SENTENCIA C-327 DE 2025

9.                 El demandante solicita, a título de pretensión principal, que se declare la inexequibilidad del enunciado acusado del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tal como fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, y que, a su vez, se proceda a “[m]odular el sentido del fallo para disponer que los efectos de la inexequibilidad declarada se aplican para todos los casos en los que judicialmente se haya dispuesto el traslado del RAIS al RPM con fundamento en un déficit de información al afiliado, de manera tal que para efectos del traslado se acuda únicamente a las transferencias aplicables a los traslados voluntarios y se proceda a las correspondientes devoluciones o compensaciones de lo transferido en exceso”[3].

10.            Como pretensión subsidiaria el actor pide que, en caso de que se decida declarar la exequibilidad de la disposición censurada, se “modul[e] el sentido de la decisión mediante un fallo de exequibilidad condicionada, para disponer que en todos los escenarios en los que proceda la devolución de un afiliado del RAIS al RPM, sea en sede administrativa o judicial, debe devolverse el saldo de la cuenta de ahorro individual junto con los correspondientes rendimientos, así como los recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima y sin incluir los valores correspondientes a la comisión de administración y las primas de los seguros previsionales. A su vez, la administradora del RPM deberá contabilizar como aportadas en ese régimen todas las semanas cotizadas por el afiliado, sin disminuir la base de cálculo por efecto de las cuotas de administración y los seguros previsionales sufragados en el RAIS”[4].

11.            Previo a exponer los motivos en que basa sus pretensiones, como primera medida el promotor de la acción alude al fenómeno de cosa juzgada constitucional, en atención a lo resuelto en la sentencia C-1024 de 2004, y asegura que nada obsta para que la Corte emita en esta ocasión un pronunciamiento de fondo.

12.            Respecto del concepto de la violación, alega que el enunciado legal acusado, al establecer el denominado periodo de carencia –expresión que alude a la restricción que se impone a los afiliados al sistema pensional para trasladarse de régimen dentro de los diez años anteriores a cumplir la edad de pensión–, infringe los artículos 1, 13, 48, 53 y 58 de la Constitución y edifica entonces su censura a partir de tres cargos de inconstitucionalidad. Cada segmento de argumentos se desglosa resumidamente a continuación.

13.            Acerca del fenómeno de cosa juzgada constitucional. El demandante manifiesta que, si bien el aparte normativo demandado ya fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, para esta demanda no opera la cosa juzgada constitucional y, por lo tanto, es posible adelantar el juicio de mérito propuesto.

14.            En ese sentido, en primer lugar, afirma que se presenta una cosa juzgada relativa, toda vez que el control de constitucionalidad en el mencionado fallo se limitó expresamente al cargo analizado en aquella oportunidad, referido a la violación del principio de igualdad por la alegada discriminación entre los afiliados a la seguridad social en pensiones en atención al tiempo que les restaba para cumplir los requisitos para obtener el derecho pensional; empero, no efectuó una comparación entre los sujetos que a juicio de la demanda se encontraban discriminados, sino que aplicó un test de razonabilidad y proporcionalidad, con la verificación de los objetivos propuestos con la norma, su adecuación, necesidad y su afectación menos gravosa. En esta ocasión, aduce, se formulan cargos relacionados con la transgresión de otras normas constitucionales adicionales, y aunque también se alega en uno de los cargos la violación del principio de igualdad, el criterio de comparación que se propone es diferente al planteado con anterioridad. Anota, a su vez, que mediante la sentencia C-625 de 2007 la Corte se estuvo a lo resuelto en la sentencia C-1024 de 2004, pues a pesar de reconocer que “se está ante una cosa juzgada constitucional relativa” concluyó que se trataba de una coincidencia entre los cargos planteados en las dos demandas, consistente en el análisis material del “artículo 13 superior, en concordancia con otras disposiciones constitucionales tales como el artículo 53 de la Carta”.

15.            En vista de lo anterior, el actor señala que no obstante que existe identidad formal entre la expresión normativa que en el pasado fue declarada condicionalmente exequible[5] y la que ahora se cuestiona, no se puede afirmar que exista identidad de causa ni de parámetro de control, teniendo en cuenta que en la presente demanda se formulan nuevos cargos y que el cargo por violación a la igualdad de ahora parte de unos supuestos distintos y da lugar a un problema jurídico diferente al abordado previamente. Explica: “A pesar de que la sentencia C-1024 de 2004 no dejó expreso cuál sería el problema jurídico que debía resolver, de la comparación entre el fundamento de la demanda y lo estudiado por la Corte puede inferirse que consistió en averiguar si el periodo de carencia discriminaba a los afiliados que no podían trasladarse, por razón de la edad y la proximidad a obtener el derecho pensional, frente a aquellos que, por ser más jóvenes, conservaban esa posibilidad. En esta ocasión, se considera que la expresión acusada trata en forma desigual dos situaciones idénticas, sin justificación constitucional admisible, en la medida en que se trata de establecer si vulnera el principio de igualdad el hecho de que dos afiliados con idénticas condiciones fácticas para obtener el derecho pensional obtengan montos de pensión diametralmente distintos, solo por razón de la prohibición de traslado dentro de los 10 años anteriores a cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”[6].

16.            En segundo lugar, sostiene que se configura una cosa juzgada aparente respecto de la violación del artículo 53 de la Constitución, en razón a que en la sentencia C-1024 de 2004 no se adelantó un análisis que desarrollara la confrontación normativa entre dicho precepto y el artículo parcialmente acusado. Tras resaltar la importancia del deber de motivación de las decisiones judiciales, manifiesta que en la parte motiva del fallo de constitucionalidad previo no se incluyó ninguna argumentación orientada a desvirtuar la censura que propuso el entonces demandante en referencia a aquel parámetro de control.

17.            Sobre el particular, esgrime que “[r]esulta evidente que la sentencia previa no adelantó ningún análisis respecto del derecho de los trabajadores a obtener la mejor pensión, ni tampoco evaluó si el periodo de carencia autoriza a conciliar derechos ciertos o impone una renuncia a los derechos mínimos de los empleados, o si se desconocía el principio de favorabilidad laboral. No hay una sola línea en la sentencia que responda los problemas jurídicos que se derivan de la confrontación de la ley parcialmente demandada con el artículo 53 superior ni tampoco existe motivación para justificar por qué la sostenibilidad financiera y la equidad del sistema de seguridad social se imponen frente a la aplicación de las garantías mínimas de los derechos de los trabajadores. En la sentencia, los derechos de los afiliados al sistema general de pensiones se analizaron únicamente desde la perspectiva que para ellos implica la garantía de la estabilidad del sistema pensional, su solvencia, su capitalización y la estabilidad de futuros pagos, pero no se estudió la situación del trabajador de cara a su expectativa de obtener una pensión acorde con su historia laboral, la densidad de sus aportes y la existencia de regímenes diferenciados que pueden conducir a resultados desproporcionados”[7]. Por ende, afirma que la descrita ausencia de motivación demuestra que se configura una cosa juzgada aparente que abre paso a un nuevo examen de esta Corporación a la luz del artículo 53 constitucional.

18.            Por otra parte, el demandante agrega que, pasados veinte años desde la anterior decisión de constitucionalidad, se advierte una variación tanto en el contexto normativo como en el alcance de la disposición. En tal sentido, argumenta que, si bien el texto legal formal que constituyó el objeto de control en la sentencia C-1024 de 2004 se mantiene, su interpretación se ha modificado de manera significativa con la virtualidad de incidir en la valoración del mismo.

19.            Para el actor, en la sentencia anterior la Corte no pudo evaluar el escenario normativo y fáctico que existe en la actualidad, en el cual la tesis consolidada por la Corte Suprema de Justicia en torno al deber de información al momento de autorizar el traslado de regímenes pensionales constituye derecho viviente que ha conllevado la pérdida de fuerza vinculante de la expresión acusada, pues en virtud de dicha interpretación la jurisdicción ordinaria laboral ha venido autorizando a un número importante de afiliados que se trasladen del régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS– al régimen de prima media con prestación definida –RPM– faltando menos de diez años para obtener su pensión, esto es, durante el denominado periodo de carencia establecido en la disposición censurada. Relieva que, según Asofondos, a 31 de diciembre de 2023 se han dictado y cumplido 46.739 sentencias de nulidad o ineficacia del traslado y que para el momento de presentación de la demanda se encontraban activos 48.316 procesos de las mismas características, y que, debido a esa tendencia interpretativa afianzada, el periodo de carencia hoy en día perdió su carácter obligatorio para todos los que acudan a la vía judicial, manteniendo su aplicación sólo respecto de quienes no demandan. Entretanto, resalta, “la jurisprudencia en vigor de la Corte Suprema de Justicia ordena que, en los casos de ineficacia o nulidad del traslado, con cargo al patrimonio de los fondos de pensiones privadas, trasladen a COLPENSIONES lo devengado por comisiones de administración y las primas de seguros previsionales trasladadas a las compañías de seguros con las cuales fue contratado tal seguro y, en tratándose de las demandas de ineficacia de la afiliación de los pensionados, ordenan la indemnización de perjuicios”[8], órdenes estas que, alega, producen un alto impacto económico en las mencionadas sociedades.

20.            En adición a lo anterior, señala que después de la sentencia C-1024 de 2004 se han expedido múltiples actos administrativos que cambian las condiciones de cálculo de las mesadas pensionales en el RAIS y en el RPM[9]. Aduce que tales modificaciones en la regulación conllevan variaciones en el capital necesario para el financiamiento de la mesada que terminan por incidir en el monto de la pensión[10], y que en esas circunstancias los afiliados se ven enfrentados a un elevado grado de incertidumbre al momento de optar por uno u otro régimen pensional, “ya que por el cambio de parámetros técnicos y/o metodologías de cálculo definidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el beneficio otorgado en el RAIS puede cambiar significativamente, mientras que el beneficio reconocido en el Régimen de Prima Media se mantiene constante con independencia de dichos cambios (tasa de interés, fórmulas de cálculo para cubrir vitaliciamente una pensión, tablas de mortalidad, ‘deslizamiento’ crecimiento real del salario mínimo, inflación, entre otros)”[11]. En ese escenario, al momento de elegir régimen pensional el afiliado no cuenta con los elementos de juicio para definir cuál alternativa le resulta más adecuada a sus intereses, pues si opta por el RAIS no puede prever los cambios normativos sobrevinientes que alterarán las estimaciones respecto del cálculo de su mesada y, por ello, el denominado periodo de carencia establecido en la norma acusada supone una afectación de su derecho a obtener la mejor pensión a su alcance.

21.            Asimismo, el actor considera que la necesidad de un nuevo pronunciamiento de la Corte sobre la norma se ve reforzada por el hecho de que la sentencia del año 2004 fue proferida en una época en que el sistema pensional contaba con un mínimo periodo de maduración (desde 1993), y que sólo ahora, trascurridas dos décadas, es posible evidenciar aspectos estructurales que no pudieron percibirse entonces en relación con los efectos gravosos que se derivan del periodo de carencia previsto en el enunciado legal demandado para los trabajadores y para la sostenibilidad financiera del sistema.

22.            De igual forma, estima que esta Corporación tampoco pudo evaluar en su momento los impactos de las actuales realidades del mercado laboral en Colombia, que ponen de manifiesto que “el 95% de los traslados de régimen pensional fue equivocado para los afiliados y muchos de ellos ya no pueden devolverse al régimen de su conveniencia porque se encuentran en el periodo de carencia regulado por la norma acusada”[12], de acuerdo con el informe número 3 de seguimiento fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De este modo, subraya, el periodo de carencia impide tanto a los afiliados al RAIS como a los afiliados al RPM acogerse al régimen que les resulta más favorable en atención a sus condiciones particulares justo en el momento en el que, por estar más próximos a pensionarse, cuentan con mejores elementos de juicio para decidir.

23.            Adicionalmente, esgrime que se han producido notables variaciones en las condiciones a partir de las cuales se analizó, en la sentencia C-1024 de 2004, el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional en Colombia, argumento que apoya en las siguientes afirmaciones:

(i) aunque en dicha providencia la Corte justificó el periodo de carencia en tanto buscaba evitar la descapitalización de los regímenes pensionales y asegurar tanto la universalización del sistema de seguridad social en pensiones como su sostenibilidad financiera, hoy se sabe que no fue una medida conducente porque la expresión acusada no solo no amplió la cobertura, sino que además no ha generado una mayor estabilidad del sistema;

(ii) el periodo de carencia ha producido un impacto negativo en la sostenibilidad financiera del sistema pensional, debido a que los fallos de la justicia laboral en los casos de los afiliados al RAIS que quieren devolverse al RPM han ordenado a las sociedades administradoras de fondos de pensiones que con cargo a sus propios recursos devuelvan las comisiones que fueron parte de su ingreso, generando altas pérdidas para estas sociedades, al punto de comprometer para algunas la totalidad de su patrimonio;

(iii) dado que las mesadas de los pensionados al RPM se pagan con las cotizaciones de los afiliados y con presupuesto público, el incremento del monto pensional requiere subsidios implícitos que aumentan en la misma proporción que la mesada y que, en consecuencia, conllevan una enorme carga fiscal para la Nación que supone un riesgo sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional, obviándose que “[s]i se trasladan cotizaciones más rentabilidad ad portas de la pensión, el subsidio disminuye”[13];

(iv) hoy en día carece de sustento la preocupación de la Corte en 2004 respecto a la descapitalización del RPM como consecuencia de permitir que personas que no le han contribuido y no fueron tenidas en cuenta en el cálculo actuarial puedan beneficiarse de la cotización de otro, habida cuenta de que “el traslado al fondo público de las cotizaciones, sus rendimientos y los rendimientos del capital que se actualizan permanentemente (porque en el fondo de pensiones privados sí procede rendimientos sobre los rendimientos) disminuye la carga fiscal que debe financiar las pensiones”[14]; y, finalmente,

(v) tampoco tienen asidero en el presente los razonamientos plasmados en la sentencia C-1024 de 2004 según los cuales “se protegía la sostenibilidad financiera del sistema pensional si se imponía la permanencia obligatoria en un régimen pensional para no generar ‘desgastes administrativos’ y garantizar la mayor utilidad financiera de las inversiones”[15], ni la premisa de que “la utilidad financiera depende de las cotizaciones en los últimos 10 años”[16].

24.            Con base en lo expuesto, el promotor de la acción concluye que “es cierto que no ha ocurrido un cambio formal del significado de la norma acusada, pero las nuevas circunstancias judiciales, jurídicas y económicas tienen una incidencia directa en su comprensión y, por consiguiente, es razonable concluir que se enerva la cosa juzgada constitucional de la sentencia C-1024 de 2004, por variación del contexto normativo de la expresión demandada”[17].

25.            Cargo por vulneración de la igualdad (artículo 13 C.P.). El demandante sostiene que el denominado periodo de carencia establecido en la disposición cuestionada impone un tratamiento diferenciado injusto entre afiliados al sistema pensional que comparten las mismas características en cuanto a los factores relevantes para acceder a la pensión, por el solo hecho de estar en el RPM o en el RAIS.

26.            Para desarrollar este reproche, propone aplicar un juicio de igualdad en el cual los sujetos de comparación son los aspirantes a la pensión de ambos regímenes y el criterio desde el que son comparables se contrae a que se trata de “personas que tengan la misma edad, que hayan trabajado el mismo tiempo, con el mismo nivel de remuneración, por encima de dos salarios mínimos, y que, por consiguiente, hayan realizado los mismos aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones”[18].

27.            Al decir del actor: “[l]a prohibición de traslado de régimen pensional dentro de los 10 años anteriores a la edad de pensión genera, en la práctica del sistema pensional colombiano, una discriminación entre afiliados con idénticas condiciones en su historia laboral. Para demostrar esa afirmación se comparan dos trabajadores con igual edad, igual base de cotización, igual densidad cotizacional, igual ingreso base de cotización, igual número de semanas cotizadas, pero con régimen pensional distinto. Por virtud de la expresión acusada, los dos trabajadores no pueden obtener el mismo monto de mesada pensional, puesto que existe impedimento legal para trasladarse de régimen cuando se tienen bases más sólidas para definir el futuro pensional y para que, de este modo, pueda equipararse y superarse el trato desigual injustificado entre dos personas en igual situación fáctica. El criterio de comparación utilizado, en consecuencia, será la confrontación entre dos afiliados al sistema de seguridad social en pensiones con idéntica historia laboral”[19]. Y agrega: “[n]o se ve como pudiera decirse que la Carta solo protege al trabajador que se encuentra afiliado a uno de los regímenes porque 10 años antes de la edad para obtener la pensión escogió bien su fondo de pensiones, ni tampoco que la Constitución únicamente garantiza las mejores condiciones de vida en la vejez a quien tuvo la suerte de obtener la mejor mesada pensional posible. Por consiguiente, es lógico concluir que los afiliados a los fondos de pensiones con idénticas condiciones en su historia laboral son comparables y deben tener la misma protección constitucional”[20].

28.            El demandante resalta que el trato diferenciado radica en la mesada pensional a la que pueden aspirar unos y otros según el régimen al que se encuentren afiliados, pues quienes se encuentren en el RPM pueden recibir una mesada muy superior a quienes estén en el RAIS, en razón a que para los primeros el sistema pensional contempla un subsidio mientras que para los segundos la pensión se calcula exclusivamente sobre la base de sus aportes y los rendimientos obtenidos. Indica que el periodo de carencia previsto en el artículo parcialmente acusado crea un impedimento para que las personas puedan elegir el régimen pensional que les resulta más beneficioso precisamente en el momento de la vida en que ya se cuenta con una historia laboral real y se ha disipado la incertidumbre que se tenía cuando todavía faltaban diez años para la edad de pensión, y a causa de dicho impedimento legal los afiliados al RAIS se ven forzados a acceder a una pensión sustancialmente inferior, inconveniente este que desaparecería si desapareciera también la restricción de traslado[21].

29.            Definidos así los sujetos comparables, el criterio de comparación y en qué consiste el trato diferenciado, el actor pasa a exponer por qué considera que ese trato distinto no obedece a una razón suficiente y admisible desde el punto de vista constitucional, a la luz de un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia. La elección de este nivel de intensidad la sustenta en que (i) no es una medida de tipo meramente económico o de política internacional propia del juicio leve; (ii) no se involucran criterios sospechosos ni es una medida que afecte un grupo discriminado, como exige un juicio estricto; y, (iii) se está frente a la afectación de derechos fundamentales, tales como el trabajo, la dignidad humana, la igualdad entre los afiliados al sistema de seguridad social y las garantías de favorabilidad para los trabajadores que aspiran a pensionarse. Así, mediante este análisis, ha de averiguarse si el cuestionado periodo de carencia obedece a un fin constitucionalmente importante y si el medio para lograrlo es efectivamente conducente.

30.            En desarrollo del juicio intermedio propuesto, en primer lugar, el actor reconoce que la finalidad perseguida por la disposición demandada es constitucionalmente importante, toda vez que la prohibición de traslado dentro de los diez años previos a la edad de pensión se estableció para garantizar la libertad de elección entre regímenes pensionales, asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional y prevenir el riesgo moral derivado de decisiones de traslado cuando ya se han consolidado las situaciones pensionales y sin asumir el riesgo inherente a la alternativa elegida.

31.            En segundo lugar, afirma que, a pesar de lo anterior, el medio establecido por el Legislador no es conducente para alcanzar la finalidad constitucional perseguida. Esto, porque la restricción de traslado de régimen que implica el periodo de carencia “impone a los afiliados la carga de adoptar una decisión que tiene gravosas implicaciones para su futuro pensional, en un escenario tal de incertidumbre, que, como lo ha reiterado la jurisprudencia laboral, implica suprimir la libertad de elección”[22]; tampoco ha servido para garantizar la estabilidad financiera del sistema, dado que las decisiones de ineficacia de los traslados al RAIS que los afiliados han realizado en condiciones de incertidumbre evidencian que la restricción no se muestra efectiva y sí conlleva una carga gravosa para aquellos; a la vez que “tampoco ha resultado adecuada para mitigar el riesgo moral que se ha identificado en el sistema pensional, no solo porque la opción final por la alternativa más beneficiosa viene ahora impuesta, en la generalidad de los casos, por decisión judicial, sino, además, porque para que, en estricto sentido, pudiera hablarse de un riesgo moral, habría sido necesario que los afiliados, con pleno conocimiento de causa, eligieran uno de los regímenes pensionales disponibles, asumiendo unos riesgos susceptibles de ser estimados con relativa certeza, y que, en todo caso, guardasen cierta proporción con los beneficios que implicaba la opción elegida [pero en la realidad] la opción por uno u otro de los regímenes, para el momento al que al afiliado le falten 10 años para la edad de pensión, no se hace con pleno conocimiento de causa, de manera que no hay clara conciencia sobre los riesgos asumidos ni sobre las implicaciones pensionales de la decisión”[23]. Aunado a ello, asegura que la estabilidad financiera del sistema no depende de la imposición de permanecer en un régimen –como se desprende del artículo acusado–, “sino de un conjunto de decisiones legislativas orientadas a hacer que el diseño del sistema responda a los objetivos de cobertura adecuada, suficiencia de las prestaciones y sostenibilidad financiera, en condiciones equitativas para todos los afiliados”[24].

32.            Cabe anotar que, en criterio del demandante, los argumentos expuestos en torno a la inconducencia de la medida consistente en fijar un periodo de carencia no se predica sólo de los afiliados al RAIS que desean trasladarse al RPM, sino también de aquellos afiliados al RPM que, al final de su vida laboral, se percatan de que no podrán reunir los requisitos para pensionarse y advierten que les resultaría más favorable trasladarse al RAIS, puesto que allí podrían obtener una mejor prestación sustitutiva de la pensión por la vía de los rendimientos de sus ahorros. En esta otra hipótesis, afirma, tampoco se preserva la libertad de elección del afiliado, ni se asegura la estabilidad financiera del sistema, ni se logra evitar el riesgo moral y, por el contrario, se somete a una población económicamente vulnerable a una situación de desprotección en la vejez, pues ni contarán con un ingreso mensual, ni se les permite acceder a los beneficios derivados de los rendimientos de su ahorro[25].

33.            Y, en tercer lugar, manifiesta que el periodo de carencia se traduce en una medida desproporcionada, comoquiera que las referidas desventajas son mayores que las ventajas que se podrían desprender de la restricción a que se alude. Al respecto, sostiene que, sin perjuicio de lo que consideró la Corte en la sentencia C-1024 de 2004, en cuanto a que el trato desigual se justificaba en tanto las diferencias se compensaban con los beneficios derivados de cada régimen, hoy en día se observa que la asimetría entre las prestaciones pensionales en uno y otro régimen es tan amplia que “en la actualidad es claro que la medida adoptada por el legislador de 2003 representa más costos que beneficios, no solo individuales para los afiliados, sino para el sistema pensional mismo. La medida adoptada resulta desproporcionada porque se sacrifica gravemente derechos y garantías constitucionales de los trabajadores, sin que con ese sacrificio se obtenga una protección adecuada, idónea o necesaria de intereses constitucionales de mayor peso”[26].

34.            Corolario de lo expuesto, el demandante concluye que el denominado periodo de carencia objeto de censura supone un trato diferenciado en cuanto a las mesadas pensionales que pueden llegar a recibir los afiliados a uno y otro régimen pensional que se encuentran en idénticas condiciones, y que dicho trato diferenciado no es razonable a la luz del principio de igualdad, pues, mientras unos afiliados gozarán del régimen que mejor se acomoda a sus circunstancias, otros que cuentan con las mismas características se ven forzados a permanecer en el régimen que menos les favorece.

35.            Cargo por vulneración de la dignidad humana y de los derechos pensionales de los trabajadores (artículos 1, 48 y 53 C.P.). El promotor de la acción agrupa en este cargo los motivos por los cuales estima que la prohibición de traslado entre regímenes derivada del periodo de carencia conlleva afectaciones para los afiliados al sistema pensional próximos a la edad de pensión, al interferir con sus opciones de vida e impedirles acogerse a la alternativa prestacional que mejor se adapta a sus circunstancias particulares.

36.            En tal sentido, sostiene que la disposición demandada es lesiva de la dignidad humana en la medida en que impone gravosas consecuencias a la decisión que el afiliado se ve abocado a tomar sobre su futuro pensional cuando todavía falta bastante tiempo para pensionarse y, por ende, en unas condiciones de alta incertidumbre en las que no puede anticipar los efectos de optar por uno u otro régimen. La atribución de esas consecuencias negativas a la mencionada elección que el afiliado tomó sin la debida libertad informada, señala, afecta sus expectativas respecto de su plan de vida.

37.            Asimismo, aduce que al exigírsele al afiliado que permanezca en el régimen por el que optó cuando le faltaban todavía diez años para la edad de pensión, pese a que ese régimen le resulta menos conveniente, se le impone una determinada prestación que no le beneficia en contra de su derecho “a gozar de la mejor opción pensional posible o a escoger el régimen pensional que les sea más favorable”[27] y en menoscabo de los derechos a la libertad, a la dignidad, a la igualdad de oportunidades y a la seguridad social de que son titulares todos los trabajadores, así como de los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los pensionados y sus familias. En palabras del actor: “el periodo de carencia demandado es evidentemente desproporcionado para afiliados que no tuvieron la misma suerte que otros de lograr una mesada pensional en condiciones más favorables. Esa prohibición de traslado afecta gravemente el derecho de los trabajadores a escoger la mejor alternativa pensional posible, el derecho de los afiliados a tener la misma mesada pensional que la que logran otros ubicados en la misma condición fáctica, el derecho a definir libremente el plan de vida de su preferencia y, en ocasiones, el derecho al mínimo vital de la población en fase no productiva”[28].

38.            En adición a lo anterior, relieva que, a propósito del derecho irrenunciable a la seguridad social, al consagrar el artículo 48 superior que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, la Constitución “establece la necesidad de una correspondencia entre la pensión y la historia laboral de los afiliados, medida en función de sus aportes o cotizaciones, de manera que resulta inadmisible, a la luz del derecho a la seguridad social allí previsto, la existencia de un tratamiento diferenciado y definitivamente desproporcionado entre personas que tengan equiparable historia laboral y hayan realizado un nivel equivalente de aportes al sistema”[29].

39.            Cargo por vulneración de la propiedad privada y los derechos adquiridos (artículos 58 y 48 –inciso 7°– C.P.). El demandante aduce que, de acuerdo con el derecho viviente que emana de la interpretación que vienen realizando los jueces laborales, al dejarse sin efectos la regla contenida en la norma acusada respecto del periodo de carencia, se afectan la propiedad y los derechos adquiridos de las administradoras de fondos de pensiones –AFP–, porque en las providencias que disponen la devolución de un afiliado del RAIS al RPM con fundamento en un déficit de información, se ordena “trasladar a la administradora del RPM adicionalmente al saldo de la cuenta de ahorro individual, que incluye los rendimientos correspondientes y al valor de lo destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, también, y con cargo a su propio patrimonio, el valor correspondiente a las comisiones de administración y a los seguros previsionales causados y pagados durante la permanencia del afiliado en el respectivo fondo”[30].

40.            En ese sentido, resalta el promotor de la acción que en la actualidad la regla contenida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, respecto de la restricción para trasladarse de régimen pensional dentro del denominado periodo de carencia, no es la misma regla que cuando se reformó la legislación en virtud de la Ley 797 de 2003, toda vez que a partir del año 2008 la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la modificó en el sentido de admitir que “es posible el traslado entre regímenes, aun cuando al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión, siempre y cuando se advierta que hubo una insuficiente o inadecuada información en el momento de hacer la opción entre regímenes”[31]. Esta regla, aduce, contiene una segunda parte en cuya virtud, cuando debido a un déficit de información proceda la devolución del afiliado del RAIS al RPM, “la correspondiente AFP deberá transferir a la administradora del RPM la totalidad de aportes y saldos que estén en la cuenta individual del afiliado, con todos sus rendimientos y valores cobrados por el fondo privado a título de gastos de administración, comisiones, bonos pensionales, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la persona haya permanecido afiliada en el RAIS”[32].

41.            La anotada regla –estima el demandante– constituye derecho viviente en tanto es la que desde entonces se aplica de manera general y uniforme por parte de la jurisdicción laboral. Al respecto, aclara que con la demanda “no se pretende desvirtuar la aplicación de la regla en los casos concretos, ni se cuestiona la interpretación que realizan los jueces laborales, sino que, por el contrario, se parte de admitir la vigencia de esa interpretación, que es a partir de la cual se aplica el artículo 13 de la ley 100 de 1993, y de advertir que de ella surge una regla de derecho viviente que es contraria a la Constitución”[33].

42.            Tras referirse a los criterios establecidos en la jurisprudencia para que se pueda predicar la existencia de derecho viviente[34], el actor argumenta que dentro del alcance que se ha fijado de la disposición acusada por vía de la interpretación judicial se ha dispuesto como consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen que “la correspondiente AFP debe devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, y, adicionalmente, que como la ineficacia del traslado es atribuible al incumplimiento del deber de información por parte de la AFP, esta debe asumir a su cargo las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.”[35]. Esta interpretación, indica, fue generalizándose de manera paulatina en diferentes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[36], al punto que la regla sobre los valores a transferir por parte de las AFP al RPM se aplica invariablemente por los jueces como una consecuencia lógica y necesaria de la declaratoria de ineficacia del traslado.

43.            Subraya que en el referido tratamiento dado por la Corte Suprema de Justicia a la materia no se ha aplicado la regulación general acerca de restituciones mutuas que rige en el ámbito civil, sino que se han introducido reglas específicas que demuestran que se trata de un derecho viviente originado en la interpretación del artículo objeto de censura. En ese sentido, anota que en estos casos se ha excluido el criterio de las expensas necesarias o útiles previsto en la legislación civil, para, en cambio, crear una regla que “no tiene previsión normativa en lugar alguno del ordenamiento jurídico”[37], conforme a la cual se ordena a las administradoras del régimen privado que, como consecuencia de la ineficacia del traslado al RAIS, restituyan al régimen público tanto el valor del saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, que comprende los valores acreditados más sus rendimientos acumulados, como también lo que hubieren recibido por comisiones de administración y por cuotas de seguros previsionales.

44.            Con base en lo anterior, el actor asegura que se está ante una expresión de derecho viviente, comoquiera que se evidencia una interpretación judicial (i) consistente, en tanto da cuenta de un sentido normativo generalmente acogido por la jurisdicción laboral; (ii) consolidada, toda vez que se observa un criterio extendido y plasmado en “infinidad de casos”; y, (iii) relevante para fijar el significado de la norma objeto de control, puesto que, pese a la restricción contemplada en el enunciado acusado, los afiliados al RAIS pueden obtener su retorno al RPM dentro del periodo de carencia y en ese caso la correspondiente AFP debe trasladar a la administradora del RPM los rubros mencionados. Sostiene que, por ello, “hoy por hoy, no es posible aplicar el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 sin tomar en consideración la interpretación que constituye el criterio dominante y vinculante en la jurisdicción laboral y que es, por consiguiente, relevante para fijar el significado y el alcance del periodo de carencia previsto literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y del incumplimiento del deber de información que se desprende de ese artículo”[38].

45.            Precisado lo anterior en cuanto a la existencia de una regla de derecho viviente, el demandante plantea que dicha regla resulta lesiva del derecho a la propiedad y de los derechos adquiridos de las AFP, en tanto que la orden a estas administradoras de realizar las transferencias en los términos descritos “carece de causa jurídica, implica la disposición arbitraria de unos recursos que, se han aplicado a una finalidad imperativa prevista en la ley, han generado un beneficio tangible para el afiliado, y han dado lugar a una utilidad legítima para las AFP”[39]. En su opinión, la regla que impone tales transferencias implica que “las AFP deben asumir, de manera retroactiva y con cargo a su propio patrimonio, lo que de acuerdo con la ley debe cubrirse con una fracción, aplicable por una sola vez, del valor de los aportes realizados por los afiliados”[40].

46.            En cuanto a la presunta ausencia de justificación para ordenar a las AFP trasladar al RPM el valor de las primas por seguros previsionales, sostiene que “[e]s claro que se produce una afectación del patrimonio de las AFP cuando se dispone que tienen que transferir al RPM, con cargo a sus propios recursos, el valor por las primas por seguros previsionales ya pagadas. Y dicha transferencia es injustificada, no sólo porque la contraprestación debida contra el pago de la prima se hizo efectiva, en la medida en que el afiliado, durante todo el tiempo de su permanencia en el RAIS, estuvo cubierto contra los riesgos de invalidez y muerte, sino porque, además, en el RPM también opera una cobertura frente a los mismos riesgos, solo que esta vez por cuenta de la propia administradora de ese régimen. Se trata, en todo caso, de unos riesgos que deben estar cubiertos tanto en el RAIS como en el RPM, y, por consiguiente, la erogación de la prima no implica un detrimento de los recursos destinados a financiar las pensiones”[41].

47.            Asimismo, respecto de la imposición de transferir al RPM los gastos de administración ya percibidos por las AFP, que corresponden al 3% del ingreso base de cotización[42] y comprenden la comisión de administración y las primas por los seguros previsionales, el demandante alega que “no solamente se afecta el patrimonio de las AFP , por privarlas de una utilidad que ya ingresó al mismo, sino que, además, se les impone sufragar, con cargo a sus propios recursos, todos los costos que la administración del ahorro del aportante genera”[43]. Sobre este punto, resalta que “cuando una AFP recibe para su administración unos aportes y efectivamente los administra en beneficio del afiliado, con sujeción a un estricto régimen legal y administrativo, adquiere un derecho a la estabilidad de la situación financiera que se deriva de esa actividad, esto es, a que se le reconozcan los gastos efectivamente realizados, así como la utilidad percibida en los términos de la ley. Cuando, por el contrario, sin causa que lo justifique, la AFP se ve forzada a devolver lo que percibió como utilidad, y asumir con cargo a su propio patrimonio los costos que ocasiona la administración de los fondos de ahorro individual a su cargo, hay un claro desconocimiento de su derecho de propiedad y de sus derechos adquiridos”[44].

48.            Además, agrega que dicha afectación a la propiedad y a los derechos adquiridos se ve agravada cuando las AFP deben asumir con su propio peculio las sumas de dinero por concepto de gastos de administración que ni siquiera recibieron ellas directamente, como cuando se les obliga a transferir al RPM recursos percibidos como ganancias por otras empresas administradoras del RAIS que ya no existen.

49.            Desde la perspectiva del actor, la ausencia de causa jurídica para la transferencia de los mencionados rubros por parte de las AFP al RPM y, por consiguiente, la afectación injustificada de la propiedad y los derechos adquiridos de las mencionadas administradoras se soporta en las siguientes razones.

50.            Primero, aduce que no pueden tenerse como un deterioro de los recursos aplicables a financiar la pensión aquellas erogaciones por concepto de comisiones de administración y primas por los seguros previsionales, toda vez que en ambos regímenes deben cubrirse los riesgos de invalidez y muerte, y la comisión de administración en el RAIS se aplica a la generación de unos rendimientos orientados a mejorar expectativa pensional del afiliado. En ese orden de ideas, si la devolución del afiliado al RPM implica retrotraer las cosas a la situación previa al traslado al RAIS, entonces no se generarían para el afiliado los rendimientos derivados de la gestión de las AFP, gestión que en todo caso es un hecho cumplido. Al respecto, resalta que, conforme a la legislación civil (artículos 963, 964, 965 y 966 C.C.), tratándose de restituciones mutuas no procede la devolución de las expensas necesarias ni de las útiles –como serían para el caso las comisiones de administración–, normativa que estima pertinente traer a colación porque a ella se acogió la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia No. 31989 de 2008, donde se inauguró la línea jurisprudencial en cuestión, al asimilar la posición de las AFP a la del poseedor para efectos de disponer la devolución del bien administrado, esto es, del valor de los aportes recibidos del afiliado, calificando incorrectamente como un deterioro la destinación de una fracción de los aportes a cubrir las comisiones de administración y las primas por seguros previsionales.

51.       Segundo, estima que tampoco puede concebirse la orden a las AFP de transferir el valor de las comisiones de administración y las primas por los seguros previsionales como una modalidad de indemnización de perjuicios frente a un daño, puesto que en manera alguna puede predicarse un daño al afiliado, quien tras trasladarse al RPM consigue acceder a una pensión, ni un daño a la administradora del RPM, habida cuenta de que antes del periodo de carencia los afiliados al RAIS pueden trasladarse voluntariamente al RPM y, en todo caso, “al trasladarse el saldo de la cuenta de ahorro individual con sus correspondientes rendimientos, el valor es muy superior al que habría resultado si los aportes se hubiesen hecho todo el tiempo al RPM”[45].

52.       Y, en tercer lugar, expresa que las transferencias que se imponen a las administradoras del RAIS tampoco se pueden considerar una sanción por el incumplimiento del deber de información que les asiste frente al afiliado, puesto que el principio de legalidad impone que tal sanción debiera estar prevista en norma expresa, implicaría establecer la responsabilidad de la AFP en una conducta contraria al ordenamiento jurídico y, en todo caso, desatendería el principio de proporcionalidad una sanción semejante, “porque la decisión implica transferir, con cargo al propio patrimonio de la AFP , el producto de la labor de varios años de una actividad que se cumplió en un marco estrechamente regulado y vigilado, por cuenta de un déficit de información que, aún de serle atribuible de la AFP , no implica la generación de un daño que justifique una sanción de esa magnitud”[46].

53.       De ese modo, el demandante concluye que “el cargo por violación de la propiedad y de los derechos adquiridos se predica de una regla real y existente, que se desprende del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tal como opera de derecho viviente, y, en ese contexto, se han ampliado los razones por las cuales esa regla de derecho viviente afecta el derecho de propiedad y los derechos adquiridos de las AFP, por imponerles, con cargo a su propio patrimonio, unas obligaciones que carecen de causa y que no encuentran justificación en la mera declaratoria de la ineficacia del traslado que previamente un afiliado haya hecho del RPM al RAIS”[47].

54.            Conclusión y alcance de la solicitud. En consideración a lo expuesto, el ciudadano Guerrero Pérez señala que la disposición objeto de reproche debe ser declarada inexequible, precisando al respecto que al pronunciamiento de la Corte es necesario conferirle efectos ex tunc mediante un fallo modulado, con miras a lo que, en su criterio, implica el restablecimiento del orden constitucional de cara al impacto que la aplicación de la norma ha generado sobre el patrimonio de las AFP. Sobre el particular, sostiene lo siguiente: “en la medida en que las transferencias adicionales a la declaratoria de ineficacia de los traslados con cargo a los recursos de los fondos de pensiones privados, originadas en el sentido de derecho viviente de la expresión acusada, carecen de causa, resultan abiertamente contrarias al artículo 58 de la Constitución y han generado un severo impacto sobre el patrimonio de quienes tienen a su cargo a la administración del RAIS, se cumplen las condiciones para que la H. Corte module los efectos de su decisión en los términos que se solicitan en esta demanda. // Es claro que la única manera de restablecer el patrimonio privado afectado, de manera directa y desproporcionada, es la fijación de los efectos retroactivos al fallo que aquí se adopte”[48].

55.            Para finalizar, añade que sin una sentencia de inconstitucionalidad que incorpore la modulación solicitada, las AFP no podrán recuperar los recursos transferidos en exceso al RPM, pues las providencias judiciales que ordenaron tales transferencias hicieron tránsito a cosa juzgada y hoy en día no es posible interponer contra ellas acción de tutela, por no acreditarse el requisito de inmediatez.