas obtenidas por la producción incluye las participaciones, los derechos de explotación y las utilidades. Cada botella de néctar y de cual quiera otro aguardiente genera la participación equivalente al impuesto al consumo, el derecho a recibir el 2% de la venta, sin embargo, solo las de la licorera departamental genera las utilidades en favor del ente territorial.”[271] En el mismo sentido, la Industria Licorera del Cauca informó a la Corte que de los $61.305.266.528 que le transfirió al departamento del Cauca en la vigencia 2023, $48.131.209.000 corresponden a rentas del monopolio con destinación específica, mientras que $13.174.057.528,80 se trasfieren a título de “distribución de utilidades 2022 pagadas en 2023” y “traslado de utilidades por distribución del alcohol” y corresponden a recursos de libre destinación[272]. De la misma forma lo reconoció la Gobernadora del Departamento del Valle del Cauca que informó a la Corte que “[p]ara nosotros es claro que el mercado de aguardiente en el Valle del Cauca si se levanta la salvaguarda no va a tener un cambio significativo, por lo tanto, la proyección de ventas de aguardiente para el año 2025 de la Industria de Licores del Valle de 10.404.415 unidades convertidas a 750 cc, no tendrá una variación sustancial si se permite la entrada de otros aguardientes al territorio, el impacto sí sería para la ILV que tendría que compartir esa expectativa de ventas con las otras licoreras”[273]

299.       Es claro que, por mandato expreso del inciso tercero del artículo 14, el inciso final del artículo 15, y el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1816 de 2016 todos los licores destilados sujetos al monopolio, incluidos los que produce la entidad territorial, pagan la participación sobre el consumo de licores destilados, el alcohol potable y los derechos de explotación que constituyen las rentas del monopolio que el régimen previsto en la Ley 1816 de 2016 ha reservado para los departamentos.

300.       Segundo, las rentas que producen las licoreras son recursos de capital de los departamentos que no hacen parte de las rentas del monopolio rentístico de los licores. Una lectura sistemática del artículo 13 de la Ley 179 de 1994 y el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016 permiten concluir que las rentas que producen las licoreras departamentales por el ejercicio de su actividad económica corresponden a recursos de capital no incorporados en las rentas del monopolio rentístico de licores. En efecto, el artículo 13 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 31 del Decreto 111 de 1996, prevé que los recursos de capital comprenden, entre otros, el excedente de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional y de las sociedades de economía mixta. Esta norma es aplicable a las entidades territoriales, y así fue confirmado por esta Corte en la Sentencia C-1072 de 2002.

301.       Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016 enlista de forma taxativa las rentas departamentales del monopolio y se refiere únicamente a las participaciones sobre los licores destilados consumidos en el departamento y el alcohol potable para la fabricación de licores producidos en el departamento; y a los derechos de explotación que se deriven del ejercicio del monopolio de producción e introducción de licores. De ninguna manera comprenden los excedentes o utilidades que pueda reportar la licorera al departamento como empresa industrial y comercial de su propiedad.

302.       En la revisión del proceso legislativo que culminó con la expedición de la Ley 1816 de 2016 se observa con claridad que el legislador de forma activa excluyó las utilidades de las licoreras de la lista de rentas del monopolio. En efecto, en el proyecto radicado a consideración del Congreso el artículo relativo a las rentas del monopolio incluía un parágrafo según el cual: “Los derechos de explotación, tratándose de licoreras oficiales o de entidades del orden territorial, serán equivalentes a las utilidades o excedentes, que también serán rentas del monopolio”[274]. Sin embargo, en el informe de ponencia para primer debate en comisión tercera de Cámara se eliminó ese parágrafo. En el informe sobre el pliego de modificaciones se justificó el cambio de forma expresa así:

“Sobre las rentas del monopolio En lo relacionado con los derechos de explotación se unifican las condiciones de los productores de licoreras oficiales o de entidades del orden territorial, con los productores o importadores de licores importados, con el fin de que queden en igualdad de condiciones. Por otro lado, se habilita a los departamentos para mantener aquellas cargas de orden fiscal existentes con anterioridad a la vigencia de la presente ley, siempre y cuando tengan sustento legal”. (subrayas en el texto original).

303.       En consecuencia, desde el texto propuesto a primer debate en comisión de Cámara, la lista de rentas del monopolio es la misma que terminó aprobada en la Ley. Es claro entonces que fue voluntad expresa del legislador que las rentas del monopolio se limitaran a los derechos de explotación que se derivan del ejercicio de actividades sujetas al monopolio, de forma que las rentas son exactamente iguales sin importar si la explotación la hace un particular o una licorera pública.

304.       Un argumento adicional para concluir que la falta de incorporación de las rentas de las licoreras dentro de las rentas del monopolio no es una omisión involuntaria del legislador resulta de la comparación del diseño de este régimen de monopolio con el diseño del monopolio de juegos de suerte y azar. El régimen propio de este monopolio, previsto en la Ley 643 de 2002, sí excluye de forma expresa a los particulares del ejercicio de la actividad económica de la operación directa de algunos juegos de suerte y azar y se la asigna de forma exclusiva a los departamentos y el Distrito Capital por intermedio de las EICE establecidas para tal fin en la misma Ley 643 de 2001. Y como correlato, el artículo 6 de la Ley prevé de forma expresa que cuando los juegos se operen de forma directa, las rentas del monopolio están compuestas por: a) un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente; b) los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos, que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en esta misma ley; y, c) se señala expresamente que, para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior.

305.       Por último, la exclusión de las utilidades o excedentes de las licoreras de la lista de rentas del monopolio es consistente con todo el diseño del régimen propio previsto en la Ley 1816 de 2016. En este diseño, las rentas del monopolio no se derivan del ejercicio eficiente de la actividad económica de producción y distribución de licores destilados, sino únicamente del hecho de producir el licor o de su consumo. Dicho de otro modo, las rentas del monopolio no dependen de que la producción e introducción de los licores generen ganancias para quien las ejecuta, sino únicamente de que el hecho ocurra.

306.       Así, una persona de derecho público o privado con permiso de introducción que venda un licor destilado en un departamento no podría alegar que su ejercicio comercial generó pérdidas para eludir la obligación de pagar la renta correspondiente a la participación prevista en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016. En el mismo sentido, una licorera pública o un productor de licor destilado con permiso de explotación no podría dejar de pagar los derechos de explotación a los que se refiere el numeral 3 del artículo 13 porque el ejercicio económico del año hubiere resultado en pérdidas o apenas en recuperación de la inversión. En contraste, una licorera, como empresa industrial y comercial del Estado no producirá excedentes si su ejercicio económico no ha sido eficiente, es decir, si la producción y venta de sus licores no ha generado utilidades. O incluso, aun en los eventos en que el ejercicio económico genere excedentes, estos podrían no ser entregados a la entidad territorial si, por el ejemplo, las necesidades de fortalecimiento institucional, o las políticas de expansión a partir de nuevas inversiones así lo demandan y se aprueba por su órgano de dirección.

307.       Varios de los participantes de la audiencia pública realizada en el marco de este expediente reconocieron que las rentas que produce la licorera no son rentas del monopolio. Por ejemplo, el Gobernador de Cundinamarca indicó a la Corte que “Cundinamarca ha recibido durante los últimos 10 años por concepto de recursos de capital 408,000 millones de pesos. No es una cifra menor. Es una cifra bastante importante. Y en los próximos 10 años, producto de las ventas de nuestra empresa de licores de Cundinamarca, transferidas como recursos de capital, tendremos 550,000 millones de pesos para los próximos 10 años. El sector salud y el sector educación han sido los más beneficiados de esos recursos de capital, que a pesar de que tienen libre inversión, ha querido el departamento canalizarlo a los sectores con mayor sensibilidad social. (…) [n]o es lo mismo para Cundinamarca y para ningún departamento del país que se venda un aguardiente foráneo versus un aguardiente propio. Además del tributo que recibimos, igual tributo para el foráneo como para el propio; en el propio tenemos un ingreso adicional: un plusvalor que por cada botella es de 3,210 pesos. Significa que tenemos un ingreso superior si vendemos el aguardiente propio.” En el mismo sentido, el experto Juan Gonzalo Zapata expresó a la Corte: “cuando usted vende una botella de aguardiente o ron, de aguardiente en específico; al mismo precio que una botella de otro departamento, esta botella le produce entre el 50 y el 80% más plata a su departamento. Pues creo que es bueno que tengan eso en cuenta cuando piensen sobre las bondades o no sobre la ley mencionada.” Precisamente porque no son rentas del monopolio, los excedentes que producen las industrias licoreras departamentales son de libre destinación, y por eso son defendidas por los gobernadores de los departamentos y la Federación Nacional de Departamentos como rentas importantes para estas entidades territoriales que bien podrían ser sustituidas por otras. El siguiente cuadro ilustra las diferencias entre las rentas que se generan por el ejercicio del monopolio rentístico de licores y los ingresos de capital que producen para los departamentos las licoreras departamentales cuando reparten utilidades o hay excedentes en la operación:

308.       En este punto, la Corte considera necesario referirse a la afirmación realizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la Audiencia del 7 de octubre de 2024 y en el escrito presentado a esta Corte con posterioridad a dicha diligencia, según la cual, las utilidades producidas por las licoreras departamentales también hacen parte de las rentas del ejercicio del monopolio rentístico. Esto último, con base en la Sentencia C-1035 de 2003.

309.       La Sentencia C-1035 de 2003 estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 54 (parcial) de la Ley 788 de 2002 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del “orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”, por la presunta vulneración del artículo 13 de la Constitución Política. En esa oportunidad, la Corte estudió si la decisión del Legislador de establecer que los productores oficiales descontaran del componente del IVA sobre licores, vinos, aperitivos y similares, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados vulneraba o no el derecho a la igualdad.

310.       Para resolver este problema jurídico, la Corte estudió la autonomía del legislador en materia económica y tributaria; y adelantó un juicio de igualdad. En el desarrollo del juicio, se refirió a las diferencias entre las licoreras oficiales y las licoreras privadas, las finalidades que se persiguen en uno y otro caso; y al monopolio rentístico de licores. Para estos efectos, la Corte indicó que las rentas del monopolio estaban constituidas, entre otros rubros, por las utilidades que arrojen las licoreras oficiales; y, además, precisó que según el artículo 336 de la Constitución Política, los monopolios rentísticos deben perseguir una finalidad de interés público o social. Por lo mismo, las rentas obtenidas del ejercicio del monopolio de licores están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. A juicio de la Corte, las situaciones de hecho en la que se encuentran las licoreras oficiales y las privadas son diferentes, por lo que no era posible afirmar que unas y otras estuvieran realmente en la misma situación de hecho de cara al asunto que trataba la disposición.

311.       En ese contexto, la Sentencia C-1035 de 2003 concluyó que “con el objeto de fomentar la actividad económica de las empresas públicas que alimentan los servicios de salud y educación en los departamentos, el régimen jurídico del IVA es distinto según la naturaleza de la empresa licorera, pues el beneficio de poder descontar lo pagado por tal concepto durante el proceso de producción sólo se concede a las licoreras oficiales; según se ha visto, con ello se logra un objetivo acorde con la Constitución.”

312.       Así pues, se advierte que el caso analizado en la Sentencia C-1035 de 2003 no guarda similitud con el que hoy ocupa a la Corte y, por lo mismo, no es correcto afirmar que las utilidades de las empresas licoreras hacen parte de las rentas derivadas del ejercicio del monopolio rentístico de licores. Esto, por cuanto en aquella oportunidad (i) la Corte estudió si la disposición acusada configuraba un trato desigual respecto del régimen jurídico del IVA entre las licoreras oficiales y las licoreras privadas. A diferencia de la referencia que propone el Ministerio, la Sentencia C-1035 de 2003 verificó un problema de igualdad para determinar que las situaciones de hecho de las licoreras oficiales y las licoreras privadas no son iguales y por lo mismo, el Legislador está facultado para aplicar tratos diferentes. Además, (ii) aunque la Corte se refirió a los rubros que integran las rentas del monopolio rentístico, este no era el asunto propuesto para el juicio y por lo mismo, su valoración no constituye la ratio decidendi de la sentencia. Finalmente, (iii) la consideración expresada por la Corte se fundamenta en el análisis del régimen del impuesto al consumo que hacía parte de las rentas del monopolio anterior a la expedición de la Ley 1816 de 2016. A partir de la expedición de la Ley 1816 de 2016, no existe libertad para interpretar qué rentas pueden ser calificadas o no como rentas del monopolio. Esto, por cuanto como se expuso en precedencia, el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016 indica de forma expresa cuáles son las rentas del monopolio. El listado taxativo allí previsto no incluye de ninguna manera las utilidades de las industrias licoreras departamentales.

313.       La Corte reitera que el Legislador, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 336 de la Constitución Política, fijó el régimen de los monopolios rentísticos de licores y estableció de forma explícita cómo se ejerce este monopolio y cuáles son las rentas que de él se derivan. Tal como se demostró, en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016, que no es objeto de control constitucional en esta ocasión, el Legislador dispuso cuáles son rentas del monopolio rentístico de licores y decidió no incluir en esta lista las utilidades o excedentes de las licoreras departamentales. De modo que no podría el intérprete de la ley o su juzgador apartarse de la voluntad expresa del legislador para afirmar que las utilidades de las licoreras son rentas del monopolio.

314.       Tercero, las pruebas aportadas al expediente ofrecen indicios de que la restricción a la competencia en el mercado del aguardiente puede generar lesiones a la capacidad de recaudo de rentas del monopolio por dos razones: (a) a partir de la expedición de la Ley 1816 de 2016 se ha observado que el recaudo de rentas del monopolio aumenta en razón del crecimiento de permisos de introducción y contratos de explotación. La ANIF aportó al expediente un estudio que demuestra que ha habido un crecimiento del recaudo por derechos de explotación del monopolio rentístico de licores de cerca del 24.5% con posterioridad a la implementación de la Ley.[275] El estudio añade que el departamento del Cauca es un caso exitoso que demuestra que permitir una mayor entrada de participantes del mercado de licores aumenta la oferta y la diversificación de productos al tiempo que aumenta las rentas territoriales, pues en este departamento el recaudo de las rentas del monopolio aumentó en una cifra cercana a los 30 mil millones de pesos entre el 2016 y el 2021. En contraste, al analizar las cifras de recaudo de las rentas del monopolio en un departamento como Boyacá que no ha abierto el mercado en tanto ha ejercido de forma continua y sucesiva la suspensión sub judice, la Corte observa que el recaudo de rentas del monopolio no aumentó, por el contrario se redujo, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016. En efecto, el departamento de Boyacá informó a la Corte que entre los años 2016 y 2018 el recaudo de los aguardientes Líder ha tenido una caída, originada en especial por reforma al monopolio de licores prevista en la Ley 1816 de 2019. Así, en 2016, este ascendía a $16 mil millones, mientras que en 2017 y 2018 cayó a $14 mil millones[276].

315.       (b) Las restricciones a la competencia fomentan la creación de mercados paralelos ilegales en los que no se capturan rentas para el monopolio y se pone en riesgo la salud pública. En un estudio aportado por ANIF, como respuesta al auto de pruebas proferido en este proceso el 17 de abril de 2024, se proyecta un cálculo del aumento del recaudo de rentas del monopolio que podría ocurrir si nuevos competidores legales lograran capturar distintos porcentajes del mercado ilegal. Así, se estima que, si nuevos actores en competencia lograran capturar el 20% del mercado ilegal, el aumento del recaudo potencial en el consolidado nacional podría ascender a $189 mil millones.[277] En similar sentido, el Gobernador de Caldas sugirió a la Corte que las restricciones a la comercialización de aguardientes en algunos departamentos generan un aumento excepcional en las ventas de aguardiente en departamentos vecinos. Así, en el departamento de Córdoba, limítrofe con Antioquia, las ventas de aguardiente aumentaron en un 141.8% entre 2021 y 2023, las ventas en Caldas, Risaralda y Quindío, cercanos al Valle del Cauca y Cundinamarca aumentaron en 24.83%, 40% y 41.47% respectivamente.  En su opinión, las ventas adicionales corresponden a licores que serán introducidos de forma ilegal en los departamentos que tienen restricciones a la libertad de competencia. Aunque la Corte no puede tener por probada la relación de causalidad propuesta, la experiencia histórica[278] demuestra que las restricciones a la competencia en materia de producción y comercialización de licores sí nutren los mercados ilegales pues no se reduce el consumo, sino la comercialización formal del licor.

316.       En suma, la Corte concluye que la medida enjuiciada no es efectivamente conducente para el logro de la finalidad consistente en la protección de las rentas del monopolio de licores.

317.       La facultad de suspensión de la expedición de permisos de introducción de aguardientes es un medio prohibido para el logro de la finalidad de protección de los recursos de las licoreras por cuanto afecta el núcleo esencial de la libre competencia. En la Sentencia C-345 de 2019, la Corte unificó las condiciones del juicio o test de proporcionalidad y señaló que, en el juicio de intensidad intermedia, el medio no puede estar constitucionalmente prohibido y debe ser efectivamente conducente para el logro del fin. A su turno, tal como se expuso en precedencia[279] la jurisprudencia constitucional ha estimado que la ley puede conceder tratos beneficiosos a las empresas públicas en nombre del interés general, pero en ningún caso estos podrán afectar el núcleo esencial del derecho a la libre competencia mediante la exclusión de los particulares de su participación en el mercado.

318.       En este caso, la disposición acusada desconoce la regla descrita pues, en efecto, permite que las demás empresas licoreras públicas o privadas sean excluidas de los mercados de licores locales, con el propósito de beneficiar a la licorera del departamento que ejerce la facultad de suspensión de expedición de permisos de introducción. Como se explicó más arriba, la suspensión de la expedición de permisos de introducción implica que un competidor que quiera acceder por primera vez a un mercado departamental con su aguardiente no podrá hacerlo por cuanto le será jurídicamente imposible obtener un permiso de introducción. Así, esta empresa, pública o privada, es excluida del mercado. En el mismo sentido, una empresa, de naturaleza pública o privada que haya tenido un permiso previo de introducción cuyo plazo se venza con posterioridad al ejercicio de la facultad de suspensión de expedición de permisos de introducción no podrá obtener un nuevo permiso para seguir ofertando su aguardiente en el mercado departamental.

319.       Las evidencias recaudadas en el expediente indican que esos son los efectos reales de la inclusión en la ley de la facultad demandada. En efecto, en los casos de los departamentos que han ejercido la autorización prevista en los incisos primero y segundo del artículo 28 demandado (i.e. Valle del Cauca[280] y Boyacá) los particulares han sido totalmente excluidos de la participación del mercado de aguardiente, pues en el departamento solo se pueden comercializar aguardientes producidos por la licorera local. Así mismo, empresas que ya contaban con permisos de introducción han sido excluidas del mercado una vez vencido el permiso porque el departamento ha decidido no expedir nuevos permisos de introducción de aguardientes[281].

320.       El hecho de que la suspensión de la expedición de permisos de introducción pueda ser ejercida por periodos de 6 años, sucesivos y continuados, confirma que la medida realmente excluye competidores del mercado y conforma mercados de único oferente. Dado que, como se demostró con suficiencia en las secciones precedentes, el régimen propio del monopolio de licores previsto en la Ley 1816 de 2016 no implica de suyo la exclusión de los privados o de otras empresas de naturaleza pública del ejercicio de la actividad económica de producción de licores destilados, y las rentas de las licoreras departamentales no son parte de las rentas del monopolio, la afectación del núcleo esencial de la libre competencia no se encuentra amparada por lo previsto en el artículo 336 de la Constitución Política. La Corte arriba entonces a la conclusión ineludible de que la medida prevista en la norma acusada afecta el núcleo esencial de la libre competencia y por lo mismo, constituye un medio prohibido para el logro de la finalidad propuesta

321.       En todo caso, la Corte encuentra que el medio elegido para proteger las rentas de las licoreras departamentales, consistente en la eliminación de la concurrencia de otros competidores en el mercado de aguardientes, no es conducente. Esto se debe a dos razones. Primera, no existe ningún análisis técnico que demuestre que la reducción de las ventas de aguardiente de las licoreras departamentales obedezca a la entrada a los mercados departamentales de nuevos aguardientes. De hecho, las pruebas recaudadas en el curso del proceso parecen indicar lo contrario, esto es, que el riesgo para los ingresos de las licoreras derivados de la comercialización del aguardiente se deriva de la entrada al mercado de otros licores como el whisky, o el fortalecimiento del consumo de ron. Según la evidencia aportada a la Corte, el mercado de aguardientes en Colombia corresponde únicamente a licores producidos en Colombia, esto es, a licores que generan rentas para las licoreras departamentales y la participación de este segmento en el agregado total del mercado de licores destilados solo ha cedido respecto del ron y el whisky. El primero de origen nacional y extranjero, y el segundo eminentemente extranjero.

322.       En el Decreto departamental 2022070001497 del 23 de febrero de 2022, “por medio del cual se suspende la expedición de permisos para la introducción del aguardiente”, proferido por el Gobernador de Antioquia se indicó en las consideraciones que “[s]egún Euromonitor International, 2020 el consumo de Aguardiente en Colombia presenta una tendencia de decrecimiento al corto y mediano plazo siendo sustituido por otro tipo de licores dentro de la categoría de bebidas espirituosas tales como Whisky y Ron, así como vinos y Ready to Drink.”  En el mismo sentido, el Departamento de Cundinamarca informó a la Corte que a partir de 2018 (entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016) “los aguardientes en su conjunto venían perdiendo considerablemente su cuota de mercado, razón por la cual, en el año 2019, el aguardiente ya había perdido más de 25% de cuota de mercado medido por unidades estandarizadas frente a otras bebidas como los licores que incluye una amplia clasificación de Vodkas, Whiskys, licores de anisado, entre otros, aparte de la pérdida de cuota de mercado de Whiskys, entre otros.”   Precisamente la medida acusada no genera impacto alguno en estos dos segmentos (ron y whisky), pues los departamentos eliminan la competencia con licores nacionales sin que ello afecte en manera alguna la disponibilidad de licores extranjeros que son los que generan un riesgo de desplazamiento del aguardiente.

323.       Segundo, además de que no está demostrado que la eventual reducción de las rentas de las licoreras derivadas del aguardiente obedezca a que haya más aguardientes en el mercado, tampoco se aportó al expediente evidencia de que la suspensión de permisos de introducción genere el aumento de las ventas de la licorera departamental. En este punto cabe recordar que la intervención estatal en la economía se justifica “para permitir que el mercado funcione, regulándolo en aquellos aspectos en los que no es capaz de maximizar los beneficios para los consumidores, bien por la existencia de fallas estructurales o debido a posiciones dominantes”.[282] La Corte encuentra que el aumento de las ventas de las licoreras departamentales y del recaudo de las rentas del monopolio después de la suspensión de la expedición de permisos de introducción por parte de los departamentos que han ejercido la facultad demandada no puede adjudicarse a la eliminación de la competencia. En los departamentos en los que se habían concedido permisos de introducción y luego se ejerció la facultad de suspensión, esta decisión no ha producido efectos en la composición del mercado de aguardientes, pues los permisos de introducción expedidos en el pasado siguen vigentes, de modo que el mercado sigue siendo diverso. Así lo reportaron el Gerente de la Fábrica de Licores de Antioquia[283] y de la empresa de licores de Cundinamarca[284]. Esto indica que en el expediente no se ha demostrado que la suspensión de la expedición de permisos de introducción de aguardientes genere el repunte de las ventas de las licoreras departamentales.

324.        Así también lo reconoció la SIC al descorrer el traslado de las pruebas recaudadas mediante auto del 21 de octubre de 2024:  “De la misma manera, de la lectura de estos Actos Administrativos, esta Superintendencia no evidencia que se haya demostrado con suficiencia la probable existencia de una amenaza de daño grave a la producción local del aguardiente, ni mucho menos indican los hechos que prueban la existencia de un incremento súbito e inesperado de productos similares provenientes de fuera del Departamento. Por el contrario, los Actos Administrativos parecieran afirmar que la simple existencia de un incremento en los productos similares que ingresan al Departamento es suficiente para satisfacer los requisitos de la norma demandada, sin que se entre a analizar si el incremento es en realidad súbito e inesperado, o si en efecto produjo un el daño grave a la producción local.  En otras palabras, los Actos Administrativos concluyen, sin más, que cualquier incremento de productos de fuera del Departamento, es súbito e inesperado e implica un daño a la producción local. Aunado a esto, el único daño al que se hace referencia en los Actos Administrativos es la una reducción en las rentas que percibe la Gobernación del Departamento, mas no se evidencia un análisis técnico y económico de las implicaciones para la producción local.”

325.       Por último, la Corte advierte que, en nombre del principio de conservación del derecho alguien podría afirmar que la Corte debería conjurar la inexequibilidad de la norma mediante una declaratoria de exequibilidad condicionada de los incisos acusados en virtud de la cual las rentas de las licoreras fueran consideradas rentas del monopolio. Sin embargo, tal alternativa resulta manifiestamente improcedente al menos por dos razones: primero, porque las disposiciones acusadas no regulan de ninguna manera la destinación de las rentas que producen las licoreras departamentales, ni añade contenido alguno a la lista de rentas del monopolio prevista en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016. Según el precedente constitucional, una sentencia integradora de exequibilidad condicionada procede cuando la Corte constata que la norma enjuiciada tiene varias interpretaciones plausibles y una, o varias de ellas, es contraria a la Constitución, por lo que debe ser excluida del ordenamiento mediante una decisión en la que la Corte fije el alcance de la norma en el sentido que no desconoce la supremacía e integridad de la Constitución Política[285]. En este caso, dado que los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 no prevén regla alguna sobre la destinación de las rentas de las licoreras, no es posible concluir que las normas violen la Constitución porque una de sus interpretaciones le es contraria.

326.       Segundo, en este caso no concurren las condiciones previstas en la jurisprudencia para que la Corte amplíe el objeto de control a los artículos 13 y 16 de la Ley 1816 de 2016, o incluso al diseño general del régimen propio del monopolio de licores destilados. Como se explicó, los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 no prevén una regla de destinación de recursos, estas reglas están previstas en los artículos 13 y 16 de la Ley 1816 de 2016. Para que la Corte pudiera extender el alcance del control a estas disposiciones, tendrían que cumplirse las condiciones para la conformación de unidad normativa de los incisos acusados por los ciudadanos demandantes, con los artículos 13 y 16 de la Ley 1816 de 2016. En este caso, no se cumplen estas condiciones, en tanto: (i) los incisos demandados tienen un contenido normativo autónomo cuya comprensión no depende de otra norma que no haya sido acusada. (ii) Estas normas no están reproducidas en otra norma, mucho menos en el artículo 13. (iii) Los incisos demandados no están intrínsecamente relacionados con otra norma que, a primera vista, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad. (iv) el artículo 13 que define la lista de rentas del monopolio no fue cuestionado en la demanda, ni en las intervenciones.

327.       Tercero, por lo demás, una declaratoria de exequibilidad condicionada que introduzca al régimen propio del monopolio de licores una regla enteramente nueva según la cual las utilidades o excedentes de las empresas licoreras departamentales sean rentas del monopolio implica asumir que el mejor remedio para resolver el problema de violación de la libertad de competencia no es garantizar la libre competencia, sino sustituir al legislador para reformar el régimen de este monopolio. Claramente esto excede la competencia del juez constitucional pues implica rebelarse contra la voluntad expresa del legislador con tal de conservar la limitación a la libre competencia. Un condicionamiento del tipo que se analiza puede tener, además, consecuencias inesperadas y todavía más gravosas para las entidades territoriales. En lugar de resolver el problema de competencia, el condicionamiento reduciría el margen de autonomía fiscal de las entidades territoriales para disponer de sus ingresos de capital que son de libre destinación. Así, lo que haría el condicionamiento propuesto es imponer más inflexibilidades al margen decisorio de los Gobernadores y dar destinación específica a una renta que hoy suma aproximadamente un billón de pesos en el acumulado nacional pese a que esa no fue la voluntad del legislador, ni obra en provecho de las entidades territoriales.

328.       Dado que, tal como se demostró en el aparte precedente, la medida no cumple el requisito de idoneidad, resulta forzoso concluir que el intenso impacto que genera para la libre competencia no se compensa en manera alguna con los beneficios que reporta para la protección de las rentas del monopolio rentístico de licores definidas en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016; ni tampoco para la protección de las rentas de las licoreras departamentales. Por lo tanto, las disposiciones acusadas deben ser declaradas inexequibles por vulnerar la libre competencia prevista en el artículo 333 de la Constitución Política.

329.       Teniendo en cuenta que en el contexto de una economía social de mercado los derechos de los consumidores, en particular la libertad de elección, se satisfacen con la garantía de la libre competencia, la Corte procederá a resolver el cargo formulado por la presunta violación de los derechos de los consumidores, previstos en el artículo 78 de la Constitución Política, en particular el derecho a la libertad de elección.

4.4.          Solución del problema jurídico formulado por la presunta violación del artículo 78 de la Constitución Política

330.       La Corte advierte que la disposición acusada restringe por completo la libertad de elección de los consumidores que habitan los departamentos en los que se ejerce la facultad demandada, pues restringe de forma absoluta la posibilidad de que elijan libremente entre diferentes proveedores qué aguardiente desean consumir. El efecto de la medida en la libre competencia se replica en el ejercicio de la libertad de elección de los consumidores. La medida implica que los oferentes de aguardiente se reducen a uno, de modo que los consumidores de aguardiente se ven privados por completo de la libertad de elegir el proveedor del aguardiente que consumirán. De la misma forma, la libertad de elegir qué tipo de aguardiente consumirán se reduce a las variedades que produzca la industria licorera departamental.[286] Como se indicó en el aparte relativo a los derechos de los consumidores, la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica al señalar que, si bien el derecho a la libertad de elección de los consumidores no es absoluto y puede ser limitado por la ley, la completa restricción de la libertad de elección es contraria a la Constitución Política.

331.       Podría afirmarse que, en todo caso, la afectación a la libre elección de los consumidores es mínima en tanto el único licor cuya oferta resulta reducida por las normas demandadas es el aguardiente. De forma que los consumidores pueden seguir eligiendo entre múltiples variedades de otros licores destilados y el aguardiente local. Sin embargo, las pruebas recaudadas en este proceso dan cuenta de que un argumento como el expuesto pierde de vista las condiciones propias del mercado de licores en Colombia.

332.       La información aportada al proceso por interesados y expertos independientes da cuenta de que los licores más consumidos en Colombia, además de la cerveza, son el ron y el aguardiente. Así lo informaron los expertos Juan Gonzalo Zapata[287] de Fedesarrollo, y Juan Alberto Castro Flórez de la ACIL,[288] y lo corrobora el reparto de rentas del monopolio en función del tipo de licor consumido reportado por la Federación Nacional de Departamentos.[289] Esto implica que los consumidores de licores destilados tienen una clara preferencia por este licor para acompañar sus espacios de recreación y esparcimiento lo cual indica que la decisión de qué licor se consume no es una elección azarosa o fortuita.

333.        El Estudio Económico Sectorial – Evolución del Mercado de Licores 2021-2022 de la Superintendencia de Industria y Comercio indica que “[l]a preferencia de consumo de licores en Colombia se concentra principalmente en el aguardiente, el ron y el whisky. Prevalece el aguardiente con una participación del 36%, seguida del whisky con el 29% y el ron con el 15% en el 2022. Es de subrayar que durante el periodo de análisis el aguardiente fue el único que evidenció una variación positiva 9% pasando de 33% en 2021 a 36% en 2022 las preferencias del ron y el whisky registraron variaciones negativas de -11,7% y -3,33%”[290] Por lo tanto, es posible afirmar que una medida legislativa que reduce la libertad de elección de los consumidores respecto del proveedor o variedad de aguardiente que pueden consumir afecta la posibilidad de que la mayor proporción de los consumidores de licores destilados en Colombia pueda ejercer su libertad para seleccionar el licor que ingerirá la mayor parte de las ocasiones en las que consume licor. Esta afectación no es un simple desestimulo, o un obstáculo salvable para el consumidor. Cuando un departamento ejerce la facultad de suspensión demandada en este caso priva por completo al consumidor de elegir un producto nuevo, o elimina la posibilidad de que un producto que el consumidor ya conoce siga siendo elegido porque se venció el término de su permiso de introducción. Aun cuando se cumplen las condiciones de salubridad, fiscalización y control necesarias para salvaguardar la salud de los consumidores, estos no pueden elegir qué aguardiente consumir porque la Asamblea de su departamento ha decidido que sólo se podrá consumir un tipo de aguardiente en su jurisdicción.

334.       Podría afirmarse, por otro lado, que el segmento del aguardiente dentro del mercado de licores es más bien estático, pues no existen muchas variedades para elegir y los precios se mantienen estables por la condición inelástica de este segmento. No obstante, la información recibida por la Corte en el expediente da cuenta de lo contrario: el mejoramiento de la competencia en el segmento de aguardientes ha generado innovación en los productos ofertados, y tiene incidencia en el precio del producto. En efecto, el experto Juan Gonzalo Zapata explicó a la Corte:

“En los últimos 8 años se presentó un fuerte aumento de la venta de ron, pero desde el 2021 hay un fuerte aumento de la venta del aguardiente. Esto nos muestra que el mercado de licores es dinámico y que en las actuales circunstancias de alta competencia sus cambios son muy rápidos. Nadie tiene garantizado un porcentaje alto del mercado o de un solo producto, ya hay que hablar de aguardientes con ‘S’, pues el mercado tiene varias presentaciones y seguramente irán apareciendo muchas más. Recuerdo algunas: el verde, sin azúcar, el amarillo, etcétera.

“La innovación es la constante. La competencia incentiva esa dinámica mencionada pero el mercado colombiano, tiene un fuerte arraigo cultural con los productos nacionales de vieja tradición como los dos mencionados. Esto no cambiará fácilmente con leyes. Seguiremos tomando aguardiente o porque es lo que lo que hemos hecho durante muchos años. Hay preguntas sobre cuál es el patrón del consumo. Es muy difícil identificar un patrón del consumo en Colombia por muchas razones. Yo voy a leer, digamos un párrafo de un trabajo que hicimos en Fedesarrollo.

“El patrón de consumo del aguardiente se debe explicar en el contexto de los cambios que han ocurrido en el mercado de licores de los últimos años, Ley 1816. En general, los hombres prefieren a las medidas más fuertes: Aguardiente, whisky. Mientras que las mujeres prefieren cocteles, cremas de licor y vodka, ligeros, dulces y aromáticos. Por grupos de edad, los jóvenes o la población entre 20 y 40 años, prefieren el consumo de licores importados, mientras que los mayores de 40 optan por productos nacionales. En general, las personas de más ingresos consumen más vino y whisky importado, mientras que los demás tienden a consumir aguardiente y ron Y hay un nicho importante de consumidores de bajos ingresos que consumen aperitivos y similares y licores de aguardiente de muy bajo precio.”

“Como ustedes saben, hay una escala de tributación que va de muy bajita a muy alta por grado de alcohol, fuera del Impuesto ad valorem, entonces obviamente los productores de licores lo que hacen es que te tratan de colonizar los mercados que van a pagar menos impuestos, y al pagar menos impuestos que solamente ofrecer productos mucho más baratos. Dentro de poco van a aparecer unos las mismas botellitas que conocemos de ginebra o de vodka mezclados con, con aguas y las venden masivamente. Para allá vamos, digamos, para allá vamos.

“Bueno, como se mencionó, este es un mercado dinámico que puede tener grandes cambios en pocos años. Eso fue lo que sucedió en algunos departamentos en donde la introducción de un nuevo producto competencia del tradicional, en pocos años desplazó buena parte de la demanda cautiva. Esto sucedió tanto en aguardiente como en ron, y lo sucedido con el aguardiente Amarillo es una muestra más de los cambios abruptos en el mercado de licores en muy poco tiempo.”

335.       A su turno, podría afirmarse que la elección del proveedor o la variedad de aguardiente que se consume no es relevante de cara a los derechos de los consumidores por tratarse de un bien altamente sustituible[291] y eminentemente recreativo.[292]  La Corte no comparte esa apreciación. Resulta inadmisible afirmar que la libertad de elección de una persona sobre el licor que consume en sus momentos recreativos es irrelevante. La decisión libre sobre lo que se consume como bebida o alimento hace parte del ámbito más íntimo y relevante de la autonomía personal, porque se trata de una decisión sobre lo que se permite entrar en el cuerpo. Por lo mismo su garantía es trascendental para la efectividad de la libertad de las personas que protege la Constitución Política. Este no es un asunto menor, pues está directamente relacionado con la dignidad humana, entendida como autonomía o como la posibilidad de que cada persona decida cómo quiere vivir. La Corte ha protegido el derecho a elegir incluso cuando este se predica del consumo de sustancias psicoactivas,[293] y ha señalado con claridad que la libertad de elegir, aunque puede ser limitada mediante medidas que desincentiven el consumo de ciertos productos existentes en un mercado, no puede ser anulada mediante la restricción completa de la libertad de elección de los consumidores.

336.       Como se explicó en fundamentos jurídicos previos, la pluralidad de oferentes que se garantiza con la libre competencia beneficia a los consumidores en tanto los oferentes compiten en calidad y precio para posicionar sus productos, atraer nuevos clientes y consolidar su mercado. La competencia genera innovación, mejoras de la eficiencia, y reducción del precio. Estos desarrollos benefician a los consumidores y amplían el abanico de posibilidades entre las que habrán de tomar sus decisiones de consumo. Como consecuencia de lo anterior, la Corte encuentra que la medida demandada, además de desconocer el núcleo esencial de la libre competencia, la libertad de elección de los consumidores, de paso cercena el derecho a la igualdad de estos también.

337.       Por último, la Corte observa que la restricción intensa de la libertad de elección de los consumidores que genera la medida demandada solo afecta la venta de aguardientes nacionales, pues impide que segmentos de consumidores que prefieren variedades diferentes del licor accedan a una oferta variada de aguardientes que puedan suplir sus preferencias. En la audiencia pública convocada a instancias de este proceso, el experto Juan Gonzalo Zapata informó la Corte que “El patrón de consumo del aguardiente se debe explicar en el contexto de los cambios que han ocurrido en el mercado de licores de los últimos años, Ley 1816. En general, los hombres prefieren a las medidas más fuertes:  Aguardiente, whisky; mientras que las mujeres prefieren cocteles, cremas de licor y vodka, ligeros, dulces y aromáticos. Por grupos de edad, los jóvenes o la población entre 20 y 40 años, prefieren el consumo de licores importados, mientras que los mayores de 40 optan por productos nacionales. En general, las personas de más ingresos consumen más vino y whisky importado, mientras que los demás tienden a consumir aguardiente y ron. Y hay un nicho importante de consumidores de bajos ingresos que consumen aperitivos y similares y licores de aguardiente de muy bajo precio.” A partir de esa información la Corte encuentra que la reducción de la competencia en el segmento del aguardiente, y su impacto correlativo en la innovación y la generación de oferta de aguardientes que satisfagan las preferencias de todos los grupos de consumidores, afecta la capacidad de los consumidores de expresar en el mercado su preferencia por este licor en cualquiera de sus variedades.

338.       Una intervención en la economía segmentada por departamentos que afecta injustificadamente la libertad de los consumidores de elegir voluntariamente el aguardiente que habrán de consumir entre las distintas ofertas y variedades que existen en el mercado, y que cumplen las condiciones de salubridad y fiscalización exigidas en la ley, implica que en Colombia existan consumidores que sí pueden elegir en libertad y otros que deben consumir lo que la Asamblea departamental elija que puede consumir.

339.       Lo dicho hasta este punto es suficiente para declarar la inexequibilidad de las disposiciones acusadas por la violación del artículo 78 de la Constitución Política, en particular el derecho a la libre elección de los consumidores.

4.5.          Solución del problema jurídico formulado por la presunta vulneración del artículo 336 de la Constitución Política

340.       Los demandantes afirman que los incisos del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 demandados vulneran el artículo 336 de la Constitución Política por cuanto este no ampara la conformación de monopolios comerciales, que es el efecto material de la norma acusada.

341.       Tal como se señaló en la sección “Los monopolios como árbitros rentísticos con una finalidad de interés público o social”, la Constitución Política ampara la constitución de monopolios rentísticos condicionados a que su finalidad sea la de obtener rentas para el Estado para beneficiar el interés público o social. Dicho de otra forma, la Constitución Política permite que la ley constituya monopolios con un objetivo preciso: obtener rentas para el beneficio del interés público o social. En adición, la fijación del régimen del monopolio rentístico está sujeto a reserva estricta de ley. En particular, porque la Constitución Política determinó el margen de configuración del legislador en la expedición del régimen, pues le ordenó explícitamente a la ley la fijación de las reglas para la organización, administración, control y explotación del monopolio. De igual forma, dispuso que en el evento en que tales reglas impliquen privar a otros individuos del ejercicio de una actividad lícita corresponde a la ley prever su indemnización, así como los eventos en los cuales la ineficiencia de las empresas monopolísticas dará lugar a su enajenación o liquidación.

342.       En consecuencia, una norma que se encuentre por fuera de las condiciones descritas vulnera el mandato de protección reconocido en el artículo 336 de la Constitución Política al desconocer la reserva estricta de ley. Dicho de otro modo, si la ley del régimen propio de un monopolio rentístico se emplea para la satisfacción de objetivos diferentes al de reservar para el Estado las rentas que se derivan de ese monopolio en beneficio del interés público o social, el legislador excede la facultad que le concede el artículo 336 de la Constitución Política y por esa vía lo desconoce.

343.       La Sala Plena constata que los incisos primero y segundo demandados desconocen el artículo 336 de la Constitución Política, en particular la finalidad del monopolio, puesto que, tal como la misma norma lo indica de forma expresa, tienen por propósito la protección de la producción local de aguardiente por las empresas licoreras departamentales, en lugar de la protección de las rentas que se derivan del ejercicio del monopolio para beneficiar el interés público o social.

344.       Primero, el inciso segundo establece que la suspensión de los permisos de introducción “no podrá ser superior a seis (6) años y se otorgará exclusivamente por representar amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio.” De la literalidad de la disposición se advierte que la misma protege la producción local; es decir, la medida tiene por objeto proteger el aguardiente producido por las licoreras ante amenazas provenientes de otros aguardientes producidos fuera de su departamento que ingresan a su territorio.

345.       Para la Corte es claro que un aguardiente producido por fuera del departamento puede representar amenaza de daño grave a la producción local sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares por razones ajenas a la obtención de rentas para el beneficio común. En efecto, un aguardiente foráneo al departamento puede amenazar la producción local porque existe la posibilidad de que sus ventas aumenten y generen la reducción de las ventas de las licoreras locales, en razón a que el mercado del aguardiente es estacionario e inelástico. Esto puede deberse a múltiples razones, por ejemplo, la preferencia de los consumidores, las características específicas del producto, el precio, la distribución o disponibilidad del producto, etc. En cualquier caso, la protección de la producción local contra esos factores no reporta beneficios para la obtención y recaudo de las rentas del monopolio de licores con una finalidad de interés público o social que justifique su existencia. Dado que los contenidos que se pueden incorporan en la ley del régimen propio de licores fueron definidos por el Constituyente y deben tributar a la finalidad social que persigue el establecimiento del monopolio como arbitrio rentístico, no le es dable al legislador introducir medidas ajenas a tales contenidos, o proteger intereses ajenos a los que la Constitución fija para el régimen propio del monopolio.

346.       Segundo, en el curso del trámite legislativo, el representante a la Cámara Carlos Julio Bonilla explicó a la comisión tercera de Cámara:

“Finalmente, creo que también ese elemento debería ser un elemento innegociable en términos de futuro, de industria, de cultura en términos de orgullo, el aguardiente es un tema en el que más allá de los niveles en que lo consumamos cada uno o cada uno lo pueda pretender desde la región, reconozco lo de Antioquia hay un tema de pertenencia por el aguardiente, por eso propio y eso ha pasado históricamente en otras regiones, lo que pasa es que hoy las industrias como las nuestras terminan teniendo que hacer maquila, porque la posibilidad de ser competitivos desde esa empresa no existe, entonces blindemos es cultural, Ministra blindémoslo, blindémoslo para que sea un tema de futuro incluso de oportunidad de investigación y de valor agregado, creo que vale la pena y hombre Óscar Darío, que la competencia sea entre chirrinches, entre lo nuestro, entre lo propio, entre lo artesanal llegando a los niveles que las industrias han dado; pero es un tema que hace parte de nuestra vida y creo qué mejor elemento hoy para decirle al país, que no solo defendemos la empresa sino ese factor cultural.” (énfasis propio) [294]

347.       Después, durante este trámite constitucional, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo refirió que la finalidad de la facultad de suspensión es “proteger la producción departamental de aguardiente”; y agregó que “el aguardiente no solo es un símbolo de la identidad cultural de los colombianos, además su venta e impuesto que genera impactan de manera importante en las rentas departamentales. Es por ello que tanto el gobierno nacional, como los Departamentos y el Congreso de la República consideraron necesario consagrar la protección prevista por el artículo 28, que buscaba proteger precisamente el licor más importante para los departamentos para así garantizar los ingresos que de ella se derivan.”[295] Finalmente, insistió que la medida busca “proteger las industrias públicas/departamentales del aguardiente y los ingresos que estás generan para fines sociales amparados constitucionalmente como la salud y la educación.” (negrillas añadidas)

348.       Con base en lo anterior, es evidente que los motivos que dieron lugar a la incorporación de las normas demandadas en el trámite legislativo no corresponden a los objetivos prefigurados por la Constitución Política para la regulación del régimen propio de los monopolios rentísticos. La protección de las industrias departamentales por medio de la protección a la producción local no corresponde al bien jurídico amparado por la Constitución, es decir, la obtención de rentas para el Estado para beneficiar el interés público o social. Se insiste entonces que el artículo 336 determinó el límite a la libertad de configuración del Legislador respecto de la fijación del régimen del monopolio rentístico de licores, y, por ello, al Legislador no le está permitido atribuirle al régimen propio de los monopolios rentísticos objetivos adicionales o diferentes a los fijados por la Constitución Política.

349.       Por lo demás, es claro que los incisos 1 y 2 del artículo 28 demandados no guardan relación alguna con el diseño del monopolio rentístico previsto en la Ley 1816 de 2016 que sí guardan relación con las finalidades constitucionales del monopolio rentístico predefinidas en el artículo 336 de la Constitución Política. En particular, los apartes demandados socavan los principios previstos en el artículo 3 de la misma ley, según el cual todo acto de ejercicio del monopolio debe estar precedido por los criterios de salud pública y obtención de mayores recursos fiscales para atender la finalidad social del monopolio asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud, y todas las decisiones que se adopten en ejercicio del monopolio no pueden producir barreras de acceso ni restricciones al principio de competencia distintas a las aplicadas de manera general por el departamento en ejercicio del monopolio de introducción. Sin duda la disposición acusada privilegia la protección de la producción de las licoreras por encima del recaudo de rentas del monopolio en tanto protege la producción local sin que esté demostrado que ello contribuya al recaudo de las rentas del monopolio.

350.       Así mismo, las disposiciones acusadas desconocen la reserva estricta de ley que informa el establecimiento de monopolios rentísticos al prever una medida que restringe la competencia sin definir de forma precisa las condiciones que se deben cumplir para que un departamento suspenda la expedición de permisos de introducción de aguardientes. En efecto, en la sección de contenido y alcance de la disposición se demostró que la autorización prevista en los incisos demandados no define de forma suficiente los supuestos de hecho que permiten el ejercicio de la facultad; tampoco permite establecer cuándo podría considerarse que la suspensión resulta arbitraria o discriminatoria; y no limita de ninguna manera el periodo durante el cual puede ejercerse la autorización, pues aunque señala que la suspensión no podrá ser superior a 6 años, puede volver a aplicarse en cualquier momento. La delegación de estos asuntos al reglamento, o a la decisión de cada departamento desconocen el mandato expreso que la Constitución imparte a la ley para que defina las reglas relativas a la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos.

351.       Las razones expresadas son suficientes para concluir que los incisos 1 y 2 del artículo 28 de la ley 1816 de 2016 exceden de forma desproporcionada la protección que ofrece el artículo 336 de la Constitución Política y, por lo tanto, deben ser declarados inexequibles.

352.       En consecuencia, la Corte declarará la inexequibilidad de los incisos 1 y 2 del artículo 28 de la ley 1816 de 2016 por la violación de los artículos 78, 333 y 336 de la Constitución Política.

353.       Por último, solo resta indicar con toda precisión que la declaratoria de inexequibilidad de lo previsto en los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 no tiene incidencia alguna en la validez y vigencia de las medidas previstas en los incisos tercero y cuarto del mismo artículo, o del parágrafo de la disposición, ni comprende los artículos 9 y 10 de la Ley 1816 de 2016 sobre la expedición de permisos de introducción.