SENTENCIA C-032 DE 2025

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

 VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

A LA SENTENCIA C-032/25

Referencia: expedientes D-15.565 y D-15.586 AC

Asunto: acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016, Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones

Demandantes: Julio Andrés Ossa Santamaria, Jorge Enrique Sánchez Medina y Pablo Felipe Robledo del Castillo.

Magistrado ponente:

Jorge Enrique Ibáñez Najar

1.                 Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional, expongo a continuación las razones por las cuales salvo mi voto respecto de la Sentencia C-032 de 2025.

2.                 En el presente caso se cuestiona la constitucionalidad de los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, norma mediante la cual se autoriza a los departamentos que produzcan aguardiente –de manera directa o a través de terceros– a suspender la expedición de permisos para la introducción de otros aguardientes a su territorio por un periodo de hasta seis años. Los cargos admitidos alegan una incompatibilidad entre dicha facultad departamental y los artículos 78, 333 y 336 de la Constitución Política en los siguientes términos:

3.                 El primer cargo admitido[300] cuestiona que la norma autorice a los departamentos a suspender la introducción de aguardientes de otros territorios, lo que –a juicio del demandante– convierte el monopolio rentístico en un monopolio de mercado que bloquea la libre circulación y comercialización, impide la competencia y protege industrias ineficientes, contrariando los principios de libre empresa y libre competencia.

4.                 El segundo cargo admitido[301], por su parte, se basa en que el monopolio rentístico tiene una finalidad exclusivamente fiscal –centrada en la apropiación de rentas por producción o comercialización–, por lo que la norma acusada desborda dicha finalidad al habilitar restricciones comerciales que transforman la figura y exceden su carácter excepcional.

5.                 En el tercer cargo admitido[302], los demandantes argumentan que se vulnera el artículo 333 de la Constitución, pues la facultad conferida a los departamentos para restringir la comercialización de aguardientes suprime la competencia, afecta el libre mercado y promueve la ineficiencia, lo cual configura una intervención normativa inconstitucional, pese a la cláusula que prohíbe la arbitrariedad.

6.                 Finalmente, el cuarto cargo admitido[303] alega que la norma afecta derechos constitucionales de los consumidores, particularmente su derecho a un adecuado aprovisionamiento de bienes y a la libre elección, ya que impone al consumidor el aguardiente local como única opción disponible en el mercado departamental, sin justificación constitucional válida. 

7.                 Como puede advertirse, los distintos cargos comparten un núcleo argumentativo común, centrado en cuestionar si la medida adoptada constituye un desarrollo legítimo del monopolio rentístico. En ese sentido, el centro del debate constitucional radica, en primer lugar, en esclarecer la naturaleza rentística del monopolio consagrado en el artículo 336 de la Constitución y determinar si la medida prevista en los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 constituye una expresión de dicha figura y, en tal caso, si resulta legítima, conforme con los parámetros definidos por el Constituyente.

1.                 La naturaleza de los monopolios rentísticos

8.                 El Constituyente de 1991 estableció como un pilar fundamental del diseño constitucional el modelo de economía social de mercado[304]. Este modelo se refleja, en parte, en el artículo 333 de la Constitución Política, que estipula que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites establecidos por el bien común. En consecuencia, se faculta exclusivamente al legislador para autorizar la exigencia de permisos previos y requisitos para su ejercicio. Así, la ley deberá determinar el alcance de la libertad económica cuando lo exijan el interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación.  Por otro lado, el artículo 336 constitucional permite que, mediante una ley de iniciativa gubernamental, se establezcan monopolios de arbitrio rentístico con una finalidad de interés público o social, definiendo su régimen propio, que incluye su organización, administración, control y explotación. Este artículo hace referencia explícita al monopolio de arbitrio rentístico de licores y dispone que las rentas obtenidas por el ejercicio de este deben destinarse preferentemente a los servicios de salud y educación.

9.                 La Corte Constitucional, desde sus primeras decisiones,  ha reconocido que los monopolios estatales establecidos como arbitrios rentísticos implican una limitación “a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad”[305]. Sin embargo, ha explicado que el diseño constitucional permite esta restricción en tanto el monopolio rentístico constituye un instrumento legítimo y crucial para la realización de fines de interés público y social. En efecto, el constituyente de 1991 consagró esta figura no como una excepción soberana al libre mercado, sino como una herramienta fiscal al servicio del Estado social de derecho, especialmente orientada a garantizar la financiación de servicios como la salud y la educación.

10.            La Corte, en la Sentencia C-313 de 1994, analizó el fundamento constitucional de los monopolios rentísticos, destacando su vinculación estrecha con los fines esenciales del Estado social de derecho. Explicó que la Constitución dota de contenido al principio del Estado social de derecho y “vincula la actuación estatal a la existencia de ciertos fines relevantes cuya concreción determina el papel protagónico que la organización política asume en el ámbito de la actividad económica”[306]. 

11.            En esa misma línea, la Corte precisó que los fines esenciales del Estado, consagrados en el artículo 2° de la Constitución, así como el mandato de promoción de la igualdad real y efectiva establecido en el artículo 13 superior, configuran un marco que orienta “la actitud dinámica de los poderes públicos enderezada a la consecución de esos fines”[307]. En este marco, el Estado tiene un conjunto de deberes, y para cumplirlos necesita “contar con los medios apropiados, medios que en términos generales no vienen impuestos por el texto constitucional, dejándosele, de esa manera, un margen de elección más o menos amplio a las instancias correspondientes para escoger los apropiados a la consecución de los objetivos propios del Estado social de derecho”[308].  Este criterio también se entrelaza con la autonomía territorial, en la medida en que esta representa una dimensión del Estado descentralizado orientada al cumplimiento de los mismos fines, asunto que se abordará más adelante.

12.            Ahora bien, en ciertos casos “la Constitución defiere a la ley el señalamiento, indica pautas, directrices, o simplemente señala e inclusive impone, algunos de esos medios ligándolos a ciertos fines específicos”[309], como ocurre en el artículo 350, que establece que “el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”, y el artículo 336, en el que se estipula la finalidad de interés público y social como base misma del establecimiento de cualquier monopolio rentístico y denota “la clara vinculación del Estado a ciertos fines, [así como] también la provisión de medios para acercarse a ellos”[310].

13.            En efecto, el artículo 336 constitucional fija una conexión directa entre los monopolios rentísticos de licores y de juegos de suerte y azar y los fines sociales, en tanto las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud y las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación[311].  

14.            Desde ese momento, se enfatizó que “el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad, límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos, razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República”[312].

15.            En la Sentencia C-256 de 1998, esta Corporación subrayó que, incluso respecto al régimen anterior a la Constitución de 1991, con “independencia de que en el texto constitucional de 1886 se aludiera o no al interés público o social, la noción de monopolio como arbitrio rentístico no era ni es separable de las finalidades de interés público y social, por cuanto las implica, dado que esas finalidades son las únicas capaces de justificar el sacrificio de derechos de contenido económico, tan caros al sector privado”[313].

16.            Desde el punto de vista económico, un monopolio implica una situación de control exclusivo sobre la oferta o distribución de un bien o servicio[314]. “Lo anterior indica que la actividad del monopolio es ejecutada por persona natural o jurídica, que ejerce una posición dominante o exclusiva en el mercado, de manera única ofrece o controla la producción y/o el comercio de un determinado servicio o producto. No obstante, dicha ventaja debe estar autorizada por la ley y vigilada por entidades facultadas para ello, como acontece en los monopolios de arbitrio rentístico, sobre los cuales estatuye la Constitución Política de Colombia en su artículo 336”[315]. La “Carta autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. 336), en virtud de los cuales el Estado, se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones”[316]. 

17.            Es menester precisar que los monopolios rentísticos “no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta”[317], ya que sus procedimientos y finalidades son distintas. Aunque tienen fuente legal, “son distintos a los tributos”[318], puesto que constituyen un mecanismo autónomo de financiación pública. 

18.            Al analizar los antecedentes del artículo 336 superior, la Corte ha resaltado en distintas oportunidades que la Asamblea Nacional Constituyente debatió intensamente la permanencia del monopolio rentístico estatal, en el marco de un modelo económico fundado en la libre competencia, que por regla general excluye la existencia de monopolios y prácticas restrictivas del mercado, así como garantiza la libertad de empresa, de industria y de comercio.

19.            Una parte de los constituyentes propuso suprimir los monopolios rentísticos, sustituyéndolos por impuestos al consumo, “supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos, pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades”[319]. En tal sentido, la ponencia presentada por la Comisión Quinta sostuvo que “la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que [la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios] es claramente superior [al establecimiento de monopolios en favor del Estado como fórmula para arbitrar recursos fiscales], tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado”[320]. A su juicio, los monopolios rentísticos generaban ineficiencia, corrupción y exceso de burocracia, especialmente en las licoreras departamentales, lo que resultaba en “un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva”[321].

20.            Frente a estas objeciones, otros constituyentes defendieron su mantenimiento y se presentaron “proyectos que pretendían preservar el monopolio en cabeza del Estado teniendo en cuenta que las rentas obtenidas eran un importante ingreso para algunas de sus entidades territoriales”[322]. Como consecuencia de esta controversia, la Asamblea “llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta[323]”[324]. 

21.            Así, en el marco de la Sesión Plenaria de la Asamblea Constituyente de 1991, se afirmó expresamente: 

“Entramos a un tema que está íntimamente ligado con la prestación del servicio de salud en nuestro medio como es el de los monopolios (...) disentimos profundamente de esta tesis [de eliminar los monopolios como arbitrio rentístico] porque si las empresas que funcionan como monopolios estatales y particularmente las empresas de licores no tienen un manejo eficiente y en algunos casos están signadas por la corrupción, pues de lo que se trata es de reformar estas empresas y de reformar a las entidades de control y fiscalización de esas empresas (...) creemos que debe dejarse el principio constitucional de que puedan constituirse monopolios como arbitrio rentísticos en virtud de la ley, obviamente también debe conservarse la norma que establece que un monopolio no puede aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ellas queden privados del ejercicio de una actividad económica lícita, obviamente como es tan delicado el manejo de empresas estatales que constituyen monopolios, creemos que sería interesante establecer por medio de la ley la organización y normas especiales que deben tener estas empresas, de tal manera que proponemos que (...) la organización, administración y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidas a un régimen propio, fijado por una ley orgánica de iniciativa gubernamental”.

22.            “Bajo esa directriz se redactó el actual artículo 336 de la Carta que regula el tema relativo a los monopolios”[325].

23.            Los antecedentes del artículo 336 permiten entender que el Constituyente “autorizó los monopolios rentísticos, pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia”[326] evidenciados bajo la anterior Constitución. Por esta razón, la Carta impuso que estas actividades estén sujetas a un régimen jurídico propio, que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental, aunque la propia Constitución en su artículo 336 establece directamente algunos elementos esenciales de su régimen:

24.            En primer lugar, el artículo 336 superior establece “que los monopolios rentísticos deben tener una finalidad de interés público o social. Para el caso del monopolio de juegos de suerte y azar, las rentas deben estar destinadas exclusivamente a los servicios de salud, y las obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores deben destinarse preferentemente a atender los servicios de salud y educación”[327].

25.            “Sólo son admisibles los monopolios como arbitrio rentístico y es el Estado el único titular de los mismos, lo cual excluye la posibilidad que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae el monopolio”. De tal modo, el arbitrio rentístico de los monopolios previstos por el constituyente “significa que su objeto es obtener ingresos sólo para el Estado”. Por lo cual, el monopolio rentístico “es un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones. Para el Estado la finalidad del monopolio no es excluir la actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de recursos económicos que le reporte su explotación”[328].

26.            Es decir, la Corte ha dejado claro que del artículo 336 de la Constitución “se desprende que sólo podrá establecerse un monopolio con el propósito de generar rentas para una entidad del Estado, para fines de interés público o social”[329] –que para el caso de licores, ya está preferentemente predestinada a los servicios de salud y educación, lo cual “no puede desconocerse ni variarse so pena de violar la Constitución”[330]–, por lo cual, “se excluye la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la que recae el monopolio”[331].

27.            A “pesar de que tanto la Constitución de 1886 como la de 1991 prefiguraron un modelo de Estado edificado sobre la base de la libertad de empresa, de industria y de comercio, dentro de un modelo de libre competencia que excluye la existencia de monopolios o de prácticas restrictivas del mercado, lo cierto es que en ambas Cartas se contienen disposiciones que permiten el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos a favor del Estado, previa indemnización de quienes fueran privados del ejercicio de una actividad económica lícita”[332].

28.            La Constitución Política de 1991, “con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”[333], dispuso en su artículo 333 el derecho a la libre competencia económica, que se ha entendido “como la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de concurrir a él en sana contienda con otros, para ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y formar y mantener una clientela”[334]. Sin embargo, esta Corporación ha subrayado que “la libre competencia se puede ver eliminada o alterada de diversas maneras [entre ellas] por el establecimiento de monopolios de derecho”[335]. Esta “forma de restricción o alteración de la competencia, antes indicada, es legítima, porque se encuentra contemplada y reglamentada por claras normas de carácter constitucional y legal, que plasman principios y protegen bienes jurídicos como el arbitrio rentístico del Estado, preeminente frente al derecho a la libre competencia económica”[336].

29.            De tal manera, respecto a los monopolios rentísticos no se está en presencia de actividades que puedan ser ejercitadas libremente por los particulares, en desarrollo de la iniciativa empresarial. Las actividades monopolizadas, “salvo autorización legal expresa o la celebración de contratos con las entidades públicas titulares del monopolio estatal, están fuera del ámbito propio de la actividad de los particulares”[337].

30.            En segundo lugar, el artículo 336 de la Constitución política señala “que su organización, administración, control y explotación  estarán sometidos a un régimen propio fijado por ley de iniciativa gubernamental” [338].

31.            El “Constituyente defirió al legislador ordinario la facultad no sólo para establecer qué actividad constituye o no monopolio rentístico, sino para fijar su régimen propio”[339]. Por lo tanto, su creación debe hacerse por medio de una ley, y su organización, administración, control y explotación deben someterse a un régimen propio, que debe sujetarse “a las finalidades y condiciones básicas que señala la Constitución”[340]. Por régimen propio, la Corte ha indicado que “debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas”[341].

32.            “Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable, puesto que, como esta Corte lo ha resaltado, un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa, ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades, en tanto las prohíbe, en principio, a los particulares”[342].

33.            En virtud de esta facultad otorgada por el constituyente al legislador, “milita una presunción fuerte de constitucionalidad”[343] sobre las normas que conforman el régimen propio de un monopolio rentístico. Así lo señaló expresamente la Corte al afirmar que “en principio, el control de constitucionalidad sobre el ejercicio de las competencias legislativas en esta materia no debe ser rígido[344], y sólo si se encuentra claramente invadido el núcleo esencial de la autonomía de otro ente constitucionalmente autónomo, puede la Corte declarar la inexequibilidad correspondiente”[345]. 

34.            En tercer término, el artículo 336 de la Constitución contempla “la sanción penal en caso de evasión fiscal en materia de rentas provenientes de los monopolios”[346].

35.            En ese sentido, el constituyente no solo habilitó al legislador para establecer monopolios rentísticos con fines sociales, sino que también impuso medidas para asegurar su eficacia, como lo demuestra el mandato de sancionar penalmente la evasión fiscal en este ámbito: “Tan importantes estimó el constituyente esas finalidades de interés público y social, que además de las previsiones anotadas incluyó en el texto de la Carta (art. 336) una medida tendiente a asegurar el cumplimiento de los cometidos que por ese medio se persiguen”[347]. Por tanto, la “evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley”[348].  En consonancia, el artículo 312 del Código Penal consagra como conducta punible el ejercicio de “una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato”.

36.            En último lugar, el artículo 336 constitucional prevé “que el Gobierno enajene o liquide las empresas monopolísticas del Estado cuando éstas no cumplan con los requisitos de eficiencia, en los términos que señale la ley, caso en el cual otorgará a terceros el desarrollo de su actividad (art. 336 C.P.)”[349].

37.            Desde esta perspectiva, la Corte ha advertido que la titularidad de un monopolio rentístico por parte de una entidad territorial no implica la obligación de sostener indefinidamente una empresa deficitaria, pues: “El hecho que las entidades territoriales tengan monopolio rentístico amparado por el artículo 336 de la Constitución no significa que el monopolio se transforme en la obligación para el departamento, distrito o municipio de subsidiar indefinidamente actividades industriales o comerciales ineficientes, cuando esta reserva de mercado está instituida precisamente para que cumpla un papel distinto: ser generador de rentas y no de dispensador de recursos”[350].

38.            En esa línea, la Corte defendió la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 617 de 2000, en cuanto consideró que restringir la transferencia de recursos y suprimir empresas industriales ineficientes o de las entidades descentralizadas que no cumplen su finalidad de generar rentas cuando se encuentran bajo la figura de monopolio rentístico, responde a la prevalencia del interés general, así como a la eficiencia administrativa y busca evitar que el gasto público se destine a sostener estructuras que no cumplen con su propósito[351]. “Lo que la sociedad espera y la Constitución Política exige de los monopolios rentísticos es que reporten beneficios económicos y no que se conviertan en un modo de reducir en los presupuestos públicos los dineros disponibles para la inversión y el gasto social. El monopolio rentístico está estructurado para que aporte al presupuesto no para [que] se soporte en éste”[352].

39.            En suma, la Corte Constitucional ha reiterado que los monopolios estatales configurados como arbitrios rentísticos constituyen un mecanismo válido concebido por el constituyente para arbitrar recursos fiscales con destino a fines esenciales del Estado social de derecho, principalmente la salud y la educación. Esta figura implica una restricción legítima a principios económicos como la libre competencia, la libertad de empresa y el derecho de propiedad, restricción cuya justificación constitucional radica precisamente en el interés público o social al que se destinan sus rentas.

40.            De lo anterior se desprende que los monopolios rentísticos deben sujetarse a un estricto régimen jurídico propio definido por el legislador, quien goza de un amplio margen para determinar las actividades económicas objeto del monopolio, así como las condiciones específicas de su organización, administración, control y explotación, siempre dentro de los parámetros constitucionales establecidos[353]. Así, el legislador no solo debe garantizar la eficiencia y rentabilidad económica de estos monopolios, sino también asegurar que cumplan efectivamente con su finalidad social. En consecuencia, no pueden convertirse en una carga indefinida para el presupuesto público ni desnaturalizar lo estrictamente autorizado por la Constitución.

41.            En este marco, los cargos formulados por los distintos demandantes comparten algunas premisas estructurales que resultan inconsistentes con el diseño constitucional del monopolio rentístico y su interpretación por parte de esta Corporación. En particular, afirman que el carácter de arbitrio rentístico implica que el monopolio debe limitarse exclusivamente a la apropiación de rentas y no puede implicar restricciones o afectaciones a la libre circulación de bienes ni a la dinámica del mercado. Así, en el cargo de la demanda radicada con el número D-15.586 por la presunta vulneración del artículo 336 de la Constitución Política en lo relacionado con la naturaleza de los monopolios rentísticos, se sostuvo que el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 configura “un monopolio de naturaleza comercial o de mercado, mediante la autorización a los [departamentos] para bloquear la libre circulación del aguardiente en el territorio de su jurisdicción”[354], y que con ello el legislador desconoció “completamente la naturaleza únicamente fiscal del monopolio rentístico de los licores destilados”[355], el cual se limitaría a la “‘renta’, es decir, la ganancia que se genera con la producción y comercialización de licores por parte del departamento”[356]. 

42.            Esta interpretación, sin embargo, desconoce que los monopolios rentísticos –en tanto excepciones constitucionalmente autorizadas al régimen de libre empresa y competencia– suponen por definición una restricción legítima a la participación de particulares en ciertas actividades económicas, con el fin de reservarle al Estado la explotación exclusiva de dichas actividades como fuente de ingresos. Como ha reiterado la Corte, un monopolio rentístico “es un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones”[357], y su finalidad no es excluir la actividad económica del mercado, sino “reservarse una fuente de recursos económicos que le reporte su explotación”[358].

43.            De tal manera, el arbitrio rentístico no implica per se la ausencia de intervención en el mercado, sino que dicha intervención se justifica por el papel activo que debe asumir el Estado para cumplir los fines esenciales previstos en la Constitución. En esa medida, el monopolio rentístico forma parte de los medios que el Estado puede emplear –con base en un amplio margen de configuración otorgado al legislador– para concretar el mandato constitucional de asegurar el bienestar general y la igualdad real, mediante una actitud dinámica orientada a la realización efectiva del Estado social de derecho.

44.            En los términos del cargo admitido de la demanda radicada con el número D-15.565, de una “lectura atenta de la norma deja claro que lo que es objeto de monopolio es la renta, es decir, aquel ingreso económico que constituye utilidad o beneficio”[359], concluyendo entonces que “la única forma de entender que un monopolio establecido en un régimen de libre mercado no suprime la libre competencia y la libertad de mercado consiste en limitarlo al monopolio de la renta, no del mercado”[360].  De tal modo, se está reduciendo inadecuadamente el concepto constitucional de monopolio rentístico a una forma de recaudación, que desconoce lo previsto por el Constituyente en el artículo 336 y que ha sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial. Precisamente, la autorización constitucional expresa para establecer monopolios rentísticos implica restricciones legítimas y excepcionales a la libre competencia económica, sujetas a condiciones especiales como la indemnización previa en caso de que llegase a privarse a sujetos de dichas actividades, la finalidad de interés público o social establecida por la Constitución y el imperativo de eficiencia en la actividad monopolística estatal.

45.            Lo que distingue a los monopolios rentísticos no es, entonces, la ausencia de intervención en el mercado, sino precisamente la existencia de una restricción legítima y constitucionalmente autorizada, que se enmarca en el papel activo que cumple el Estado en la realización de los fines del Estado social de derecho. En este contexto, la reserva estatal sobre ciertas actividades económicas responde a la necesidad de dotar a los poderes públicos de herramientas eficaces para arbitrar recursos con destino a objetivos de interés público y social, lo cual exige un enfoque proactivo y versátil orientado a la concreción de esos fines. Por ello, su configuración específica corresponde al legislador, quien ejerce una facultad normativa amplia otorgada por el Constituyente, siempre dentro de los límites y parámetros definidos en el artículo 336 de la Constitución.

46.            Por ende, la argumentación de los cargos resulta imprecisa al derivar el alcance del monopolio rentístico exclusivamente de su finalidad de arbitrio rentístico, sin reconocer que dicha finalidad no agota el concepto constitucional de monopolio rentístico, ni impide que este incluya legítimamente restricciones sobre el mercado definidas por el legislador dentro del régimen propio que debe diseñar para su organización, administración, control y explotación.

47.            Una segunda premisa imprecisa que se advierte en los cargos es la afirmación de que la norma demandada promueve o protege industrias ineficientes, contrariando la obligación del Estado de enajenarlas o liquidarlas. Así, el cargo admitido de la demanda radicada con el número D-15.565 sostuvo que la medida no resulta legítima, pues, en lugar de liquidar industrias ineficientes como lo ordena el artículo 336 constitucional, lo que hace es protegerlas. Sin embargo, esta afirmación es igualmente inconsistente con la arquitectura constitucional, que contempla expresamente, como parte del régimen de los monopolios rentísticos, el deber del Gobierno de enajenar o liquidar aquellas empresas que no cumplan con los requisitos de eficiencia, así como la prohibición de sostenerlas indefinidamente con recursos del presupuesto público. Tal como lo ha señalado la Corte, “esta reserva de mercado está instituida precisamente para que cumpla un papel distinto: ser generador de rentas y no de dispensador de recursos”[361].

48.            Finalmente, los demandantes formularon otros cargos basados en la supuesta afectación de la libre competencia y del derecho de los consumidores, argumentando que la norma vulnera el artículo 333 de la Constitución al restringir la circulación de aguardientes y excluir “de cualquier participación en el mercado a los demás productores y comercializadores”[362], así como el artículo 78, al inducir a que “la necesidad de los consumidores de un departamento se satisfaga exclusiva y excluyentemente con el aguardiente producido por la respectiva licorera departamental”[363]. Aunque estas críticas pretenden enmarcarse en el régimen general de libre competencia y derechos del consumidor, desconocen que los monopolios rentísticos, por mandato constitucional, son precisamente excepciones legítimas y delimitadas a estas garantías, en razón a una finalidad de interés público.

49.            Por tanto, los cargos analizados comparten una lectura restrictiva del concepto de monopolio rentístico, que desconoce tanto su dimensión institucional –como figura que limita legítimamente la participación de particulares en determinadas actividades económicas– como su finalidad constitucional, orientada a la satisfacción de fines sociales prioritarios mediante un diseño normativo que requiere la intervención del legislador y que tiene como presupuesto el eficiente funcionamiento de las empresas monopolísticas del Estado.

2.                  La naturaleza de los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016

50.            Como se expuso anteriormente, “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio, el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”[364]. “De este modo, sólo se fijaron unos límites constitucionales al legislador en esta materia y se le otorgó un amplio margen para el establecimiento del régimen propio de acuerdo con las características de la actividad monopolística, propendiendo por una finalidad de interés público o social”[365]. Es así como, el  Congreso de la República, haciendo uso de esa facultad, profirió la Ley 1816 de 2016, a través de la cual fijó el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados.

51.            El artículo 1 de la Ley 1816 de 2016, establece que “el objeto del monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados es el de obtener recursos para los departamentos, con una finalidad social asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública”. El parágrafo de dicho artículo establece de manera clara que para todos los efectos de dicha ley “se entenderá que el monopolio rentístico versa sobre” las actividades de:

Tabla 1. Actividades sobre las que recae el monopolio rentístico de licores destilados

Fuente: elaboración propia a partir del texto del artículo 1 de la Ley 1816 de 2016.

52.            De acuerdo con el artículo 2 de la referida ley, el monopolio rentístico otorga  la facultad exclusiva del Estado para explotar, de manera directa o a través de terceros, la producción e introducción de licores destilados. Este monopolio también abarca la organización, regulación, fiscalización y vigilancia de dichas actividades, en los términos que fija la ley.

53.            El artículo 4 de la Ley 1816 de 2016 establece que las asambleas departamentales, por iniciativa del gobernador y basándose en un estudio de conveniencia económica y rentística, deberán decidir si ejercen o no el monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados[366]. Este estudio debe demostrar claramente los beneficios que el ejercicio del monopolio traerá al departamento. La ley dispone que, si se establece un monopolio, “no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita”[367]. “Las asambleas departamentales tendrán la obligación de hacer seguimiento permanente al ejercicio del monopolio por parte del Gobernador, para lo cual este último presentará un informe anual”[368].

54.            En este marco, el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, en sus incisos primero y segundo, otorga a los departamentos que ejercen el monopolio de producción de licores destilados la facultad de suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, nacional o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones[369]. Esta suspensión está condicionada a la existencia de una amenaza de daño grave a la producción local, sustentada en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares provenientes de fuera del departamento.

55.            En suma, de la lectura literal y sistemática de la Ley 1816 de 2016 se desprende que el régimen del monopolio rentístico de licores reconoce cuatro actividades claramente diferenciadas: producción, introducción, distribución y comercialización, en los términos de su artículo 1º y del parágrafo 1º del mismo. La producción e introducción constituyen actividades monopólicas en todos los casos, mientras que la distribución y comercialización se ejercen únicamente respecto de los licores que el departamento produce directamente. En particular, en lo que concierne al monopolio de introducción abarca la organización, regulación, fiscalización y vigilancia de esta actividad.

56.            Puntualmente, se manifiesta mediante dos instrumentos normativos previstos en la ley: de un lado, la expedición general de permisos de introducción y, de otro, la facultad excepcional de suspender la emisión de dichos permisos respecto del aguardiente –prevista en los incisos 1° y 2° del artículo 28–, bajo condiciones específicas. Esta estructura normativa muestra que ambas medidas hacen parte del mismo mecanismo de intervención departamental en la introducción de licores a su jurisdicción, como manifestación del monopolio rentístico previsto en el artículo 336 de la Constitución. El artículo 2, en concordancia con el artículo 16, de la Ley 1816 de 2016 deja claro que en “todo caso, el ejercicio del monopolio deberá cumplir con la finalidad de interés público y social que establece la Constitución Política”.

57.            No se trata, como sugiere la decisión mayoritaria en las conclusiones (i) y (v) del numeral 57, de distinguir entre un supuesto “monopolio rentístico” y un “monopolio comercial”, como si este último estuviera excluido del marco constitucional y legal. Por el contrario, toda manifestación del monopolio estatal –sea sobre la producción, introducción, distribución o comercialización– detenta un arbitrio rentístico, en la medida en que su objeto es la obtención de recursos para la satisfacción de fines sociales que, en el caso de los licores, han sido predeterminados con carácter preferente por el Constituyente.

58.            Si bien la Ley 1816 de 2016 introdujo un régimen orientado a favorecer la apertura del mercado mediante reglas objetivas para la introducción de licores, también consagró una excepción expresamente delimitada respecto del aguardiente, aplicable en circunstancias específicas que pongan en riesgo la sostenibilidad de la producción local, con el propósito de salvaguardar tanto las rentas públicas como su valor cultural. Esta previsión excepcional no se aparta del marco constitucional, sino que se inscribe dentro del margen de configuración normativa que el artículo 336 de la Constitución reconoce al legislador para estructurar el régimen del monopolio rentístico. En este contexto, resulta particularmente relevante que el artículo 4° de la Ley 1816 de 2016 prevea expresamente la posibilidad de indemnizar a quienes se vean privados del ejercicio de una actividad económica lícita como resultado del ejercicio del monopolio. Esta previsión no solo refuerza el carácter rentístico de las medidas adoptadas, sino que revela que el legislador contempló expresamente la posibilidad de que dichas medidas implicaran una restricción efectiva a la libertad económica de particulares, lo cual desvirtúa la tesis según la cual el régimen en cuestión no comporta efectos comerciales o privativos sobre el ejercicio de actividades económicas.

59.            En la ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 152 de 2015 Cámara, acumulado con los proyectos de ley número 135 de 2015 (Cámara) y 158 de 2015 (Cámara)[370], por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones, se destacan los siguientes segmentos para identificar la finalidad de la medida:

“Los representantes de los productores nacionales, por su parte, resaltaron su preocupación por el deterioro de las herramientas para el ejercicio del monopolio y los potenciales efectos de esta iniciativa sobre la industria nacional. Manifestaron su posición sobre el alcance constitucional de la  protección al monopolio y a las rentas territoriales.  (...)  Hubo un consenso sobre la necesidad de proteger el aguardiente, en tanto es la bebida nacional que representa la cultura del país. Con fundamento en lo anterior, se oyeron voces que solicitaban fortalecer los mecanismos de protección de esta industria, implementar herramientas efectivas para que los departamentos protejan este sector e instrumentos para posicionar esta  bebida en el mercado colombiano.  (...) En esa medida, el Gobierno consideró que la protección especial al aguardiente colombiano es la adecuada para alcanzar los fines referidos por el Representante Moreno”[371].

60.            Según lo expuesto en la ponencia, durante el trámite legislativo se realizaron distintas reuniones y debates con diversos actores[372], cuyas preocupaciones fueron recogidas para ser atendidas en el texto del proyecto. En esa línea, se ofrecieron justificaciones complementarias orientadas a responder a las “inquietudes recibidas a lo largo de los foros regionales y de las nuevas rondas de consultas sobre el texto del proyecto de ley”[373]. La ponencia dejó constancia de que “a lo largo de las discusiones que ha generado este proyecto de ley, se han escuchado algunas voces que afirman que las medidas propuestas podrían estar ‘vaciando’ el contenido del monopolio”[374]. Sin embargo, la ponencia se opuso a dicha afirmación “por dos razones: en primer lugar, tal como se explicó más arriba, el contenido concreto del monopolio de arbitrio rentístico lo decide directamente la ley, por delegación expresa de la Constitución. En segundo lugar, las disposiciones contenidas en el proyecto establecen herramientas poderosas en cabeza de los departamentos”[375].

61.            Puntualmente, entre las herramientas establecidas en el marco del monopolio rentístico de introducción, la ponencia destacó la facultad contenida en el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016. Al respecto, explicó: 

“En materia de introducción, los departamentos deben tomar las siguientes decisiones:

1.     Si ejercen o no el monopolio.

2.     Definir la tarifa de la participación económica que se cobrará a todos los licores destilados consumidos en el departamento.

3.     La adopción de la protección especial al aguardiente.

En materia de introducción, entonces, un departamento podrá aumentar el monto de rentas que considere necesarias para perseguir sus fines y, en segundo lugar, podrá impedir la entrada de aguardientes anisados a su territorio hasta por seis años en las circunstancias que define la ley, como manera de proteger su bien de producción oficial más importante” (negrillas añadidas)[376].

62.            Por tal razón, en dicha ponencia, con el “fin de reforzar la protección especial al aguardiente”, se trasladó “el artículo sobre la protección especial del aguardiente a los artículos relativos al monopolio para que se entienda que el mismo hace parte de dicha protección”[377]. Cabe señalar que la justificación de la protección especial al aguardiente como manifestación del monopolio de introducción no fue circunstancial, sino un fundamento sostenido a lo largo del trámite legislativo, incluso en la ponencia del cuarto debate[378].

63.            Así pues, del análisis del trámite legislativo se evidencia que uno de los principales objetivos fue “establecer reglas claras y uniformes para la introducción del licor, [así como proteger] el aguardiente”[379]. De modo que “todos los productos -salvo el aguardiente-reciban el mismo tratamiento en todos los departamentos del país”[380].  En este marco, el legislador consideró necesario establecer un margen diferencial respecto del aguardiente, sustentado en dos razones principales: i) su alta incidencia en los ingresos de las entidades territoriales, lo cual repercute directamente en su capacidad para cumplir los fines del Estado en el marco de su autonomía fiscal y administrativa; y ii) su valor cultural, destacado reiteradamente en el trámite legislativo, en el que se asimiló su importancia simbólica y patrimonial a la del tequila en México, aludiendo a la relación histórica y cultural que muchos territorios han desarrollado con esta bebida local[381]. 

64.            Por estas razones, aunque en un principio se contempló que el monopolio de introducción se ejercería únicamente mediante la expedición de permisos, el legislador consideró necesario, en el caso específico del aguardiente, ampliar dicha facultad para incluir la posibilidad de suspender temporalmente esos permisos. Esta medida se adoptó como un mecanismo adicional de protección a esta bebida, dadas su alta incidencia en los ingresos de las entidades territoriales destinados a la satisfacción del interés general, así como su reconocida relevancia cultural. Lo anterior se evidenció con particular claridad durante el debate en la Comisión Tercera del Senado en torno a la aprobación del artículo 28, en el que se sostuvo lo siguiente: 

“[E]l aguardiente en Colombia es el 50% del mercado, es aguardiente de los sectores destilados de este país, y es el simbolo de muchas cosas de cada región, yo recuerdo que un equipo de Manizales se llamaba Cristal Caldas, y si ustedes miran bien la camiseta del deportivo Pasto, dice: ‘Aguardiente Nariño’, porque es una manera de identificar una región.

De modo que el avance que se ha logrado en este tema yo lo saludo y habiendo presentado ponencia negativa, firme la proposición de las modificaciones que se están presentadas aquí, porque me parece que como está redactado está bien. Hubo una discusión sobre un tema que hizo, bueno es entrar en este momento, ¿estamos beneficiando a quién con esta decisión? A la región, al departamento, a las finanzas del departamento, no estamos beneficiando al consumidor o no estamos beneficiando a la libra competencia, estamos beneficiando las finanzas del departamento que tienen que ser invertidas prioritariamente en salud y educación, de manera que ese concepto tal como lo tiene el aguardiente me parece a mí absolutamente bien hecho”[382].

65.            De lo expuesto, se concluye que los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 constituyen una manifestación legítima del monopolio rentístico de introducción, orientada a dos finalidades principales: (i) proteger los ingresos de las licoreras departamentales, que financian servicios esenciales como la salud y la educación, y (ii) preservar el aguardiente como una bebida emblemática con fuerte arraigo cultural en distintas regiones del país. Aunque el legislador procuró garantizar un “ejercicio equilibrado del monopolio por parte de los departamentos sin discriminación y en condiciones de equidad y transparencia, con el cual se asegure la existencia de rentas que serán destinadas preferentemente a los sistemas de salud y educación”[383], consideró necesario dar un tratamiento diferencial al aguardiente, dadas su importancia fiscal y su valor como expresión de identidad regional.  En línea con ese diseño normativo, el artículo 6° de la Ley 1816 de 2016 establece que las decisiones adoptadas por los departamentos no pueden generar barreras de acceso ni restringir el principio de competencia, salvo en los casos en que dichas limitaciones sean aplicadas de manera general y dentro del marco del régimen propio del monopolio de introducción, como ocurre con la medida prevista en los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016. 

66.            En este contexto, la finalidad de la norma no es restringir de forma general la libre competencia, sino salvaguardar las rentas propias del monopolio rentístico, conforme a los lineamientos constitucionales. Como se explicó en el acápite anterior, las empresas que operan bajo un régimen de monopolio rentístico de producción directa no responden a una lógica puramente empresarial o de lucro, sino que están orientadas al cumplimiento de una finalidad social. En el caso del monopolio de licores, sus rentas están constitucionalmente predestinadas a financiar servicios esenciales como la salud y la educación. Por ello, tal como lo reconoció la mayoría de la Sala Plena en esta decisión, cuando se trata del ejercicio de una operación monopólica definida por el legislador en el marco del artículo 336 de la Constitución, el análisis sobre el alcance de la libre competencia debe realizarse bajo criterios distintos.

67.            En la Sentencia C-1035 de 2003 la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, que establecía un tratamiento diferencial en materia del Impuesto al Valor Agregado (IVA) entre productores oficiales y privados de licores. En dicha oportunidad, la Corte indicó que se podría “considerar que, como empresas productoras que actúan dentro del mercado, están en una misma situación de hecho frente a los consumidores y que, en tal virtud, deben quedar sujetas a las mismas reglas”[384], de modo que “una posición de privilegio [sería] contraria a la libertad de competencia”[385]. Sin embargo, subrayó que “esta mirada parte de un punto de vista que sólo considera al productor de licores en su condición de agente económico dentro del mercado, sin tener en consideración las particularidades jurídicas que tienen las licoreras oficiales, y su especial función social emanada directamente de la Constitución y derivada del monopolio de licores que se encuentra legalmente establecido”[386].

68.            De tal modo, en dicha oportunidad la Corte señaló que, en virtud de ese interés público “muy concreto [y] determinado por la destinación específica y preferente de las rentas de las licoreras oficiales al cubrimiento de los servicios de salud y de educación” [387], las rentas están constituidas tanto “por las utilidades que arrojen las licoreras oficiales, o por las regalías o compensaciones que obtengan los departamentos por la concesión del monopolio”[388].

69.            La Corte justificó el tratamiento diferenciado entre productores oficiales y privados de licores, dado que, “ni siquiera como agentes simplemente económicos, estén en la misma situación de hecho”. En sus palabras, “aunque desde la óptica del mercado en el que operan una y otra categoría de empresas licoreras están en la misma situación de hecho, desde la perspectiva de su régimen jurídico y de su finalidad social no lo están”. Mientras las empresas “privadas persiguen un ánimo de lucro individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento, por mandato expreso de la Constitución, que busca así encontrar un cauce para realizar la “cláusula social” del Estado de Derecho. Las primeras pueden libremente reinvertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los servicios de salud y educación. Su distinto régimen jurídico implica también un distinto manejo económico, menos “libre” en el caso de las públicas”.

70.            Retomando este entendimiento jurisprudencial, el Ministerio de Hacienda subrayó en el presente trámite que las utilidades derivadas de la producción y comercialización de los aguardientes que son propiedad de los departamentos también constituyen rentas del monopolio rentístico. Esta postura se fundamentó en el concepto de la Dirección General de Apoyo Fiscal. Asimismo, el Ministerio argumentó que esta interpretación es coherente con el modelo de economía social de mercado consagrado en la Constitución, que reconoce la iniciativa privada como motor del desarrollo económico, pero permite limitar razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia para proteger el interés general, conforme a los artículos 333 y 336 superiores. Desde esta perspectiva, el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 debe leerse en armonía con esas disposiciones constitucionales, permitiendo al legislador establecer monopolios rentísticos a favor del Estado y adoptar restricciones justificadas en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por tanto, en su criterio, el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 debe interpretarse en armonía con dichos mandatos constitucionales, lo que habilita al legislador para establecer monopolios rentísticos a favor del Estado y adoptar medidas orientadas a preservar sus rentas mediante mecanismos como la suspensión de permisos de introducción. 

71.            Aunque la mayoría de la Sala Plena, en la decisión de la que me aparto, rechazó este entendimiento –en especial, su respaldo en la Sentencia C-1035 de 2003–, lo cierto es que dicha providencia conserva plena relevancia para el análisis constitucional del régimen vigente. Como lo reconoce la propia mayoría, en esa decisión la Corte destacó expresamente que las licoreras oficiales no se encuentran en la misma situación de hecho que las privadas, lo cual justifica un tratamiento jurídico diferenciado. Esta conclusión es plenamente coherente con la jurisprudencia constitucional sobre los monopolios rentísticos, entendidos como formas legítimas de intervención estatal orientadas a finalidades sociales, y no como mecanismos meramente empresariales en una óptica exclusiva de libre mercado.

72.            Además, si bien la Ley 1816 de 2016 sustituyó el régimen legal anterior, mantuvo dentro del ámbito del monopolio rentístico las actividades de distribución y comercialización ejercidas directamente por los departamentos respecto de los licores que producen, actividades que ya estaban comprendidas –de forma general bajo la noción de “venta”– en el artículo 61 de la Ley 14 de 1983. A su vez, persiste la finalidad constitucional de este instrumento: las rentas derivadas del monopolio rentístico de licores siguen predestinadas, con carácter preferente, a la financiación de los servicios de salud y educación, conforme al artículo 336 de la Constitución –el cual fue el fundamento empleado en la argumentación esgrimida por la Corte en la precitada providencia–. En este marco, el carácter estatal de las empresas que ejercen el monopolio solo se justifica en la medida en que operen con eficiencia para el logro de estos fines; de lo contrario, el propio artículo 336 superior prevé su enajenación, liquidación y el otorgamiento de la actividad a terceros. 

73.            Esta interpretación sistemática también fue sustentada por otros intervinientes en el proceso, entre ellos la Federación Nacional de Departamentos, que, adicionalmente, aportó información estadística de relevancia. Dichos datos permiten observar que, con excepción del departamento de Nariño, en todos los departamentos que reportaron las mayores rentas derivadas del monopolio, las ventas de aguardiente constituyen una proporción predominante de dichas rentas[389]. Estas cifras coinciden con el comportamiento analizado durante el proceso legislativo de la norma y que impulsó su adopción. De igual manera, se evidenció que, salvo en los casos de los departamentos de Norte de Santander y Caldas, la totalidad de los demás departamentos incluyeron las ventas de aguardiente como parte de las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio rentístico de licores.      

74.            Sin embargo, incluso si se admitiera, en gracia de discusión, que una interpretación aislada de la Ley 1816 de 2016 podría llevar a considerar que los ingresos derivados de la distribución y comercialización de aguardientes por parte de las licoreras departamentales no constituyen formalmente rentas del monopolio, lo cierto es que dichos recursos, por mandato constitucional y legal, deben destinarse a la satisfacción del interés público. Esto se deriva de la autonomía fiscal y administrativa de los departamentos, quienes deben gestionar sus recursos en función del bienestar de sus habitantes y del cumplimiento de sus competencias constitucionales, entre ellas, la prestación de servicios públicos y la promoción del desarrollo social y económico[390]. 

75.            No obstante, si bien el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016 establece que los conceptos por participación y derechos de explotación constituyen rentas del monopolio, en ningún momento señala que esta sea una enumeración taxativa. Lo cierto es que la expresión “son rentas de los departamentos las siguientes”, no excluye la posibilidad de que existan otras fuentes de ingreso derivadas del ejercicio del monopolio. En consonancia, el artículo 16, al establecer la destinación mínima de recursos a salud y educación, hace referencia al “total del recaudo de las rentas del monopolio de licores destilados”, sin restringirlo exclusivamente a lo mencionado en el artículo 13, lo cual refuerza una lectura sistemática e integradora. 

76.            Como se expuso en detalle en el acápite anterior, si bien el legislador cuenta con un amplio margen para configurar el régimen propio del monopolio rentístico, este se encuentra limitado por los elementos esenciales establecidos por el constituyente, entre los cuales se destaca la destinación preferente de las rentas a la financiación de servicios de salud y educación. Por tanto, la tesis que excluye del concepto de renta del monopolio aquellas generadas por la distribución y comercialización de los licores producidos por las licoreras departamentales resulta no solo contraria a la literalidad y sistematicidad de la ley, sino también desconocedora del contenido del artículo 336 superior y su amplio desarrollo jurisprudencial. 

77.            Dicha interpretación se apoya, además, en una lectura fragmentada de un extracto legislativo preliminar –contenido en la ponencia del primer debate[391]–, omitiendo considerar que en el texto final conciliado y aprobado por las plenarias de Cámara y Senado, expresamente se incorporó que las actividades de distribución y comercialización de los licores producidos directamente por los departamentos forman parte del monopolio. En consecuencia, y conforme al artículo 336 de la Constitución y el artículo 16 de la misma Ley 1816 de 2016, las rentas de tales actividades monopolisticas deben destinarse preferentemente a la financiación del sistema de salud y educación. 

78.            En este punto, la Corte Constitucional ha llamado “la atención en cuanto a que la destinación señalada por el Constituyente para algunas de las rentas que el legislador resuelva monopolizar, no afecta la amplia potestad de éste en cuanto a la determinación de las específicas actividades y rentas. Solo que si el legislador resuelve monopolizar ciertas actividades debe sujetarse a la previsión constitucional en cuanto a la finalidad a que han de destinarse las respectivas rentas”[392]. De tal modo, aunque el legislador en virtud del artículo 336 de la Constitución está amparado por una competencia específica para crear y configurar el monopolio rentístico de licores, es claro que todos los recursos que se deriven del mismo, conforme a aquella disposición superior deben estar destinados preferentemente a la atención de los servicios de salud y educación de toda la población, “naturalmente en la forma prevista en las disposiciones pertinentes, a las personas de menores ingresos, a quienes conforme al artículo 334 en ejercicio de las atribuciones de intervención en la economía el Estado debe garantizar el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”[393].

79.            En ese sentido, no puede perderse de vista que la destinación de las rentas derivadas del monopolio rentístico de licores a los servicios de salud y educación no obedece a un criterio de conveniencia de la libre asignación de recursos[394], sino a un mandato constitucional expreso, instaurado como un fin prioritario del Estado. Por ello resulta particularmente contradictorio que, mientras en el numeral 307 de la sentencia se afirme que las utilidades de las licoreras departamentales “bien podrían ser sustituidas por otras” rentas –como si su afectación con destino específico fuese un asunto accesorio o prescindible–, en el numeral 327 se invoque precisamente la magnitud de esas rentas (alrededor de un billón de pesos a nivel nacional) para sustentar que su destinación específica limitaría de forma gravosa la autonomía fiscal de los departamentos. Esta tensión interna del fallo desconoce que la obligación de predestinación preferente de las rentas no depende de su cuantía ni de las decisiones del legislador, sino que está anclada en el artículo 336 superior, en armonía con el artículo 334, conforme al cual el Estado debe intervenir en la economía para garantizar el acceso efectivo a los servicios básicos, especialmente para las personas con menores ingresos.

80.            Conforme al artículo 1 de la Constitución Política, el Estado colombiano se organiza como una república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, fundada en la prevalencia del interés general), lo que exige una interpretación de la unidad “como el todo que necesariamente se integra por las partes y no la unidad como un bloque”[395]. La autonomía territorial, además de ser un principio esencial que orienta el régimen departamental, está consagrada como un derecho en diversas disposiciones constitucionales[396]. Según el artículo 287 de la Constitución, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, la cual se manifiesta en los derechos de participar en las rentas nacionales, gobernarse por sus propias autoridades, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

81.            En este sentido, se ha precisado que la autonomía no puede entenderse como una simple transferencia funcional desde el centro, sino como una “facultad de dirección política” y de “gestión de sus propios recursos”, derivada del principio democrático[397].  Esta Corporación ha señalado que, “[m]ientras el principio unitario implica la facultad de intervención del poder central en los asuntos que revisten interés nacional, la autonomía territorial, apareja el derecho de las entidades territoriales a regular las cuestiones que revisten un interés estrictamente territorial. Ahora bien, en el contexto de un Estado unitario, el grado de autonomía de las entidades territoriales es un asunto que compete definir al Legislador”[398]. En virtud de este margen de configuración normativa, el Legislador, como se evidencia en el trámite legislativo de la Ley 1816 de 2016, buscó equilibrar la libertad de competencia, enmarcada dentro del bien común, con la consecución efectiva de los fines del régimen propio del monopolio rentístico de licores, definidos como “obtener recursos para los departamentos, con una finalidad social asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública”.

82.            La Corte Constitucional, ha subrayado que “sin unas finanzas públicas sólidas, soportadas en la autofinanciación de los gastos de funcionamiento, la autonomía de las entidades territoriales quedará reducida a un mero formalismo y la sostenibilidad del proceso de descentralización no estará garantizada”[399]. Advirtió que la autonomía se ve vulnerada “no sólo cuando se define específicamente las funciones que se deben cumplir sin dejar margen de acción a las autoridades territoriales sino también cuando el poder central decide transferir en su totalidad las responsabilidades de la nación, sin el acompañamiento de los medios y recursos necesarios para atenderlos eficientemente”[400].

83.            De tal manera, como lo explicitó la exposición de motivos del Proyecto de Ley N.° 152 de 2015 de iniciativa gubernamental, el monopolio con arbitro rentistico busca fortalecer las finanzas territoriales, en sus palabras: “esto es así porque desde la Constituyente ha quedado claro que la autonomía y la descentralizacion de  funciones –mayores– que les fueron atribuidas y que impactan directamente la distribución del ingreso y la  erradicación de la pobreza”[401].

84.            En este contexto, al regular el monopolio sobre la introducción de licores destilados, el Legislador dispuso que los gobernadores deben otorgar permisos para la introducción de licores en sus respectivas jurisdicciones, observando los principios de competencia, no discriminación, igualdad en el trato y acceso al mercado, conforme a los requisitos establecidos en la ley[402]. No obstante, aunque dentro de la fijación del régimen procuró una garantía casi absoluta de las libertades económicas, de manera excepcional, el Legislador otorgó a las entidades territoriales, en ejercicio de su autonomía administrativa y fiscal, la facultad de suspender la expedición de dichos permisos. Esta medida, se encuentra estrictamente limitada al supuesto de una “amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio”, y no afecta los permisos ya otorgados ni las prórrogas de estos. Como se mencionó anteriormente, el Legislador fijó este margen de discreción para el ejercicio de la autonomía territorial considerando (i) el significativo porcentaje que representa el aguardiente en los ingresos departamentales[403] y (ii) su rol como símbolo de identidad cultural.

85.            De tal manera, el ejercicio de la autonomía fiscal y administrativa de los departamentos se manifiesta al permitirles adoptar medidas como la suspensión temporal de la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, tal como lo faculta el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016. Esta facultad no tiene por objeto proteger ineficiencias en la gestión de las licoreras departamentales –como pareciese sugerir la decisión–, ya que el artículo 336 de la Constitución Política exige que las empresas monopolísticas del Estado operen bajo condiciones de eficiencia, so pena de ser enajenadas o liquidadas. Por el contrario, la medida se justifica en circunstancias excepcionales donde existen amenazas de daño grave a la producción local que escapan al control de la administración departamental, así como a la gestión empresarial, y que podrían afectar significativamente las rentas derivadas del monopolio rentístico.

86.            En consecuencia, la medida prevista en los dos primeros incisos del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 constituye una expresión del régimen de monopolio rentístico de licores destilados definido por el Legislador y, a su vez, una manifestación de la autonomía fiscal y administrativa de los departamentos. Esta medida busca salvaguardar rentas que representan un porcentaje significativo de sus recursos, indispensables para el ejercicio de sus funciones constitucionales y la garantía del bienestar de la población. Al actuar en protección de sus ingresos, los departamentos están gestionando sus propios intereses dentro del marco legal y constitucional establecido para el cumplimiento de sus fines esenciales y la procura del bienestar general. 

3.                 Escrutinio constitucional de la medida contenida en los incisos 1° y 2° de la Ley 1816 de 2016

87.            Las consideraciones expuestas permiten concluir que, en el presente caso, resulta procedente aplicar un juicio de escrutinio flexible, en tanto –como se ha reiterado a lo largo de los anteriores acápites– la Constitución ha otorgado al Congreso un amplio margen de configuración normativa para estructurar los monopolios rentísticos[404].  En ese sentido, me aparto del análisis efectuado por la mayoría, pues encuadra la medida bajo parámetros de control más estrictos, sin tener en cuenta que esta se enmarca en el ejercicio del amplio margen del legislador para fijar el régimen propio del monopolio rentístico de licores, frente al cual, según jurisprudencia consolidada, “el control de constitucionalidad (…) no debe ser rígido”[405].

88.            La Corte Constitucional ha referido que el nivel de severidad del control constitucional depende del grado de libertad normativa otorgada al legislador. Así, cuando la Constitución reconoce al Congreso una amplia facultad de configuración, “el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege”[406]. En esos casos, “el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave, que sea respetuoso de la libertad política del Congreso, a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador”[407].  Por el contrario, “en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor”[408], por lo cual “el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”[409]. En suma, “la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador”[410].

89.            A lo expuesto en los apartados anteriores, conviene añadir –como ya se ha reiterado en esta providencia– que los casos objeto de estudio no versan sobre actividades que puedan ser ejercidas libremente por los particulares en el marco de la iniciativa privada. En cambio, se trata de actividades expresamente excluidas del ámbito de libre ejercicio, al haber sido incorporadas por la ley dentro de un monopolio de carácter rentístico. Como se indicó previamente, dichas actividades solo pueden ser desarrolladas por particulares si existe una autorización legal específica o mediante la celebración de contratos con las entidades públicas titulares del monopolio. En consecuencia, la norma demandada se ajusta de manera clara al artículo 333 de la Constitución, el cual reconoce la libertad económica, pero permite su restricción en virtud del interés general y bajo reserva legal. 

90.            En primer lugar, la finalidad de la medida se encuentra expresamente prevista en la Constitución Política: garantizar una fuente de ingresos para los departamentos que les permita cumplir con los fines esenciales del Estado social de derecho. Esta herramienta del monopolio rentístico sobre la introducción de licores, dentro del marco de la autonomía territorial, permite a las entidades departamentales proteger las rentas que representan un porcentaje significativo de sus recursos. Dichas rentas deben destinarse, de manera preferente, a la financiación de los servicios de salud y educación, conforme a la finalidad social definida por el constituyente y desarrollada en la Ley 1816 de 2016. En este contexto, la protección de la producción local de aguardiente frente a incrementos súbitos e inesperados de productos similares provenientes de otras regiones o países constituye una medida, orientada a preservar la sostenibilidad financiera de los departamentos y la continuidad en la prestación de servicios públicos esenciales.

91.            Además, como se destacó durante el trámite legislativo, el aguardiente trasciende su carácter de bien comercial al constituir un símbolo cultural y una expresión de la identidad regional de los departamentos. Así, este producto no es sustituible en términos de su valor cultural, aunque pueda serlo desde una perspectiva de consumo. La protección de estos productos se alinea con la promoción de las diversas manifestaciones de la cultura como fundamento de la nacionalidad.  A pesar de que la decisión mayoritaria descarta esta finalidad por considerar que no existe un reconocimiento formal del valor cultural del aguardiente, dicha apreciación pasa por alto la complejidad y la naturaleza dinámica de la cultura, así como su profunda diversidad en el contexto colombiano.

92.            Conforme a la jurisprudencia constitucional, la diversidad cultural debe entenderse como un conjunto plural de prácticas sociales que, aunque no hayan sido objeto de declaratoria legal, configuran elementos identitarios profundamente arraigados en las comunidades y regiones.  Como se expuso dentro del trámite legislativo, el aguardiente no es únicamente una bebida de consumo extendido, sino que en cada región adquiere una identidad propia, estrechamente vinculada con su historia, celebraciones tradicionales y símbolos colectivos. Existen variedades regionales que reflejan prácticas sociales particulares y que han sido apropiadas como parte del imaginario cultural local, asociadas a expresiones de pertenencia y construcción identitaria. En este sentido, la ausencia de una declaratoria oficial no impide reconocer su valor como manifestación cultural viva y significativa, cuya protección responde a la necesidad de preservar formas de identidad construidas desde los territorios.  Por tanto, el deber estatal de reconocer, promover y proteger estas expresiones culturales no puede quedar supeditado a actos formales de validación, sino que debe atender al arraigo y la vigencia práctica de la expresión en los contextos regionales, como manifestación auténtica del pluralismo identitario que define a la Nación.

93.            Al ejercer esta facultad, los departamentos no solo protegen sus rentas y un elemento identitario de su cultura, sino que también contribuyen al interés general y aseguran la continuidad de servicios públicos básicos. Por tanto, la medida se enmarca en un fin legítimo y constitucionalmente deseable en el marco de un “Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”. Al tiempo que lo hace mediante un instrumento de intervención que fue especialmente contemplado por el constituyente para consecución de ese fin, como fue expuesto en extenso dentro del primer acápite.

94.            En segundo lugar, el medio es idóneo para alcanzar el fin propuesto. La medida de suspender permisos de introducción está orientada a proteger la producción local y a salvaguardar la sostenibilidad de la industria regional, lo cual tiene implicaciones en términos de interés público y social. Lo anterior dado que, como se evidenció en la documentación que reposa en el expediente y lo pusieron de presente distintos intervinientes, entre ellos el experto Juan Gonzalo Zapata expresó a la Corte: “cuando usted vende una botella de aguardiente o ron, de aguardiente en específico; al mismo precio que una botella de otro departamento, esta botella le produce entre el 50 y el 80% más plata a su departamento. Pues creo que es bueno que tengan eso en cuenta cuando piensen sobre las bondades o no sobre la ley mencionada”[411].

95.             Por tanto, independientemente de que se consideren estos ingresos como parte de las rentas del monopolio rentístico, dichas repercusiones están alineadas con los objetivos generales de índole económica y social que justifican la existencia del monopolio, conforme al artículo 336 de la Constitución Política.  Aunque se insiste en que tales ingresos como consecuencia de actividades que fueron comprendidas dentro del régimen propio del monopolio rentístico establecido son parte de la renta del monopolio destilado de licores con arbitrio rentístico y, por tanto, están predestinadas preferentemente a salud y educación de acuerdo con una lectura literal y sistemática de la Ley 1816 de 2016.

96.            Es menester considerar que los ingresos generados por las licoreras departamentales constituyen un porcentaje significativo de los recursos financieros de los departamentos. Como se mencionó anteriormente, según la información reportada por los departamentos y remitida a esta Corporación por la Federación Nacional de Departamentos, en los departamentos que reportaron las mayores rentas obtenidas por el monopolio de licores, salvo el caso de Nariño, la venta de aguardientes ocupa un porcentaje significativo de las rentas obtenidas por el monopolio rentístico de licores de los departamentos. Por ejemplo, en el caso de Cundinamarca y Huila, las ventas de aguardiente producido localmente representan el 87,26% y el 91,66% de sus rentas del monopolio de licores, respectivamente. En contraste, los departamentos que no ejercen el monopolio de producción o dependen principalmente de permisos de introducción obtienen menores ingresos.

97.            Al constituir estas rentas una fuente fiscal de primer orden para los departamentos, cualquier afectación a su estabilidad compromete directamente la financiación de servicios esenciales. En ese marco, un crecimiento súbito y descontrolado de la oferta de productos similares provenientes de otras regiones puede generar desequilibrios en el mercado local, al poner en riesgo la participación del aguardiente producido por las licoreras oficiales. Para mitigar ese impacto, la suspensión temporal de permisos de introducción opera como una herramienta que permite a los departamentos responder oportunamente ante escenarios de irrupción inesperada. Esta medida busca evitar el desplazamiento del aguardiente local, cuyos niveles de venta determinan en gran medida los ingresos del monopolio rentístico. Además, un exceso de oferta podría forzar una reducción de precios en el mercado, afectando los márgenes de utilidad de los productores oficiales y comprometiendo su sostenibilidad financiera, en particular frente a productos introducidos desde regiones con menores costos de producción. En este contexto, la medida permite contrarrestar estrategias de captación agresiva que desestabilicen el equilibrio competitivo y afecten la capacidad de los departamentos para sostener su aparato productivo.

98.            En consecuencia, la suspensión de permisos de introducción para aguardiente constituye una medida adecuada para proteger los ingresos de las licoreras departamentales y, con ello, las rentas del monopolio rentístico que financian servicios esenciales como la salud y la educación. Al prevenir los efectos adversos de una irrupción descontrolada de productos similares en el mercado, esta norma contribuye a garantizar la estabilidad financiera de los departamentos, facilita el cumplimiento de sus obligaciones sociales y promueve el desarrollo económico y cultural de las regiones.

99.            De tal manera, se evita que los aguardientes locales, que se han configurado como símbolos de las culturas regionales, desaparezcan del mercado. La protección de estos productos no solo tiene una dimensión económica, sino también cultural, ya que el aguardiente es parte integral de la identidad y tradición de muchos departamentos. Por tanto, la medida contribuye a preservar la identidad cultural y a fortalecer el sentido de pertenencia y cohesión social en las comunidades, en armonía con el mandato constitucional de promover y difundir las expresiones culturales de la Nación.      

100.       En tercer lugar, si bien se afirma que la medida demandada “restringe por completo” la posibilidad de que los consumidores elijan entre diferentes proveedores de aguardiente, reduciendo la oferta a un único oferente, la licorera departamental; lo cierto es que la medida aplica hacia el futuro y no afecta de manera inmediata los permisos previamente concedidos. Por tanto, en los casos en que la suspensión de permisos se aplique solo una vez, los actores con permisos vigentes pueden continuar operando en el mercado durante el tiempo estipulado por la ley (10 años), sin restringirse la prórroga de estos (por otros 10 años), limitándose únicamente la expedición de nuevos permisos. En consecuencia, la oferta no necesariamente se reduce de inmediato a las licoreras departamentales, como lo sugiere la providencia. 

101.       Al respecto, es menester destacar que los actos emitidos en virtud de la facultad concedida a los departamentos en los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, podían ser objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, garantizando así el respeto por los principios de legalidad y debido proceso. Además, el mandato expreso del Legislador dispone que la medida se encuentra sujeta a la supervisión de las asambleas departamentales y la Superintendencia de Industria y Comercio, con el propósito de prevenir posibles abusos, fomentar la competitividad y asegurar condiciones equitativas en el mercado.  Este marco de supervisión busca, entre otros aspectos, evitar aumentos injustificados en los precios del aguardiente, así como garantizar la continuidad en su oferta y calidad. Asimismo, se promueve la permanencia de procesos de innovación tecnológica en la producción, asegurando que los consumidores sigan beneficiándose de mejoras constantes en los productos, en línea con los principios de eficiencia, sostenibilidad y acceso al mercado.

102.       La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)[412], en su intervención, sostuvo que la prohibición de comercializar aguardiente producido en otro departamento no impide que las industrias licoreras realicen inversiones para mejorar la calidad de sus productos.  Como ejemplo de esta diversificación, mencionó la creación de nuevas variedades de aguardiente, lo que ha impulsado a otras fábricas a desarrollar sus propias versiones y generar más opciones para los consumidores. Si bien sostuvo que el consumo de aguardiente enfrenta competencia de otras bebidas alcohólicas, como rones y vodkas, la SIC argumentó que la protección otorgada por el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 no limita gravemente la competencia, ya que la decisión de producir o innovar en aguardiente depende de factores internos de cada departamento. Además, destacó que las preferencias de los consumidores varían según la idiosincrasia regional. 

103.       Por el contrario, según la SIC la normativa promueve inversiones clave para mejorar la competitividad de la industria licorera departamental, permitiendo a los productores optimizar sus procesos y reducir costos, lo que a su vez podría traducirse en precios más bajos para los consumidores. Argumentó que esta inversión también contribuye a la generación de empleo y al aumento de ingresos fiscales. La SIC sostuvo que, a largo plazo, la protección temporal de la industria local busca fortalecerla frente a futuros desafíos económicos. Afirmó que las medidas autorizadas por los incisos 1° y 2° del artículo 28 pueden parecer limitativas de la competencia, pero se alinean con los principios de libre competencia al buscar proteger intereses públicos esenciales sin imponer restricciones injustificadas.  Finalmente, la SIC destacó que tiene la responsabilidad de evaluar prácticas restrictivas y monitorear el mercado de licores.

104.       Ahora bien, como lo ha subrayado esta Corporación, “una cosa es la facultad para el establecimiento del monopolio –ajustada a la Carta– y otra la aplicación práctica”[413]. Por tanto, eventuales deficiencias en la implementación de una medida legal o las dificultades derivadas de su operación no constituyen por sí solas razones válidas para su expulsión del ordenamiento jurídico a través del juicio de constitucionalidad. Como lo ha subrayado esta Corporación “la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”[414].

105.       De tal modo, “cuestiones por entero diferentes a la satisfacción de la finalidad de interés público y social de que se trate son las vicisitudes que vayan surgiendo durante la explotación de la industria monopolizada […] y que, en consecuencia, no sirven al propósito de fundar prematuras acusaciones de inconstitucionalidad”[415].  En este sentido, el control constitucional se ejerce en abstracto, sobre el contenido normativo de la disposición acusada y no sobre los hechos asociados a su ejecución, los cuales, en todo caso, pueden y deben ser abordados por los órganos competentes. Así, “la Corte no tiene por qué entrar a verificar situaciones o hechos extraños al contenido de la disposición acusada, ya que es este contenido el que se examina a la luz de la Carta y el que es susceptible de contrariar los postulados superiores”[416]. 

106.       Permitir que una acción pública de inconstitucionalidad derive en una sentencia basada en efectos prácticos o en malas aplicaciones implicaría, según lo ha advertido la Corte, “la desnaturalización de la acción pública de inexequibilidad”[417]. Esto, porque exigiría al tribunal “comprobar uno por uno los efectos nocivos de una mala aplicación de la disposición”[418] e implicaría, incluso, declarar inconstitucional una norma válida para unos departamentos, únicamente por su inadecuada aplicación en otros. Frente a este escenario, la Corte ha concluido con contundencia que estos asuntos “escapan a la órbita del control constitucional y atañen a otras autoridades”[419].  Por ende, la idoneidad de la acción pública de inconstitucionalidad no puede confundirse con los mecanismos administrativos, judiciales o legislativos previstos para corregir desviaciones en la aplicación de las normas, tal como lo prevé el artículo 336 de la Carta en relación con los requisitos de eficiencia de los monopolios estatales. Así, cualquier problemática relacionada con su funcionamiento debe ser atendida por los canales adecuados, sin que ello implique comprometer la validez constitucional de la norma en abstracto.

107.       No obstante las consideraciones anteriores, coincido en que existía una indeterminación normativa en las disposiciones acusadas, dado que: (i) la “amenaza de daño grave a la producción local” se derivaba de “la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares”; y (ii) la expresión “esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado” resultaba problemática, en tanto el supuesto se fundaba en una mera posibilidad, sin vincularse efectivamente a una afectación real y grave a la producción departamental. En consecuencia, la amplitud de las condiciones que permitían su activación podía conducir a un ejercicio arbitrario, con impactos negativos en la consecución de su finalidad, como lo advirtieron los propios demandantes.

108.       En virtud de lo anterior, y con base en el principio de conservación del derecho, así como en el amplio margen de configuración conferido por el Constituyente de 1991 al Legislador en materia de monopolios rentísticos, se proponía declarar inexequible la expresión “la posibilidad de”, contenida en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, y declarar exequible la expresión “[e]n cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado” contenida en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, en el entendido de que cada nueva aplicación exigía acreditar de manera estricta las condiciones definidas en la norma.

109.       Este enfoque buscaba garantizar una interpretación de la norma acorde con las finalidades establecidas por el Legislador y derivadas del mandato constitucional, al orientarse a maximizar el interés público mediante la protección de recursos fiscales esenciales para la satisfacción de necesidades colectivas y la preservación de valores culturales regionales. Con ello, se aseguraba que la disposición continuara siendo funcional dentro del marco constitucional, evitando que su eliminación total afectara de manera desproporcionada los fines sociales que justificaban su existencia.

110.       En los anteriores términos y con el acostumbrado respeto, salvo mi voto respecto de la Sentencia C-032 de 2024.

Fecha ut supra,

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS

NATALIA ÁNGEL CABO Y

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

A LA SENTENCIA C-032/25

Referencia: expedientes D-15.565 y D-15.586 AC

Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016 “[p]or la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones.”

Magistrado ponente:

Jorge Enrique Ibáñez Najar

Una de las grandes fortunas del juez constitucional es la posibilidad de ser testigo y, por supuesto, de garantizar la supremacía de los acuerdos fundamentales en los más variados aspectos de la vida social. Este caso que, a primera vista, plantea un debate relacionado únicamente con la denominada constitución económica, particularmente con la libre competencia, envuelve una discusión mucho más profunda asociada al origen y a la finalidad del monopolio de licores, y a la eficacia de medidas que impulsen transformaciones sociales en los territorios. Esta dimensión del debate, si bien surgió en el trámite de constitucionalidad y se expresó por diferentes voces, incluida la nuestra, se diluyó en una decisión que se enfocó en una comprensión exclusiva y aislada de la libre competencia.

Es cierto que una aproximación actual y desprevenida al monopolio de licores previsto en el artículo 336 de la Constitución genera unas primeras impresiones: es una medida ciertamente anacrónica, detenida en el tiempo e incompatible con las tendencias económicas actuales, que divide problemáticamente el territorio nacional en distintas economías regionales, en tanto no permite la libre circulación de bienes como el aguardiente. Su justificación es, además, paradójica, pues el Estado se reserva la explotación de un producto que afecta la salud (y eventualmente la educación) para asegurar recursos para la salud y la educación. Todas esas impresiones que movilizaron este debate, por supuesto, también acompañaron nuestras reflexiones sobre este asunto. Sin embargo, una mirada más profunda sobre la justificación del monopolio establecido en la Constitución, la salvaguardia que estudió la Corte y los intereses que confluyen en esta actividad revela un panorama más amplio con profundos impactos constitucionales y sociales, que a nuestro juicio debió integrarse en el examen para lograr una decisión más equilibrada.

En este caso, la mayoría de la Sala Plena desconoció que el monopolio rentístico que consagra la Constitución es justamente eso, un monopolio, y que, por ende, es inherente a su naturaleza el hecho de que un interviniente del mercado sea el único o mayor oferente de un determinado bien o servicio. La Corte no tuvo en cuenta que la particularidad del monopolio rentístico consiste, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, en que la monopolización de la actividad económica tiene un fin específico. En efecto, la Corte ha dicho que, en virtud del monopolio rentístico, “el Estado se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones”.

La decisión mayoritaria si bien citó la jurisprudencia constitucional antes referida, lo cierto es que terminó por desconocer que a través del monopolio rentístico se permite la restricción severa de la libre competencia, es decir, que el Estado se reserve la explotación de ciertas actividades económicas. En ese sentido, la mayoría de la Sala Plena consideró, erradamente, que el monopolio rentístico establecido en el artículo 336 de la Constitución le permite al Estado, únicamente, asegurar unos ingresos a partir del otorgamiento de permisos, y no el reservarse la explotación de ciertas actividades económicas con el fin de obtener rentas.

Por ello, quienes suscribimos este salvamento insistimos ante la Sala Plena que el análisis de la norma acusada no podía desconocer una interpretación jurisprudencial consolidada sobre el régimen del monopolio de licores, las finalidades constitucionales que este persigue y el margen de configuración del legislador en su diseño. Esto, a nuestro juicio, la llevaría a concluir que, si bien la salvaguardia examinada presentaba problemas de constitucionalidad –al consagrar una autorización excesivamente amplia a los departamentos para oponerse al ingreso de aguardiente de otras entidades territoriales a sus territorios–, era posible adoptar una decisión de exequibilidad condicionada.

Una decisión en tal sentido podría establecer requisitos estrictos y excepcionales para el uso de la salvaguardia examinada, como lo serían la exigencia de una prueba que demostrara la gravedad de la afectación sobre la industria licorera departamental, así como la prohibición de prórrogas indefinidas. A nuestro juicio, una decisión en ese sentido permitiría, por un lado, equilibrar la voluntad del constituyente de reservar dicha industria a los departamentos como fuente de financiación para atender sus obligaciones –principalmente en materia de salud y educación– y proteger los ingresos que las entidades territoriales obtienen al ejercer el monopolio de producción de licores;  y, por el otro, evitar decisiones arbitrarias derivadas de la amplitud de las condiciones previstas en la norma acusada para ejercer la salvaguardia.

A continuación, desarrollaremos las razones que justificaron nuestra postura, las cuales se concentran en tres aspectos: (i) el tratamiento del monopolio de licores en la sentencia; (ii) la interpretación parcial del régimen propio del monopolio de licores destilados previsto en la Ley 1816 de 2016; y (iii) la omisión de análisis de los impactos económicos de esta decisión en los territorios. A partir de estas diferencias, explicaremos por qué, en nuestro criterio, una declaratoria de exequibilidad condicionada hubiera sido una decisión más equilibrada para ponderar todos los intereses constitucionales en tensión.

1.     Una lectura restrictiva del monopolio constitucional de licores

Un primer desacuerdo con la decisión mayoritaria está relacionado con la comprensión restrictiva del monopolio constitucional de licores que establece la sentencia, la cual carece de respaldo en el texto constitucional y en la jurisprudencia de esta Corte sobre la materia, tal y como lo pasamos a explicar.

La sentencia señaló que en el proceso se plantearon dos comprensiones del monopolio rentístico. La primera, expuesta por los demandantes, según la cual el monopolio únicamente captura rentas por la explotación de una actividad económica y no implica el establecimiento de monopolios comerciales en cabeza de un solo agente económico. Según esta comprensión, el monopolio solo da a los departamentos la posibilidad de otorgar permisos y exigir el pago de un porcentaje por el desarrollo de una actividad monopolizada. Así, bajo esa visión del monopolio, un departamento puede exigir el pago de rentas por la introducción de aguardiente en su territorio, pero no podría ser el único agente que desarrolle la actividad en el territorio. La segunda comprensión, defendida por la mayoría de los departamentos, entiende que el monopolio limita la explotación de una actividad económica en favor de un agente estatal exclusivo, lo que puede abarcar la restricción de diferentes aspectos de la actividad económica como la introducción para comercialización. Bajo esta comprensión, un departamento sí tendría la opción de impedir que terceros desarrollasen en su territorio una actividad monopolizada y, por lo tanto, reservarse para sí su ejercicio, como la producción o introducción de aguardiente. En consecuencia, en este proceso se enfrentaron dos visiones del monopolio: una que lo limita al otorgamiento de permisos para obtener unos ingresos, y otra que abarca unas facultades más amplias como la exclusión de distintos agentes del mercado.

Frente a estas dos comprensiones del monopolio, la sentencia parece considerar que el artículo 336 de la Constitución estableció la primera. Es decir, en principio, para la mayoría de la Sala Plena, la norma constitucional solo le permite al Estado recibir rentas por el otorgamiento de permisos para la producción, introducción y distribución de licores en los departamentos, pero no restringir el acceso de terceros a ese mercado. Sin embargo, la sentencia también reconoce: (i) que el artículo 336 definió que al legislador le corresponde determinar el alcance del monopolio; y (ii) que, según la Constitución, cuando el monopolio implique la exclusión de particulares de una actividad económica, estos deberán ser indemnizados. En otras palabras, la sentencia incurrió en una contradicción sustancial: por un lado, defendió una concepción limitada del monopolio –como fue la propuesta por los demandantes–, que no implica la exclusión de participantes del mercado; y, por el otro lado, reconoció que, como lo previó el artículo 336 de la Constitución, un monopolio como arbitrio rentístico puede implicar la exclusión de los agentes económicos de un mercado.

Para las suscritas magistradas, esta contradicción impactó la forma en la que la sentencia analizó la norma acusada. Debido a que, para la posición mayoritaria, el monopolio rentístico no implica una exclusión de los participantes del mercado, la sentencia analizó la norma demandada como si fuera un caso clásico de limitaciones a la libre competencia. Sin embargo, al hacer este análisis, la sentencia ignoró que, precisamente, un monopolio implica por definición una restricción a este derecho. En otras palabras, el desarrollo legal de un monopolio no puede ser juzgado bajo los estándares ordinarios de las libertades económicas, como lo hizo la sentencia, pues, se insiste, el monopolio por naturaleza significa una restricción severa de la libre competencia. De allí surgen dos falencias en el análisis que hizo la sentencia.

En primer lugar, bajo la comprensión del monopolio como arbitrio rentístico que adoptó la sentencia, se dijo que los departamentos no podrían excluir a otros participantes del mercado porque esto constituiría una afectación grave de la libre competencia. Esta afirmación podría ser adecuada si las normas se estudiaran bajo las reglas generales de las libertades económicas. En efecto, por regla general, concentrar el mercado en un solo agente de producción o de introducción no solo restringe la competencia, sino que puede llegar a anularla y, por lo tanto, esta situación es en principio incompatible con un régimen económico de libre competencia. Sin embargo, la Constitución reconoció que este principio no es absoluto, y una de sus excepciones la constituye precisamente la posibilidad de establecer monopolios, dentro de los cuales el constituyente previó expresamente el monopolio estatal de licores. En este sentido, un monopolio implica siempre una restricción severa de la libre competencia, pues concentra alguna actividad económica en un solo actor.

En segundo lugar, la sentencia retomó la distinción entre monopolios “rentísticos” y “comerciales” que propusieron los demandantes y, a partir de ella, extrajo una diferencia que no está prevista en el artículo 336 de la Constitución ni en la forma en la que la jurisprudencia ha entendido esta norma, con lo cual se desnaturaliza el monopolio que estableció el constituyente. Según la sentencia, mientras que un monopolio comercial “surge cuando existe un único oferente o actor que controla un determinado mercado”, un monopolio rentístico “surge por virtud de la ley, para que el Estado se beneficie de los recursos que genera la explotación de una actividad económica ya sea por actores públicos o privados”. Esto quiere decir, según la posición mayoritaria, que el monopolio rentístico autorizado por la Constitución no permitiría excluir a agentes económicos de una actividad, a pesar de que no hay una disposición constitucional que así lo prohíba. Por el contrario, el mismo artículo 336 de la Constitución avala expresamente esa posibilidad al señalar que: “La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.”

De manera que, la sentencia acogió una distinción entre monopolio comercial y rentístico –limitando este último al cobro de rentas por permisos–, la cual parece persuasiva a primera vista, pero no se deriva del texto del artículo 336 de la Constitución ni de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha abordado esta figura. Nótese que la norma constitucional calificó el monopolio como “rentístico”, pero esta calificación no establece una restricción del tipo de actividad que puede desarrollar el Estado en ejercicio del monopolio. Así, como ha explicado la jurisprudencia, la calificación de “rentístico” se refiere a la titularidad y finalidad del monopolio, esto es, que se encuentra en cabeza del Estado, pues se trata del único titular de este tipo de monopolio y no se pueden constituir en favor de particulares. En cuanto a la finalidad, el hecho de que los monopolios se constituyan como arbitrio rentístico significa que su objeto es obtener ingresos solo para el Estado. Estos dineros, por lo tanto, tienen la característica de ser públicos. De manera que, la alusión al carácter rentístico no pretende limitar el monopolio a la percepción de un porcentaje por la realización de una actividad económica, pues le corresponde al legislador definir su alcance que, en este caso, comprendía en algunos eventos la restricción de permisos de entrada.

La anterior lectura del monopolio ha sido expuesta por la jurisprudencia de esta Corporación. Así, por ejemplo, las sentencias C-1191 de 2001 y C-480 de 2019 son claras en señalar que el monopolio es la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros una actividad económica, como puede ser la de producción e introducción de licores destilados. Esto, con la finalidad de obtener unas rentas. De manera que, el monopolio no se ha entendido exclusivamente como la facultad de producción en el territorio y el cobro por permisos para el desarrollo de una actividad, sino que puede implicar excluir a todos los agentes de un mercado en el territorio correspondiente. Ello, bajo unas condiciones, como la de indemnizar a los individuos que previamente realizaban la actividad económica y que serán privados de su ejercicio.

Finalmente, de las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente tampoco se derivó una restricción del monopolio a los permisos de entrada. Los delegatarios debatieron sobre la conveniencia de mantener o eliminar los monopolios rentísticos. Mientras que la Comisión Quinta había propuesto eliminar los monopolios rentísticos, múltiples intervenciones defendieron la conservación del monopolio rentístico de licores por razones distintas, entre ellas, proteger los ingresos de los departamentos. Al final, se optó por mantener esta figura y se restringió en estos aspectos puntuales: (i) solo puede obedecer al interés público; (ii) las rentas obtenidas por el ejercicio del monopolio deben tener una destinación específica; y (iii) se autoriza la liquidación de empresas monopolísticas ineficientes. Sin embargo, la discusión no giró alrededor del concepto de monopolio como arbitrio rentístico en el sentido de limitarlo a la consecución de rentas por permisos.

Entonces, si al legislador le corresponde establecer el alcance del monopolio que, por naturaleza, comporta la restricción de una actividad económica, las medidas definidas en la ley como parte del monopolio autorizado por la Constitución Política no pueden simplemente desvincularse del ejercicio de esa potestad. En este sentido, la salvaguardia cuestionada constituía una manifestación de ese monopolio, tal y como se detallará más adelante.

En síntesis, al resolver el caso concreto, la sentencia terminó por acoger una interpretación del monopolio de licores según la cual este únicamente otorga a los departamentos la facultad exclusiva de producir licores en su territorio y obtener recursos por permisos de entrada, desvinculando del monopolio otras restricciones a la actividad económica que, para el legislador, pueden estar asociadas al mismo, como sucede con la producción y los límites a la introducción. Esta visión no solo carece de respaldo constitucional, sino que además implica limitar una facultad constitucional que el constituyente no restringió en los términos propuestos por la sentencia.

2.     La sentencia interpretó de forma parcial el régimen propio del monopolio de licores destilados previsto en la Ley 1816 de 2016

Más allá de las diferencias que tenemos con la forma en la que la posición mayoritaria entendió el monopolio constitucional de licores, la sentencia en todo caso reconoció que el artículo 336 de la Constitución le asigna al legislador la facultad de establecer el “régimen propio” del monopolio. Es más, la mayoría aceptó expresamente que “el mismo artículo prevé la posibilidad de que la Ley, al definir el régimen propio de un monopolio, prive a los particulares del ejercicio de una actividad económica lícita”. En dicho caso, continuó la sentencia, los individuos que sean excluidos del mercado que se monopoliza deben ser previamente indemnizados y se deben establecer las condiciones de eficiencia que deben cumplir las empresas monopolísticas del Estado.

Entonces, lo cierto es que existe una contradicción fundamental en la decisión. La mayoría insistió una y otra vez en que la restricción a la libre competencia que se deriva de la norma demandada no estaba justificada en el artículo 336 constitucional porque el monopolio rentístico que esta disposición establece no excluye a los particulares del mercado, sino que se limita a la obtención de rentas por parte del Estado. No obstante, como la norma constitucional es clara, la mayoría también aceptó que el legislador sí podría, al fijar el “régimen propio” del monopolio, excluir a los particulares del mercado monopolizado. Ante esta situación, la sentencia complementó su argumento inicial con otro diferente: que, al establecer el régimen propio del monopolio de licores destilados en la Ley 1816 de 2016, el legislador decidió no excluir a otros participantes de este mercado. Es decir, parafraseando la posición mayoritaria: aunque el legislador podría haber excluido completamente a los participantes del mercado de licores destilados, optó por no hacerlo.

Este argumento tiene unos problemas principales. En primer lugar, utilizó la Ley 1816 de 2016 como parámetro de constitucionalidad para analizar una norma de esta misma ley. Este tipo de análisis desconoce la naturaleza misma del control constitucional y la competencia de esta Corte. Como es lógico, cuando la Corte estudia la constitucionalidad de una ley, debe contrastarla con la Constitución y no con la misma ley. En este sentido, a esta Corporación no le corresponde estudiar la coherencia interna de la ley ni mucho menos usar una norma de rango legal como parámetro para definir la constitucionalidad de otras normas de la misma jerarquía.

En efecto, aunque la mayoría afirmó que la norma demandada desconocía –entre otras normas constitucionales– el artículo 336 de la Constitución, dicha infracción fue analizada en el marco del régimen propio del monopolio establecido en la Ley 1816 de 2016. Así, al resolver el cargo por desconocimiento del artículo 336, la sentencia indicó que “los incisos 1 y 2 del artículo 28 demandados no guardan relación alguna con el diseño del monopolio rentístico previsto en la Ley 1816 de 2016 que sí guardan relación con las finalidades constitucionales del monopolio rentístico predefinidas en el artículo 336 de la Constitución Política”. Aunque este análisis parte de la premisa de que el artículo 336 sí permite que el legislador excluya a particulares del ejercicio de ciertas actividades económicas, para las suscritas magistradas resulta fundamental advertir que la posición mayoritaria examinó la constitucionalidad de una parte de la Ley 1816 de 2016 basándose en su falta de “coherencia” con otra parte de esa misma ley. Esto, insistimos, no constituye un verdadero análisis de constitucionalidad.

En segundo lugar, aun si se aceptara el tipo de análisis que la mayoría decidió hacer, este presenta importantes falencias en la manera en la que entendió el régimen propio del monopolio establecido en la Ley 1816 de 2016, pues lo interpretó en forma parcial. Es cierto que los artículos 1, 2 y 6 de dicha ley precisan que la finalidad del monopolio rentístico sobre los licores destilados es obtener recursos para los departamentos y que se rige por los principios de no discriminación, competencia y acceso a los mercados. Sin embargo, ello no implica que el legislador haya decidido que, en ningún caso, los departamentos puedan excluir a otros participantes del mercado de licores destilados. Por el contrario, una lectura integral de la ley muestra que el régimen propio del monopolio permite, en determinados casos, excluir la participación de terceros, y la salvaguardia contenida en la norma demandada refleja precisamente esa decisión legislativa.

En la Ley 1816 de 2016 se establecen dos modalidades del monopolio sobre los licores destilados: el de producción y el de introducción. En cuanto al primero, el legislador dispuso que los departamentos pueden ejercerlo directamente o mediante la celebración de contratos con terceros (artículos 7 y 8). En virtud del monopolio de producción, el departamento puede concentrar en sí mismo la producción de licores destilados y optar por no contratar con terceros –es decir, puede excluir a particulares del mercado como lo permite el artículo 336 de la Constitución y fue acogido expresamente por el legislador–. Por el contrario, respecto del monopolio de introducción, la regla general no es la exclusión de los terceros del mercado. En este caso, la entidad territorial ejerce el monopolio mediante el otorgamiento de permisos para la introducción de licores destilados a su jurisdicción (artículos 9 y 10).

Es necesario entender ambas variantes del monopolio porque la norma que la Corte declaró inconstitucional (artículo 28, incisos 1 y 2) vinculaba los monopolios de producción e introducción. En efecto, dicha norma autorizaba al departamento a suspender el otorgamiento de permisos de introducción cuando un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su territorio, representara una “amenaza de daño grave a la producción local”. Es decir, con el fin de proteger la producción local ante eventos que pudieran amenazarla en forma grave, los departamentos quedaban facultados para restringir el otorgamiento de dichos permisos. Más allá de si las condiciones previstas en la norma demandada eran o no adecuadas –y sobre este punto las suscritas magistradas consideramos que radicaba el problema de constitucionalidad de la disposición– no puede desconocerse que el “régimen propio” del monopolio de licores destilados contempla, de hecho, situaciones en las que se permite excluir la participación de terceros del mercado.

En síntesis, como la mayoría reconoció que el artículo 336 de la Constitución permitía al legislador definir el régimen propio del monopolio de licores destilados, era necesario tomar en serio esta afirmación para estudiar la constitucionalidad de la norma demandada. Dicha norma hacía parte del régimen propio definido en la Ley 1816 de 2016 y su función era vincular el monopolio de producción (en el que, sin lugar a duda, el departamento puede excluir a terceros del mercado) con el monopolio de introducción (en el que dicha restricción es excepcional). En consecuencia, no es cierto que la sola existencia de la salvaguardia establecida en la norma demandada violara el régimen del monopolio establecido en el artículo 336 de la Constitución, sino que, por el contrario, era un desarrollo de este.

3.     La sentencia no vinculó la salvaguardia con la finalidad constitucional del monopolio e ignoró el impacto de la decisión

La última razón de nuestro desacuerdo está relacionada con la valoración parcial de los impactos de la decisión. Como lo señalamos en las secciones anteriores, la finalidad principal del monopolio constitucional de licores es asegurar una fuente de ingresos a los departamentos para el cumplimiento de sus competencias, las cuales abarcan la garantía de diferentes dimensiones de los derechos de la población como trabajo, salud y educación. Adicionalmente, los recursos obtenidos por los departamentos al ejercer el monopolio de licores considerados como rentas de capital les permitían impulsar procesos de reconstrucción posconflicto.

Estudiar los efectos de una decisión como un elemento del análisis constitucional es relevante, pero debe hacerse de forma imparcial y vinculando los efectos examinados con los principios constitucionales. En concreto, es necesario establecer un vínculo entre los efectos y las normas o principios constitucionales involucrados. De lo contrario, el análisis de la constitucionalidad de una disposición se confundiría con un simple análisis de conveniencia. En este caso, buena parte de los argumentos que se recibieron en el proceso que pretendían la inexequibilidad de la norma y que la sentencia acogió se referían a la inconveniencia del monopolio de licores destilados, por ejemplo, en relación con la eficiencia económica del mercado. Sin embargo, la sentencia no solo se basó en inferencias sobre efectos que no estaban demostradas en el expediente, sino que omitió considerar los impactos que la decisión mayoritaria tiene sobre las finalidades constitucionales que se persiguen con el monopolio.

3.1.          Las utilidades de las licoreras son rentas derivadas del monopolio centrales para atender requerimientos sociales en los territorios

Los ingresos que reciben los departamentos por el ejercicio del monopolio de licores están constituidos tanto por las utilidades que arrojen las licoreras oficiales, como por las regalías o compensaciones que obtengan por la concesión del monopolio. Así, todos los dineros que se obtienen del monopolio constitucional de licores tienen la característica de ser públicos y están asociados al cumplimiento de las competencias propias de los departamentos. Esto sin perjuicio de que el legislador en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016, hubiere establecido unas rentas provenientes de la actividad monopolizada que conformarán el arbitrio rentístico, las cuales están destinadas únicamente a salud y educación.

Es claro que los departamentos que ejercen el monopolio rentístico obtienen por dicha actividad las rentas que comprenden los excedentes, utilidades o dividendos que pueda reportar la licorera al departamento como empresa industrial y comercial de su propiedad. Sin embargo, el legislador en ejercicio del amplio margen de configuración consideró que el arbitrio rentístico, es decir, las rentas con destinación específica, estaría únicamente conformado por los tres tipos de rentas que enuncia el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016.

En otras palabras, las rentas que obtiene el departamento por los conceptos establecidos en el mencionado artículo 13 tienen la destinación específica establecida en la Constitución relativa a los sectores de educación y salud. Las rentas provenientes de los excedentes, utilidades o dividendos que pueda reportar la licorera al departamento como empresa industrial y comercial de su propiedad no tienen esa destinación, pero sí son producto del ejercicio de la actividad monopolizada y son dineros públicos constitucionalmente protegidos. De lo contrario, no se explicaría por qué la Ley 1816 de 2016 estableció un monopolio de la producción de licores (artículo 7º), que específicamente beneficia la producción local de los departamentos.

En consecuencia, todos los ingresos del departamento por el monopolio: rentas por permisos de explotación y de introducción, y utilidades por explotación directa están enmarcadas en el monopolio y se trata de dineros públicos, que conforman el patrimonio público. Ahora bien, la tensión planteada en este caso recayó sobre los recursos que se derivan de las utilidades de las licoreras por la producción y venta de los aguardientes propios.

En efecto, de acuerdo con lo señalado en la audiencia pública, los ingresos derivados de permisos de explotación y de introducción son menores si se comparan con los ingresos que reciben los departamentos con licoreras propias por la venta del aguardiente local en su territorio. En consecuencia, la salvaguardia aseguraba la segunda fuente de ingresos, esto es, las utilidades derivadas de la producción y venta del aguardiente de producción local en el territorio productor.

3.2.          La inexequibilidad de la salvaguardia no valoró los efectos de esa medida en los ingresos de los departamentos

En este caso, la decisión mayoritaria no consideró los impactos de la decisión de inconstitucionalidad en los ingresos de capital de los departamentos, ya que se desconoció el origen monopolístico de aquellos. En efecto, la mayoría de la Sala desconoció que los departamentos que tenían vigente la salvaguardia aseguraban unos ingresos a partir de una facultad legal y recibían parte de sus ingresos como consecuencia de las utilidades de las licoreras. Estos recursos están integrados como fuente de renta en los presupuestos departamentales y las proyecciones económicas del departamento se construyeron a partir de la salvaguardia. 

Así, por ejemplo, en el caso del departamento del Cauca la comercialización del aguardiente Caucano es la segunda fuente de los recursos del departamento. Además de destinar rubros a salud y educación, la licorera asegura empleo en un contexto de conflicto y pobreza en el que hay pocas opciones de empleo formal. Igualmente, la introducción de otros aguardientes no permite reemplazar las rentas asociadas a la producción local y venta exclusiva del aguardiente Caucano en el departamento. Este departamento estimó la reducción de ingresos en un 80% de las utilidades, lo cual se traduce en menores fuentes de dinero para el cumplimiento de las competencias constitucionales del ente territorial. En concreto, el departamento del Cauca indicó que, los recursos de libre destinación eran vinculados a los proyectos de inversión aprobados en el plan de desarrollo, los cuales perdieron una gran fuente de ingresos como consecuencia de la decisión adoptada por la Corte.

Por su parte, el gobernador de Cundinamarca indicó en la audiencia pública que se llevó a cabo por la Corte que, a través de estos recursos de libre destinación se atienden necesidades asociadas al aseo y vigilancia de colegios públicos, se financió parte de la construcción del Hospital Regional de Zipaquirá y actualmente se invierte en los hospitales de Soacha y Ubaté, entre otras destinaciones. Para el caso del Valle del Cauca, según la información aportada por la Federación Nacional de Departamentos, en el 2023 se recibieron ingresos de libre destinación provenientes de la Industria Licorera del Valle por $140.227.248.000. El departamento del Cauca reportó como rentas obtenidas por la venta del aguardiente para el 2023 un valor de $25.225.094.537. El departamento de Caldas produjo en el 2023, a través de la Industria Licorera de Caldas, un 82% del aguardiente que se consume en su territorio. Es decir, que las mayores rentas de capital que recibe dicho departamento provenían de las rentas obtenidas por su empresa licorera.

Sumado a lo anterior, la sentencia ignoró el posible impacto de la inexequibilidad frente al desarrollo de procesos de reconstrucción posconflicto, pues desconoció que los departamentos con industria licorera tienen territorios con Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), destinados a transformar los espacios más afectados por el conflicto armado, la pobreza, las economías ilícitas y la debilidad institucional. En ese sentido, no puede perderse de vista que las licoreras constituyen en los territorios fuentes de empleo formal, el cual contribuye con procesos de transformación social especialmente en el escenario del posconflicto. Así, por ejemplo, de las cifras aportadas por algunas entidades territoriales se extrae que desde el año 2016 la Industria Licorera del Valle del Cauca ha generado 1081 plazas de empleo; desde ese mismo año la Industria Licorera del Cauca 1351 puestos de trabajo; la Industria de Licores de Boyacá 503 plazas desde el año 2019; la Empresa de Licores de Cundinamarca 5632 empleos desde 2016[434]. Además, los departamentos con licoreras, cuyos ingresos estaban protegidos por la norma declarada inexequible, recibían unos ingresos significativos que podían impactar favorablemente los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial. En consecuencia, la eliminación de una mayor fuente de ingresos de los departamentos reduce sus posibilidades de generar empleo, invertir en la reconstrucción de sus territorios y atender las poblaciones afectadas por el conflicto.

Por ejemplo, los departamentos que cuentan con una licorera propia, como Antioquia, Valle del Cauca, Caldas, Cundinamarca, Cauca, Tolima y Boyacá tienen territorios denominados “Las Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado” (ZOMAC). Estos departamentos obtenían recursos de libre destinación, es decir, diferentes a los señalados en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016, gracias al ejercicio del monopolio constitucional de licores, los cuales podían destinarse a impulsar procesos de reconstrucción posconflicto.

Así, la Fábrica de Licores de Antioquia aportó entre 600.000 y 800.000 millones al departamento en el 2020. En el 2024 la Industria Licorera de Caldas vendió 38 millones de botellas, lo cual le representó ingresos cercanos a los 550.000 millones de pesos y un aumento del 42% en las utilidades del tercer trimestre. La Gobernación de Cundinamarca estimó que entre el 2024 y el 2034, el departamento recibiría 550.000 millones de la Empresa de Licores de Cundinamarca, transferidos como recursos de capital. La Industria Licorera del Cauca transfirió 36.000 millones al departamento en 2021. La Fábrica de Licores del Tolima superó el millón de botellas vendidas, alcanzó ventas superiores a los 29.700 millones, registró un crecimiento en sus ventas del 28.2% y generó utilidades por encima de los 8.000 millones en el 2024. Finalmente, la Nueva Licorera de Boyacá ha transferido al departamento más de 57.000 millones, y sus utilidades superan los 12.000 millones en tres años, de los cuales dos transcurrieron en pandemia.

Como consecuencia de la sentencia los departamentos que cuentan con una empresa licorera pueden ver disminuidos esos ingresos de capital y, con ello, se reducen las opciones de inversión en el fortalecimiento de los municipios que tienen ZOMAC. Esta es una cuestión que fue desatendida en la sentencia y que tiene un impacto negativo en los procesos de recuperación de los territorios afectados por el conflicto armado en Colombia.

Igualmente, sobre los impactos de la medida se dejó de considerar la visión de los territorios, pues la mayoría de los departamentos coincidieron en la relevancia de la salvaguardia, a pesar de que no la estén ejerciendo. Un ejemplo significativo es el departamento de Chocó que si bien no usa la salvaguardia por considerarla insuficiente en su contexto –ya que no cuenta con suficiente control territorial– mostró cómo el aguardiente Antioqueño monopolizó en un 99% el consumo de los habitantes del Chocó desplazando por completo el aguardiente del departamento: Aguardiente Platino.

Finalmente, a partir de la experiencia descrita por el departamento de Chocó, surge un riesgo paradójico: la inconstitucionalidad de la salvaguardia sustentada en la violación de la libre competencia genera un riesgo de concentración del mercado en cabeza de las licoreras con mayor músculo financiero y mayor capacidad de producción. Este riesgo amenaza la pervivencia de diferentes licoreras en el país y, con ello, la distribución de los ingresos por utilidades del monopolio en diferentes regiones.

4.     Una alternativa para una decisión equilibrada

Para nosotras es claro que la discusión constitucional que debía abordar la Corte en este asunto superaba el mero estudio de la afectación a la libre competencia y la visión económica del mercado de licores. Por el contrario, resultaba necesario partir del reconocimiento de la naturaleza constitucional del monopolio de licores, es decir, que la concentración de este mercado fue una decisión adoptada directamente por el constituyente con el objeto de asegurar importantes servicios en las regiones como salud y educación. Igualmente, al considerar esa finalidad de naturaleza constitucional la Corte también debió indagar y considerar los efectos económicos de la decisión frente a los ingresos de los departamentos con licoreras propias, así como la necesidad de que los recursos asociados al monopolio de licores se distribuyan entre los departamentos y no se concentre en aquellos cuyas licoreras tienen mayor músculo operativo y financiero.

De todas maneras, consideramos, al igual que la mayoría, que la medida objeto de estudio presentaba problemas de constitucionalidad por ser desproporcionada. No obstante, a diferencia de lo establecido por la mayoría de la Sala Plena, dicho problema de constitucionalidad no derivaba de la existencia de la salvaguardia en sí misma, sino de la excesiva amplitud de las condiciones que el legislador estableció para que los departamentos pudieran activarla, aspecto que debió ser corregido por la Corte. En efecto, la norma analizada permitía aplicar la salvaguardia siempre que (i) existiera una amenaza de daño grave a la producción local; (ii) dicha amenaza estuviera sustentada en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares provenientes de fuera del departamento; y (iii) la medida no excediera los seis años, aunque podía reactivarse en cualquier momento.

De lo anterior se desprende que la salvaguardia permitía suspender la expedición de permisos de introducción ante amenazas hipotéticas y por término indefinido, por lo que resultaba desproporcionada frente a la libre competencia. En efecto, la medida examinada permitía restringir la introducción de aguardientes a partir de una amenaza definida en términos de una simple posibilidad. Esta caracterización otorgaba un amplio margen de valoración en cabeza de los departamentos para la definición de una medida que impactaba las libertades económicas. Así, los términos que definía la norma no permitían vincular efectivamente la medida con una afectación real y grave a la producción departamental. Por lo tanto, el ejercicio de esa facultad podía resultar en medidas comerciales arbitrarias, las cuales no tienen protección constitucional. Lo anterior, resultaba más problemático si se tiene en cuenta que la medida podía ser renovada en cualquier momento.

Así, sin necesidad de desnaturalizar la comprensión del monopolio, la Corte podía considerar que las condiciones de la disposición habilitaban una afectación intensa de la libre competencia que no se vinculaba de manera directa y efectiva con la protección de una finalidad constitucional. En efecto, los términos de la medida no aseguraban que la suspensión de permisos respondiera a una situación de grave afectación de la producción departamental. En esta medida, a partir del principio de conservación del derecho, la Corte pudo optar por un condicionamiento que restringiera la amplitud de las condiciones que habilitaban la salvaguarda y de esta forma reservara esa figura para conjurar las situaciones que amenazaran, de forma grave y probada, las industrias licoreras departamentales. Por esta vía se lograba un equilibrio entre, de un lado, la protección de una actividad que el constituyente quiso reservar para los departamentos y, de otro, la interdicción de prácticas abusivas. 

Esa era nuestra propuesta principal, que le planteamos sin éxito a la Sala Plena. Lamentamos que nuestras propuestas no hayan tenido eco en la mayoría de la Sala.

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada