5. Análisis del caso concreto
183. En este caso, la Sala Primera de Revisión de tutelas debe establecer si un operador de red social como Meta viola los derechos fundamentales de una usuaria, que actúa en ella como influenciadora y cuenta con más de cinco millones de usuarios, cuando le elimina sus contenidos y su cuenta, después de calificar sus publicaciones como violatorias de las normas comunitarias sobre desnudez y servicios sexuales entre adultos.
184. Para resolver este problema jurídico la Corte: (i) se referirá a su competencia para pronunciarse sobre este asunto; (ii) estudiará si se cumplen los requisitos de procedencia; (iii) se pronunciará sobre los argumentos de las partes relativos a la carencia actual de objeto; y (iv) estudiará el fondo del caso.
185. Para adelantar el estudio de fondo, esta Corporación desarrollará la siguiente metodología: primero, la Corte describirá las normas comunitarias de Instagram sobre desnudez y actividades sexuales de adultos. Segundo, la Sala pasará a describir el procedimiento de moderación de contenidos que aplicaba Meta a las conductas presuntamente infractoras de sus normas comunitarias, antes de que revocara una parte de su política de moderación automatizada. Por último, la Corte analizará las normas comunitarias y el procedimiento de moderación de contenidos aplicado a la accionante en el presente caso, a la luz de los estándares de libertad de expresión, debido proceso, igualdad, la libertad de escoger profesión u oficio y derecho al trabajo, esbozados en las consideraciones generales de esta sentencia.
5.1. Competencia de la Corte Constitucional
186. Las partes de este proceso tienen un desacuerdo sobre la competencia de los jueces colombianos para resolver la controversia planteada por Esperanza Gómez Sierra. Por un lado, Meta Platforms, Inc. señaló que, en virtud de sus normas comunitarias, el caso no puede ser ventilado ante las autoridades judiciales colombianas porque existen serios indicios de que la Parte Accionante está domiciliada en Miami, Estados Unidos. Por otro lado, la accionante considera que esta lectura del domicilio es limitada y desconoce el arraigo de la señora Esperanza Gómez en Colombia.
187. Con el fin de determinar la competencia de los jueces colombianos para conocer este caso, la Corte considera necesario retomar las consideraciones sobre la jurisdicción hechas al inicio de esta sentencia. Como allí se indicó, es cierto que las disputas en Internet plantean retos para determinar la competencia de los jueces nacionales debido a la presencia internacional de la red, pero esto no significa que sea imposible atribuir el conocimiento de una controversia relacionada con Internet a un juez nacional. Cada sistema jurídico desarrolla reglas que determinan hasta dónde se extiende la jurisdicción nacional en el mundo virtual. En Colombia, las normas sobre jurisdicción establecen un modelo de país-de-destino moderado, lo que significa, en pocas palabras, que los jueces colombianos pueden tener competencia para conocer de disputas relacionadas con Internet cuando los hechos que suceden en el ciberespacio producen, en forma clara, efectos en este país.
188. Ahora bien, como también se indicó previamente, no existe una regla única para determinar la competencia de los jueces colombianos en el caso de controversias relacionadas con Internet, pues esta depende de la materia de la que se trate la controversia. Por ejemplo, puede ser distinto que se trate de una acción de tutela a un conflicto por la ejecución de un contrato. En este sentido, la Corte considera que las reglas sobre jurisdicción que fueron explicadas en la parte general de esta providencia se deben aplicar en forma ponderada y razonable por el juez, considerando las particularidades de cada caso concreto.
189. En este caso, es necesario tener en mente diversas reglas de competencia. Primero, las reglas de Meta Inc. señalan que las controversias derivadas de sus decisiones pueden ser resueltas por autoridades judiciales del país donde reside el o la usuaria[206]. Segundo, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 1581 de 2012, cuando un responsable o encargado trata datos ubicados en el territorio colombiano está sujeto a la legislación de este país[207]. Tercero, por regla general, la competencia para conocer de las acciones de tutela es el lugar en donde se produjo el hecho o amenaza a los derechos fundamentales o, en su defecto, el lugar donde la violación o amenaza a un derecho produjo efectos[208].
190. La Corte Constitucional reconoce la importancia de las cláusulas incluidas en las Condiciones de Uso de Meta en torno a la jurisdicción y la competencia. Sin embargo, dichas cláusulas deben estudiarse en conjunto con las reglas previstas por la ley colombiana en materia de jurisdicción. Para hacerlo, la Corte explicará, en primer lugar, la discusión que sostuvieron la accionante y la accionada en relación con la residencia y el domicilio de la señora Esperanza Gómez. En segundo lugar, la Corte precisará que, de todas formas, la competencia del juez de tutela no depende ni de la residencia ni del domicilio del accionante, aunque estos pueden ser ilustrativos para identificar en dónde se produjo la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales o dónde produjo efectos.
191. Las Condiciones de Uso de Meta se refieren a la residencia del usuario como criterio para determinar la jurisdicción aplicable a una disputa. A partir de esta cláusula, las partes de este proceso tuvieron una discusión sobre el domicilio de Esperanza Gómez, a pesar de que la residencia y el domicilio no son lo mismo jurídicamente. En efecto, como se desprende del artículo 76 del Código Civil y lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la residencia es apenas un elemento del domicilio[209]. Así, es posible tener más de una residencia, y éstas pueden o no constituir un domicilio, que es el lugar donde se tiene la residencia permanente, con el ánimo de permanecer en ella.
192. En un mundo interconectado, entender la residencia apenas como el lugar donde una persona pasa la mayor parte del tiempo es inadecuado. Por el contrario, en este caso, aun si se aceptara la aplicación del criterio de residencia establecido en las Condiciones de Uso de Meta, habría elementos para entender que Esperanza Gómez tiene, al menos, una residencia en Cali, Colombia. Estos elementos son los siguientes:
· La accionante es dueña de dos propiedades en el departamento del Valle del Cauca: una en Cali[210], y otra en la zona rural de un municipio aledaño a esa ciudad[211].
· Por solicitud de la accionante[212], el despacho sustanciador consultó el sistema de datos públicos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRESS), y constató que está afiliada y activa en el sistema de salud en el régimen contributivo[213].
· La accionante demostró tener una actividad económica en Colombia sostenida en el tiempo. Sobre el particular, aportó la Resolución No. 12380 del 7 de mayo de 2019 de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que le concedió el registro de la marca Esperanza Gómez para la distinción de diversos productos comerciales[214]. También aportó copia de los estatutos de la sociedad por acciones simplificada EG Fashion Moda Group, empresa cuyo domicilio social es la ciudad de Cali, en los cuales la accionante aparece como constituyente y propietaria del 50% de las acciones[215].
· La actora también aportó comprobantes de pago y algunos contratos suscritos con empresas colombianas o con sede en Colombia, principalmente relacionados con actividades de publicidad a través de redes sociales[216], y que fueron suscritos por el reconocimiento que tiene en este país[217].
· Asimismo, la accionante manifestó en varias oportunidades que, además de que su casa, su familia y sus afectos están en Cali, ella pasa largas temporadas en Colombia, y que el apartamento del que es propietaria en esa ciudad es donde se aloja cuando permanece en el territorio nacional. De igual manera, indicó que la propiedad a su nombre en un municipio aledaño a Cali es utilizada como su casa de descanso. Al ser preguntada por la Corte sobre su domicilio, la demandante señaló que este se encuentra en la ciudad de Santiago de Cali, lugar en donde poseo mi empresa, mi vivienda, mi oficina, mi familia y donde tengo un arraigo[218].
193. Estos elementos sugieren que, en principio, que los jueces nacionales asuman el conocimiento de una controversia entre la usuaria Esperanza Gómez y la plataforma es razonable, aun bajo las reglas establecidas en las Condiciones de Uso de Meta.
194. En todo caso, los elementos aportados por la accionante no solo son relevantes para establecer si tenía o no residencia en Colombia. En efecto, ellos también demuestran que la disputa tiene una relación estrecha con Colombia y, en esa medida, justifican la intervención del juez constitucional colombiano. Dicha relación puede establecerse por dos vías: (i) por el lado de la empresa demandada, porque recolecta datos en Colombia, y (ii) por el lado de la accionante, porque sus actividades personales y económicas relacionadas con su cuenta de Instagram muestran que la disputa tuvo efectos claros en este país.
195. Por un lado, la Corte ha constatado que, a través de la plataforma Instagram, Meta Inc. recolecta y trata datos personales en Colombia. Las redes sociales digitales usan herramientas tecnológicas (como cookies) para recolectar datos personales, sin necesidad de estar domiciliadas o ubicadas físicamente en el territorio nacional[219]. Como buena parte de la vida y negocios de Esperanza Gómez, y parte de los datos que lleva a las redes tienen que ver con su vida en Colombia, es posible inferir razonablemente que Meta Inc. recolectó y trató datos en este país, relacionados con la cuenta de Instagram sobre la que trata esta acción de tutela. Así, también se satisface la regla de competencia definida en el artículo 2º de la Ley 1581 de 2012, ya citado.
196. Por otro lado, en lo que tiene que ver con el ejercicio de la acción de tutela, las dos grandes reglas sobre competencia territorial se refieren al lugar donde ocurre la amenaza o vulneración del derecho, o al lugar donde esta omisión o violación tiene efectos. La Corte debe tener en cuenta que las vulneraciones que la accionante le atribuye a Meta Platforms, Inc., ocurrieron en la red social Instagram, un espacio digital que no se localiza en un lugar físico específico. En efecto, en el entorno digital no siempre es evidente cuál fue el lugar donde se vulneraron o amenazaron los derechos fundamentales. Sin embargo, en este caso sí hay suficientes elementos para considerar que la conducta de Meta produjo efectos principalmente en Colombia.
197. Más allá de la controversia acerca de su domicilio y residencia, a la que se hizo referencia arriba, lo cierto es que las pruebas que la Corte mencionó permiten inferir razonablemente que la disputa está estrechamente vinculada con este país. En efecto, la accionante (i) mantiene una residencia en Colombia; (ii) está probado que desarrolla aquí actividades económicas y (iii) según su relato, algunas de ellas se apoyaban en su cuenta de Instagram. Como lo indicó la accionante, el cierre de su cuenta produjo efectos sobre contratos celebrados y ejecutados en este país, los cuales tenían relación con el posicionamiento de la accionante entre el público colombiano.
198. Ahora bien, es posible que la eliminación de la cuenta de la demandante también produjera efectos en otros países. Sin embargo, como ya se explicó, esta no es una razón para que el juez de tutela colombiano abandone su competencia para conocer el caso. Cada vez es más común que los hechos que ocurren en un espacio digital tengan efectos en varios países. Esto no significa que los jueces nacionales sean competentes para conocer cualquier controversia originada en línea, sino que deben estudiar la fuerza de la relación entre el conflicto y sus propias normas sobre jurisdicción. En este caso, ante la posible vulneración de los derechos fundamentales que la Constitución Política le reconoce a la accionante ocurrida en un escenario digital, resulta razonable que ella acuda a la protección de la jurisdicción colombiana.
199. Con base en los argumentos antes expuestos, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional ratifica su competencia para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia.
5.2. Análisis de los requisitos de procedibilidad
200. En esta sección se estudian los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, sobre los cuales también existen debates importantes y novedosos, principalmente aquellos relacionados con la relevancia constitucional del caso y con la legitimación por pasiva de las compañías que operan redes sociales, las cuales no están ubicadas en Colombia, y de sus filiales en el país. En este contexto, la Corte expondrá porqué el caso es admisible en virtud del cumplimiento de los requisitos de (i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) subsidiariedad; y (iv) la inmediatez.
201. En el presente caso, la acción de tutela fue presentada por Esperanza Gómez Silva a nombre propio como persona natural y titular de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y no discriminación, al mínimo vital y móvil y a la libertad de expresión, entre otros. Por lo mismo, se entiende satisfecho este requisito.
202. Para determinar la procedencia de la tutela contra particulares que administran plataformas digitales se debe, conforme al artículo 42.9 del Decreto 2591 de 1991, verificar si la parte accionante se encuentra en una situación de indefensión o de subordinación respecto del particular demandado[222]. Según la jurisprudencia constitucional, la subordinación se refiere a una situación en la que una persona debe acatar las órdenes emitidas por quiénes, en virtud de sus calidades, tienen competencia para impartirlas[223]. En términos generales, la subordinación supone la existencia de una relación jurídica de dependencia originada en la obligatoriedad de un determinado orden jurídico o social[224]. Algunos ejemplos de subordinación evidentes son la relación entre empleador y empleado o profesores y estudiantes[225].
203. Por su parte, la Corte señala en su jurisprudencia que la indefensión es una situación relacional que implica la dependencia de una persona respecto de otra, por causa de una decisión o actuación desarrollada en el ejercicio irrazonable, irracional o desproporcionado de un derecho del que el particular es titular[226]. Por tal motivo, quien haga las veces de juez debe evaluar las circunstancias del caso concreto, las personas involucradas, los hechos relevantes y las condiciones de desprotección, que pueden ser económicas, sociales, culturales y personales[227].
204. En el presente caso, concurren al trámite de tutela dos personas jurídicas como accionadas, Meta Platforms, Inc. y Facebook Colombia, S.A.S. Asimismo, están vinculados el Ministerio de Tecnologías de la Información y la Comunicación y la Superintendencia de Industria y Comercio. En lo que sigue, la Corte se pronunciará por separado sobre la legitimación por pasiva de las entidades convocadas al trámite de tutela.
205. Legitimación por pasiva de Meta Platforms, Inc. En el expediente consta que Meta Platforms, Inc. eliminó los contenidos publicados por la señora Esperanza Gómez Silva, así como dos de sus cuentas: primero @esperanzagomez, en mayo de 2021, y luego @soyesperanzagomez, en noviembre de 2022, durante el trámite de tutela. Las eliminaciones consecutivas de contenido y cuentas fueron reconocidas por los apoderados de esta compañía en Colombia y por su vicepresidente, quienes afirmaron que estas decisiones estuvieron sustentadas en la violación repetida de las normas comunitarias por parte de la accionante[228].
206. El fundamento de las decisiones de Meta son tanto sus Condiciones de Uso como sus Normas Comunitarias, que en líneas generales definen los comportamientos permitidos y prohibidos en Instagram. Estas normas fueron aplicadas en virtud de la facultad de moderación de contenidos que se arroga Meta a sí misma para asegurar que se cumplan las normas mínimas de comportamiento que definió para dicha red social. Tanto la facultad de moderación de contenidos como las políticas de Meta sobre comportamiento admisible e inadmisible, fueron aceptadas por la accionante al ingresar a la plataforma mediante la firma de un contrato de adhesión, es decir, un acto jurídico en el que la accionante no podía modificar el contenido del acuerdo sino simplemente adherirse[229].
207. Como ya se indicó, la facultad de moderación de contenidos permite que los intermediarios que administran una red social eliminen o restrinjan el acceso a ciertos contenidos o cuentas, tanto oficiosamente como por solicitud de otros usuarios. En dicho contexto, tanto la forma en que se vinculan los usuarios con Meta como las consecuencias de aceptar las condiciones que impone dan cuenta de una situación de subordinación que tiene origen en la suscripción del contrato con los términos y condiciones que impone la compañía. Aunque en la doctrina persisten dudas sobre la naturaleza jurídica de estos contratos[230], lo cierto es que se trata de negocios jurídicos en los que el usuario no puede estipular el contenido de las obligaciones en modo alguno.
208. Por otro lado, Meta tiene una posición dominante en el mercado mundial de las tecnologías de la información y, más concretamente, sobre los usuarios de sus servicios en virtud de la facultad amplia de moderación de contenidos[231]. En efecto, su posición global, su capital y su control de buena parte del mercado de las tecnologías de red social pone de presente que las necesidades de comunicación digital de las personas suponen la necesidad de acceder a las condiciones que impone Meta para participar en los foros digitales que administra. En esa medida, los usuarios de plataformas como Instagram se encuentran generalmente sometidos a las decisiones de Meta aplicadas en virtud de la facultad amplia de moderación de contenidos. En dicho contexto, si bien los usuarios tienen la posibilidad de recurrir estas decisiones a través de procedimientos establecidos y administrados también por Meta, lo cierto es que la decisión en últimas es de la compañía, que tiene el poder técnico de eliminar parcial o definitivamente contenidos o cuentas.
209. En el presente caso, y como se mencionó al inicio de esta sección, Meta eliminó las imágenes, videos y cuenta de la accionante de manera directa. Según la actora, su conducta nunca incumplió las reglas de Meta y, sin embargo, su contenido fue eliminado. Además, la peticionaria señaló que, al intentar recurrir estas decisiones, no obtuvo una respuesta oportuna y de fondo por parte de la compañía. En esa medida, en ejercicio de su facultad amplia de moderación de contenidos, reconocida en las Normas Comunitarias y Condiciones de Uso de Instagram, Meta aplicó unas reglas sobre las que no dispuso la accionante. Además, el proceso de moderación de contenidos fue administrado exclusivamente por esta compañía, que además tiene la potestad de interpretar y aplicar esas normas procedimentales unilateralmente.
210. En este contexto, Meta se encuentra legitimada porque la señora Gómez Silva se encontraba en una posición tanto de subordinación como de indefensión frente a las decisiones que la compañía adoptó en su caso, basadas en las reglas impuestas, interpretadas y aplicadas directamente por esa compañía.
211. Legitimación por pasiva de Facebook Colombia S.A.S. Esta compañía indicó en su respuesta a la acción de tutela que carece absolutamente de legitimación por pasiva en este caso. En sustento de esta afirmación, esa empresa propuso dos argumentos: (i) que no existe una conducta suya que se relacione con los hechos que dan lugar a la acción que nos ocupa; y (ii) que Facebook Colombia no está legalmente capacitada para administrar el Servicio de Facebook y el Servicio de Instagram[232]. Asimismo, la demandada afirmó que, de una simple lectura de su certificado de existencia y representación, se puede extraer que no cuenta con la capacidad legal de administrar ninguno de los servicios mencionados, pues su objeto social es:
(A) Brindar servicios relacionados con soportes de ventas para publicidad, marketing y relaciones públicas. (B) Adicionalmente, podrá realizar cualquier otra actividad económica, comercial o civil lícita tanto en Colombia como en el extranjero, incluyendo la facultad de dar o recibir préstamos.[233]
212. Frente a su relación con Meta Platforms, Inc., Facebook Colombia señaló lo siguiente:
FB Colombia es distinta y autónoma de Meta Platforms, Inc. (que es una empresa extranjera), con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de terceros. Adicionalmente, FB Colombia no es mandataria, agente o representante de Meta Platforms, Inc. Por lo tanto, FB Colombia se encuentra impedida legalmente para ejecutar cualquier requerimiento respecto de cualquier información o servicio controlado por Meta Platforms, Inc..[234]
213. Según el certificado del registro mercantil aportado por la compañía, Facebook Colombia S.A.S es una sociedad controlada por Facebook Global Holding II LLC. Ese holding empresarial tiene como única dueña a Meta Platforms., Inc., tal como consta en el listado de empresas subsidiarias de Meta. Es decir, existe una relación societaria entre ambas compañías (matriz-subsidiaria), de manera que no es cierto que no existen vínculos entre Meta y Facebook Colombia.
214. Al respecto, Facebook Colombia subrayó que pertenecer a un mismo grupo empresarial no hace que comparta propósito y funciones con la dueña de dicho grupo, y que aun cuando se trata de una relación relativamente vertical entre la matriz y la subordinada, en todo caso mantiene la independencia para desarrollar su objeto social. La accionada sustentó sus afirmaciones en decisiones de la Superintendencia de Sociedades sobre la separación de la responsabilidad de matrices y filiales, y en la sentencia C-090 de 2014[235].
215. Frente a la relación entre Meta y Facebook Colombia S.A.S., la Superintendencia de Industria y Comercio, en la Resolución 46.664 de 2022, estableció que hay una responsabilidad compartida entre ambas sociedades en las cuestiones relativas a la protección de los datos personales. Según la Superintendencia, el tratamiento de datos personales en ambas empresas se realiza a través de la vinculación de Facebook Colombia S.A.S. a la estrategia global de Meta Platforms, Inc. para recolectar y tratar datos personales con miras a ofrecer, entre otros, servicios de publicidad basados en la información que poseen sobre los usuarios[236]. En ese sentido, en virtud de los vínculos jurídicos y económicos de ambas compañías, para la SIC existe una corresponsabilidad entre las empresas por el tratamiento de datos personales de ciudadanos colombianos al amparo del artículo 3 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012[237].
216. La cuestión de la corresponsabilidad entre Meta y Facebook Colombia fue objeto de amplios debates a lo largo del trámite de tutela. De allí es posible extraer dos posiciones. La primera, conforme a la cual Facebook Colombia no debe estar vinculada al trámite de tutela[238]. La segunda, que estima que, por ser una sucursal de Meta, Facebook puede ser corresponsable por las violaciones a derechos humanos que cometa la matriz contra personas de un país en el que tiene operaciones comerciales, o por lo menos tener deberes relacionados con la notificación de acciones judiciales en esta materia[239].
217. La Corte valora los aportes de los intervinientes en este asunto y los considera de suma relevancia para el estudio de casos en los que se discute la protección de datos personales de personas usuarias de servicios como Instagram. Sin embargo, después de analizar el conjunto de fuentes y argumentos sobre la vinculación de Facebook Colombia S.A.S., la Corte concluye que para los efectos de la aplicación de la facultad amplia de moderación de contenidos, no resultan aplicables los argumentos sobre corresponsabilidad de las compañías, por las siguientes razones.
218. En primer lugar, durante el proceso quedó demostrado que Facebook Colombia S.A.S. no tiene ninguna injerencia sobre la definición de las Normas Comunitarias ni las Condiciones de Uso de Meta. En esa medida, no tiene la capacidad de responder por la potencial definición arbitraria de reglas sobre la participación en la red social Instagram.
219. En segundo lugar, Facebook Colombia S.A.S. tampoco tiene facultades relacionadas con la aplicación de las reglas que Meta define para el uso adecuado de la plataforma Instagram. En tal sentido, su vinculación resulta inane toda vez que no tiene la capacidad jurídica ni técnica de revertir decisiones que se deriven del potencial uso arbitrario de esa facultad.
220. Por último, aunque la Corte reconoce que es un desafío hacer notificaciones judiciales en el extranjero para hacer comparecer a una compañía con sede fuera de Colombia como Meta Platforms, Inc., ello no justifica mantener la vinculación de una compañía independiente que, en todo caso, no tiene la potestad legal de comunicar a la empresa matriz sobre los procesos judiciales que se surten en su contra en Colombia. En este contexto, la Corte concluye que Facebook Colombia S.A.S. carece de legitimación en la causa por pasiva y, por lo tanto, ordenará su desvinculación del presente trámite de tutela.
222. Legitimación por pasiva del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la Superintendencia de Industria y Comercio. Estas entidades vinculadas insistieron en su falta de legitimación por pasiva en el presente caso a lo largo del proceso.
223. Sobre el punto, la Corte considera que, si bien ninguna de las dos entidades intervino en el curso de los hechos que dieron lugar a la presentación de la tutela, sí tienen un interés directo en el proceso. Tanto el ministerio como la SIC son autoridades competentes para adoptar medidas para la protección de los usuarios de redes sociales que puedan verse perjudicados en el ejercicio de sus derechos fundamentales en espacios digitales, particularmente en plataformas de red social. Por esta razón, la Corte las mantendrá vinculadas al proceso como interesadas en su resultado y como autoridades llamadas tomar en el evento en que se encuentren probadas las violaciones alegadas por la accionante.
224. En asuntos relacionados con redes sociales, la Corte ha reconocido que, debido a la complejidad de Internet y a que muchas veces los conflictos surgen entre particulares, debe analizarse si la tutela está siendo utilizada en reemplazo de otros mecanismos judiciales, o si en realidad estos no resultan adecuados para garantizar los derechos fundamentales comprometidos.
225. En la sentencia SU-420 de 2019, esta Corte estableció una serie de subreglas para evaluar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en casos en los que se estudia una tensión entre los derechos a la honra y al buen nombre de una persona y el derecho a la libertad de expresión de otra, en el contexto de publicaciones realizadas por un particular en redes sociales que otro considera deshonrosas[242]. En esta oportunidad, el asunto que se estudia es diferente, pues la controversia gira alrededor de la facultad de moderación de contenidos que ejerce la compañía que administra la plataforma de redes sociales. Por lo tanto, la Corte considera que las subreglas establecidas en la SU-420 de 2019 no se pueden trasladar en forma automática a este caso, sino que se deben estudiar en atención a las particularidades de la controversia.
226. En consecuencia, la Corte examinará (i) si la tutela es usada para ventilar disputas que podrían discutirse en otra sede judicial; (ii) si es exigible el agotamiento de los mecanismos de impugnación de las decisiones adoptadas por el operador de la plataforma de red social; y (iii) si la controversia tiene relevancia constitucional.
(i) Agotamiento de otros mecanismos disponibles
227. Según la apoderada de Meta, en este caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad porque lo que pretende la accionante es una condena en abstracto para que Meta la indemnice por los daños económicos causados por la eliminación de su cuenta y dicha pretensión se debe ventilar a través de otros mecanismos judiciales.
228. Aunque la apoderada no señaló cuáles son esos mecanismos, es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano existen acciones judiciales para ventilar pretensiones económicas como las descritas. Si bien las formas de atribución de responsabilidad a intermediarios en redes sociales es un asunto todavía en construcción, es dable asumir que los mecanismos a los que hace alusión la apoderada de Meta tienen que ver con la protección a los consumidores, pues, de hecho, esta compañía se refiere a los usuarios como tales[244]. Por eso es pertinente determinar si los derechos que la actora indica que le son vulnerados podrían ser protegidos mediante mecanismos como la acción de protección al consumidor adelantada por la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio o el proceso declarativo previsto en el Código General del Proceso. Pasa la Corte, entonces, a analizar si estos mecanismos son idóneos y eficaces para la protección inmediata de los derechos que se estiman vulnerados en este caso.
229. Acción de protección al consumidor. Esta acción, prevista en el artículo 56.3 de la Ley 1480 de 2011, permite reclamar ante la Superintendencia de Industria y Comercio la vulneración de los derechos de los consumidores, incluida la derivada de servicios digitales.
230. En las sentencias T-584 de 2023 y T-304 de 2023 la Corte analizó la eficacia e idoneidad de esta acción para proteger los derechos de los consumidores en plataformas digitales, aunque lo hizo en referencia a la afectación de los derechos a la honra, el buen nombre y el habeas data. En esas sentencias, la Corte encontró que, si bien los accionantes tuvieron a su disposición esta acción para proteger sus derechos en el ámbito digital, no era célere para atender pretensiones relacionadas con contenidos violatorios de la dignidad. Si bien este caso es distinto al examinado en las mencionadas sentencias, pues se refiere a la tensión entre la moderación de contenidos y la posible afectación de derechos como la libertad de expresión, la igualdad y el debido proceso, la Corte encuentra que en esta oportunidad se deriva una conclusión similar.
231. En efecto, la acción de protección al consumidor es insuficiente en el presente caso por su objeto restringido. Si bien dicha acción podría ser útil para resolver reclamos patrimoniales por parte de los consumidores contra plataformas digitales, no está diseñada para proteger derechos fundamentales de las personas, como los que se ventilan en este caso. La Superintendencia de Industria y Comercio carece de atribuciones constitucionales y legales para declarar la violación a derechos fundamentales como la igualdad, el debido proceso o la libertad de expresión en el ámbito digital. En esa medida, aunque puede ordenar indemnizaciones o medidas contractuales, no ofrece una respuesta inmediata para evitar el cierre arbitrario de una cuenta, cuyos efectos sobre derechos como la libertad de expresión pueden ser severos.
232. Proceso declarativo en la jurisdicción ordinaria. De manera similar, el proceso declarativo contemplado en el Código General del Proceso permitiría entablar un juicio de responsabilidad contractual contra la plataforma para reclamar indemnizaciones. Sin embargo, tampoco es un mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales en este caso por varias razones. En primer lugar, porque es un proceso excesivamente largo que no ofrece protección inmediata frente a derechos que pueden verse afectados de manera definitiva, como la libertad de expresión. En segundo lugar, porque su finalidad es limitada a la reparación de perjuicios derivados del contrato, sin que el juez ordinario pueda restablecer derechos fundamentales vulnerados por el cierre de una cuenta. En tercer lugar, porque no ofrece medidas eficaces para impedir la suspensión arbitraria de una cuenta en una red social, como la que se alega en el presente caso.
233. Otros derechos comprometidos. Además de lo anterior, en el análisis del requisito de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que, como se indicó, en este caso, la controversia trasciende el plano contractual económico.
234. En lo que tiene que ver con el principio de igualdad y no discriminación, aspecto central que se discuten en la acción de tutela, debe considerarse que la acción de tutela es el mecanismo judicial preferente, más aún cuando exige, como en este caso, una perspectiva de género en el análisis. Este ámbito de la dignidad humana difícilmente podría discutirse por la vía de acción de protección al consumidor o el proceso civil declarativo. Tampoco tendría sentido acudir a las vías penales cuando lo que está de por medio es un presunto trato diferenciado que obedece a las conductas offline de la accionante y a su condición de mujer.
235. Frente al derecho al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, la Corte Constitucional ha señalado que en el ámbito de las reclamaciones ante plataformas de red social también existe un vacío normativo. El trabajo como influenciador en redes sociales es un ejemplo de ello, pues la legislación nacional aún no se ocupa de las posibles controversias que se desprenden de esa actividad. Primero, no resulta claro cuál es el juez natural competente para conocer del asunto; y, segundo, el marco jurídico que regula el acceso a los mecanismos judiciales civiles o laborales podría limitar la posibilidad de ventilar las pretensiones de los influenciadores de redes sociales y, en consecuencia, comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva.
236. Así las cosas, los mecanismos judiciales alternativos (i) no existen en lo que tiene que ver con los argumentos sobre posible violación al derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio; y (ii) no son idóneos en lo que se refiere a la libertad de expresión, la igualdad y el mandato de no discriminación
(ii) Empleo de los mecanismos previstos por el intermediario
237. Cuando la controversia que se ventila ante el juez de tutela busca la rectificación de publicaciones realizadas por un particular en redes sociales, esta Corte ha señalado que se debe acudir a los mecanismos previstos por el intermediario de la red social para solicitar la eliminación de la publicación[248].
238. Es necesario aclarar que este requisito no es directamente aplicable cuando el cuestionamiento se dirige contra el ejercicio de la facultad de moderación de contenidos por parte del operador de la plataforma, pues en este último caso la vulneración de los derechos fundamentales se le atribuye al intermediario mismo. Los mecanismos de reclamación previstos por los operadores de redes sociales no son judiciales ni su objetivo es resolver conflictos con la plataforma, de modo que, en principio, agotarlos no es indispensable para acudir a la acción de tutela.
239. En todo caso, como el agotamiento de los mecanismos previstos por la plataforma fue un asunto que se discutió en este proceso, las partes aportaron elementos de prueba valiosos para determinar cuáles fueron las actuaciones que la señora Esperanza Gómez realizó ante Meta para buscar el restablecimiento de su cuenta de Instagram. De esta manera, aún si se entendiera en gracia de discusión que era necesario agotar los mecanismos de reclamación dispuestos por Meta, la Corte considera que la accionante en efecto los ejerció, sin que estos fueran eficaces para proteger los derechos que ella estima vulnerados.
240. Para empezar, según se informó en este proceso, Meta cuenta con varios mecanismos de reclamación directa a la plataforma cuando un usuario está en desacuerdo con la eliminación de un contenido o cuenta:
[s]i
el contenido va en contra de las Normas Comunitarias de Instagram, Meta lo
eliminará. Meta también notificará a los usuarios para que puedan entender por
qué se ha eliminado el contenido y cómo evitar publicar contenido infractor en
el futuro [
] si los usuarios siguen publicando contenido que va en contra de
las Normas Comunitarias de Instagram, a pesar de las repetidas advertencias y
restricciones, esto conducirá a que la cuenta sea desactivada. Si una cuenta de
Instagram ha sido inhabilitada, los usuarios verán un mensaje diciendo que su
cuenta está inhabilitada cuando intenten iniciar sesión. Meta también les
informa a los usuarios
que pueden solicitar otra revisión si creen que Meta ha cometido un error[249].
241. En este proceso, la accionante relató que, para el momento en el que interpuso la tutela y después de más de 20 comunicaciones al operador, no había sido posible el restablecimiento de su cuenta[250]. En sustento de dicha afirmación, la demandante aportó: (i) el escrito de reclamación que afirma haber enviado a Meta para buscar la reactivación de su cuenta; (ii) un pantallazo de correo electrónico del 18 de junio (sin especificar el año) en el que se le solicita remitir una foto suya sujetando un papel con el código enviado (55282); (iii) varios pantallazos de avisos de remoción de contenido subido a su nueva cuenta de Instagram[251]. Posteriormente, en respuesta al auto de pruebas de 26 de septiembre de 2022, la accionante remitió fotografías (identificadas en el escrito como fotos 8, 9, 10 y 11) con el contenido que se describe a continuación[252]:
Tabla 3. Fotografías remitidas por la accionante sobre reclamos a Meta.
Elaboración del despacho sustanciador con base en el material probatorio.
242. En la respuesta al auto de pruebas del 29 de mayo de 2023, la accionante señaló que no cuenta con soportes adicionales[253].
243. Respecto de esta información, Meta Platforms, Inc. explicó que, cuando elimina contenidos, notifica a los usuarios y les advierte sobre la posible cancelación definitiva de la cuenta. Asimismo, afirmó que, en este caso, la de la accionante fue removida por reiteradas violaciones a las Condiciones de Uso y Normas Comunitarias de Instagram.
244. Para sustentar lo anterior, Meta aportó una declaración juramentada de Sandeep Solanki, quien para ese momento figuraba como vicepresidente y Associate General Counsel, quien señaló que la demandante compartió repetidamente contenido que infringía las reglas sobre desnudos y ofrecimiento de servicios sexuales. El señor Solanki afirmó haber revisado con los equipos de cumplimiento de los términos y políticas de Meta los registros del caso e indicó que la cuenta @esperanzaagomez fue inhabilitada el 16 de mayo de 2021, tras múltiples violaciones a las reglas comunitarias. Así mismo, indicó que la eliminación fue definitiva conforme a las políticas de retención de datos, por lo cual no podía entregar copia de dichas violaciones.
245. El despacho, mediante auto de pruebas del 29 de mayo de 2023, requirió a Meta para que entregara la información y evidencias mencionadas por el señor Solanki. Sin embargo, los apoderados no aportaron las copias solicitadas y se limitaron a reproducir lo ya dicho, insistiendo en que la cuenta fue eliminada de manera irreversible, aunque reiteraron que la accionante fue notificada reiteradamente a través de la aplicación.
246. Con base en lo anterior, la Sala Primera de Revisión de Tutelas estableció que: (i) Meta notificó a la accionante entre marzo y mayo de 2021 sobre la eliminación de contenidos y la posible cancelación de su cuenta; (ii) una vez bloqueado el acceso, la peticionaria interpuso un recurso de reclamación el 18 de junio de 2021, poco menos de un mes después de la eliminación de su cuenta; y (iii) Meta no aportó prueba alguna que indicara que contestó a esa reclamación; simplemente se limitó a sostener que notificó vía aplicación y que la decisión fue justificada.
247. En consecuencia, la Corte concluye que la accionante sí agotó un trámite de reclamación directa ante Instagram sin obtener respuesta, por lo que actuó con diligencia antes de acudir a la tutela. No sobra señalar, que esta conclusión no desconoce la validez de los mecanismos internos de las plataformas digitales, sino que resalta su complementariedad con los mecanismos judiciales previstos en la Constitución para garantizar los derechos fundamentales.
(iii) Relevancia constitucional
248. La representante de Meta Platforms, Inc. cuestionó la procedencia de la acción de tutela al considerar que la demanda planteaba un asunto contractual de carácter meramente económico. Sobre el punto, y contrario a lo señalado por Meta, la Corte observa que este caso sí tiene relevancia constitucional.
249. Por un lado, como se ha explicado hasta el momento, la controversia que se estudia en esta sentencia es un asunto novedoso, que no solamente involucra la posible vulneración de algunos de los derechos fundamentales de la accionante, sino que despierta preguntas sobre la jurisdicción de los jueces colombianos para resolver disputas que ocurren en el ciberespacio; el papel del Estado frente a la facultad de moderación de contenidos que ejercen, en principio, los operadores de redes sociales; la protección constitucional del oficio de influenciador o influenciadora digital; y el alcance de los derechos fundamentales de los usuarios cuando las plataformas determinan y aplican sus normas comunitarias o reglas de la casa.
250. Por otro lado, en relación con el caso concreto, la Corte precisa que en éste no solo se discute la posible vulneración del derecho a la libertad de expresión. La accionante manifiesta que la aplicación de las normas comunitarias de Instagram en su caso fue discriminatoria, entre otras razones, por su condición de mujer y por haberse dedicado a la pornografía, además de ser contraria al debido proceso. Asimismo, se discute la posible violación de sus derechos al trabajo y a la libertad de elegir profesión u oficio pues, según Esperanza Gómez, la cuenta de Instagram era un vehículo para realizar sus actividades profesionales. De esta forma, se trata de derechos que tienen una amplia protección constitucional y cuya posible vulneración es relevante para esta Corte.
251. De esta manera, aún si la controversia tiene un componente económico, representado en los perjuicios que la accionante manifestó sufrir por cuenta del cierre de su cuenta de Instagram, el centro de la disputa no es ese, sino la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la señora Gómez Silva. Incluso, en relación particular con el derecho a la libertad de expresión, aun cuando el discurso de la accionante tuviera un componente económico, ello no lo privaría de protección constitucional, dado que la jurisprudencia ha reconocido la cobertura de la libertad de expresión también frente a discursos comerciales.
252. En suma, la Corte encuentra que lo que se pretende ventilar es la posible vulneración de derechos fundamentales. En esa medida, si bien la accionante pide la condena de perjuicios en abstracto por las afectaciones económicas que experimentó en virtud de la eliminación de su cuenta, esta es una pretensión subsidiaria que, para ella, se sigue de la potencial afectación de sus derechos fundamentales.
253. En el presente caso, la accionante interpuso la acción de tutela en diciembre de 2021, es decir, poco más de 6 meses después de la eliminación de la cuenta @esperanzagomez en el servicio Instagram. Como se señaló apartes arriba, entre los meses de mayo y diciembre de 2021, la peticionaria activó los mecanismos de reclamo propios del operador de la red social, es decir, Meta Platforms, Inc. En todo caso, como se observa en la Tabla 3 antes transcrita, la accionante probó que una de las reclamaciones frente a la eliminación de su cuenta se hizo el 18 de junio de 2021, es decir, menos de 6 meses respecto del momento en el que interpuso la tutela.
254. En virtud de lo anterior, la Corte considera que el término de seis meses para esperar una respuesta sobre las razones de dieron lugar a la desactivación de la cuenta o para que fuera restablecida, resultan razonables. Por lo mismo, la demandante interpuso la acción de tutela de forma oportuna cuando observó que no tenía otro medio de defensa para sus derechos fundamentales por la falta de respuesta concreta de Meta Platforms, Inc.
255. Por las razones hasta aquí expuestas, la Sala Primera de Revisión de Tutelas considera que: (i) la Corte Constitucional es plenamente competente para conocer del presente caso y emitir una sentencia de fondo y, (ii) que todos los requisitos de procedibilidad se fueron cumplidos. De este modo, la Corte pasará a analizar si en este caso hay carencia actual de objeto.
5.3. Sobre la alegada carencia actual de objeto
256. Meta Platforms, Inc. presentó dos argumentos relacionados con la potencial carencia actual de objeto. De un lado, la apoderada de Meta en Colombia indicó que con posterioridad a la remoción de su cuenta, la Parte Accionante creó otras cuentas de Instagram[262], lo que demuestra que no se encuentra vetada en la plataforma. De otro lado, Meta afirmó que la cuenta @esperanzagomez, a través de la cual la accionante alcanzó una comunidad de más de cinco millones de seguidores, fue desactivada y eliminada permanentemente de los servidores donde se alojan las cuentas de Meta, motivo por el cual es técnicamente imposible recuperarla[263].
257. La accionante se pronunció sobre estos dos argumentos. Por un lado, señaló que en el transcurso de la acción de tutela su cuenta @soyesperanzagomez, que creó después de la eliminación de su cuenta original, también fue objeto de restricciones y posterior eliminación del servicio de Instagram el 28 de noviembre de 2022. Por otro lado, reconoció tener una cuenta activa (@yoesperanzagomez). Sin embargo, señaló que esta cuenta es objeto de nuevas eliminaciones que, asegura, obedecen a una persecución en su contra. Para la accionante, a diario circulan en Instagram contenidos similares o idénticos al suyo sin ser retirados, de modo que no se explica por qué se eliminan sus contenidos y no los otros.
258. La acción de tutela, prevista en la Constitución Política como un mecanismo expedito para la protección inmediata de los derechos fundamentales, puede perder su finalidad cuando desaparecen las condiciones que motivaron su interposición. Ello ocurre bien porque la amenaza sobre los derechos se concretó y causó un daño irreparable, o porque cesó y dejó de existir el riesgo[264]. En tales casos, la Corte Constitucional ha desarrollado la figura de la carencia actual de objeto. Esta figura hace improcedente la tutela pues no habría un bien constitucional susceptible de ser protegido por una orden de tutela. Según la Corte, la carencia actual de objeto se produce en tres eventos hecho superado, hecho sobreviniente y daño consumado[265].
259. Según la jurisprudencia de este Tribunal, en el hecho superado y en el hecho sobreviniente, por regla general no es necesario un pronunciamiento del juez constitucional, aunque las salas podrían decidir realizarlo con fines de desarrollo jurisprudencial. En el caso del daño consumado sí es imperativo realizar un estudio de fondo, no solo con miras al desarrollo de jurisprudencia, sino también para proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y como garantía de no repetición o mecanismo para que no ocurran de nuevo hechos que afectaron con tal intensidad los derechos constitucionales[266].
260. La Corte pasará a estudiar los argumentos de las partes que sugieren la existencia de una carencia actual de objeto en el presente caso. Como arriba se indicó, en primer lugar, la accionada afirmó que desde el punto de vista técnico no es posible recuperar la cuenta @esperanzagomez con sus más de 5 millones de seguidores. En dicho contexto, la imposibilidad de recuperar dicha cuenta que es una pretensión esencial de la acción de tutela se traduciría en un daño consumado, pues una orden de habilitación de la cuenta en estas circunstancias resultaría inocua. Al respecto, la peticionaria señaló que existen antecedentes de cuentas cerradas que incluso después de varios años fueron restablecidas con el contenido y seguidores anteriores. En particular, la demandante puso de presente el caso del expresidente estadounidense Donald J. Trump, cuyas cuentas de Facebook e Instagram fueron restablecidas el 9 de febrero de 2023 después de permanecer 2 años inactivas[267].
261. La accionada no hizo observaciones sobre esta afirmación. Sin embargo, en respuesta a preguntas planteadas previamente por la Corte, Meta señaló lo siguiente:
[ ] es posible restaurar una cuenta de Instagram al mismo estado en el que se encontraba en el momento en que fue desactivada, siempre y cuando el proceso de eliminación de Meta (según sus políticas de retención de datos) no haya comenzado. Una vez el proceso de eliminación comienza, es técnicamente imposible restablecer la cuenta o su contenido.[268]
262. Meta indicó que no es posible proporcionar información sobre la cuenta @esperanzagomez porque esta se eliminó permanentemente hace más de dos años de acuerdo con las políticas de retención de datos de Meta, previstas en sus Condiciones de Uso y Política de Privacidad[269]. Al consultar el contenido de estas políticas, la Corte encontró que sólo se menciona el tiempo que toma eliminar la información de los servidores cuando un usuario o una usuaria pide el cierre de su cuenta. Al respecto, las Condiciones de Uso señalan que el proceso de eliminación se iniciará automáticamente no más de 30 días después de que envíes la solicitud. Posteriormente, la eliminación definitiva del contenido puede demorar hasta 90 días de ser eliminado en los servidores de Meta, y 90 días más para ser borrado de las copias de seguridad y sistemas de recuperación de desastres de Meta[270]. Es decir que la eliminación de una cuenta por el usuario puede tardar 210 días.
263. En cambio, no hay información sobre la eliminación de cuentas por decisión de Meta. Las Condiciones de Uso de Instagram señalan que Meta puede eliminar cualquier contenido o información que compartas en el Servicio si consideramos que infringe estas Condiciones de uso o nuestras políticas[271]. Sin embargo, no informan sobre el tiempo de preservación de la información alojada en cuentas inhabilitadas o canceladas por decisiones relacionadas con la moderación de contenidos.
264. Por su parte, la Política de Privacidad de Meta señala que la compañía conserva la información de sus usuarios durante el tiempo que sea necesario para ofrecer sus productos, cumplir con obligaciones legales y proteger nuestros intereses o los de los demás. Además, según Meta, la decisión sobre el tiempo necesario de conservación de la información se toma en función de cada caso particular[272] y en atención a varios criterios como prevenir daños; investigar posibles infracciones de nuestras condiciones o políticas; fomentar la seguridad, la integridad y la protección; o protegernos, lo que incluye nuestros derechos, propiedades o productos[273].
265. En relación con las nuevas cuentas, la Corte considera que su existencia no indica un hecho superado. Efectivamente, estas cuentas fueron abiertas por la accionante después de la eliminación de su cuenta anterior, sin la posibilidad de recuperar la masa de seguidores que alcanzó a acumular en su cuenta @esperanzagomez. En las cuentas @soyesperanzagomez y @yoesperanzagomez alcanzó a tener poco más de 600.000. La última permanece abierta. En estas circunstancias, la Corte no observa que hayan cesado por completo las conductas que la accionante le atribuye a Meta, porque no se restituyó la cuenta @esperanzagomez con sus respectivos seguidores ni cesó la eliminación de contenidos y cuentas a nombre de la accionante.
266. Con base en estas consideraciones y el material probatorio aportado por las partes, la Corte estima que dado el tiempo transcurrido desde la inhabilitación de la cuenta @esperanzagomez hasta la fecha de elaboración de esta providencia (más de dos años), es altamente probable que su contenido haya sido eliminado definitivamente. Sin embargo, observa también que esta conclusión depende de unas premisas vagas, que son las que ofrece la respuesta de Meta Platforms, Inc. y que, por su carácter técnico son difíciles de controvertir por parte de la accionada y, en general, de cualquier persona externa a la plataforma. Es opaca porque no existe una regla para la decisión de borrar las cuentas adoptada por Meta Platforms, Inc.; porque la duración del proceso depende según las necesidades (una expresión notablemente vaga) de la compañía; y porque Meta indica, sin mayores detalles, que el proceso varía de caso a caso.
267. Como la tecnología y su discurso especializado no podría ser válidamente un motivo para la ausencia de una protección a los derechos fundamentales en las redes, la Corte admitirá, prima facie, la respuesta de Meta. Sin embargo, retomará este punto al momento de analizar el caso concreto, debido a que, con base en el mismo argumento, Meta ha omitido remitir información solicitada por la Corte Constitucional y que puede ser relevante, tanto para el análisis de la tensión de derechos propuesta, como para definir los remedios judiciales a adoptar, con miras a una gobernanza más transparente cuando las decisiones de la empresa tienen la potencialidad de violar derechos fundamentales
268. En este orden de ideas, la Corte declarará la carencia actual de objeto por daño consumado. Sin embargo, de conformidad con las reglas jurisprudenciales establecidas para estos casos, abordará el estudio de fondo toda vez que es necesario pronunciarse sobre el contenido objetivo de los derechos en discusión y porque, de encontrar probadas las presuntas vulneraciones alegadas por la accionante, habrá de emitir órdenes para evitar la repetición de los hechos y para que cesen las actividades potencialmente contrarias a la Constitución frente a la cuenta actual que la accionante tiene en Instagram.
5.4. Estudio de los debates de fondo
269. Entre marzo y mayo de 2021, la demandante experimentó la eliminación de múltiples publicaciones suyas de la red social Instagram, hasta el 16 de mayo del mismo año, cuando su cuenta con más de 5.7 millones de seguidores fue inhabilitada. Sobre este hecho no hay ningún desacuerdo entre las partes. En efecto, tanto la peticionaria como Meta Platforms, Inc. coinciden en que dicha cuenta fue suspendida en la fecha mencionada. Asimismo, ambas coindicen desde un punto de vista formal en las razones que condujeron a la eliminación del contenido y las cuentas: una presunta infracción de dos políticas de las Normas Comunitarias de Instagram, en especial, la relativa a la desnudez y actividad sexual de adultos, por un lado, y la de oferta de servicios sexuales entre adultos, por otro.
270. En cambio, el desacuerdo material de las partes radica, por un lado, el etiquetado de las publicaciones como violatorias de las normas sobre desnudez y servicios sexuales de adultos, y por otro, en la forma en que se aplicó el procedimiento de moderación de contenidos.
271. Respecto del primer asunto (etiquetado), la demandante argumentó que hay una suerte de persecución en su contra por actividades que desarrolla offline. En concreto, indicó que Meta la discrimina por las actividades de pornografía que desarrolló fuera de la red social Instagram, y añadió que la conducta de Meta la afecta por el hecho de ser mujer, pues recae un estigma sobre las mujeres que se dedican a ese tipo de actividades. En la sesión técnica de noviembre de 2022, la accionante señaló que en 2021 su cuenta fue objeto de una oleada de denuncias y que es posible que por esa razón fuera eliminada.
272. La accionante, además, indicó que la persecución en su contra se evidencia por el hecho de que perfiles falsos subieron fotos suyas a Instagram, pero al recibir denuncias sobre dichas fotografías publicadas en perfiles falsos, la red social respondió que no infringían sus normas comunitarias.
273. Meta se opuso a estas afirmaciones, con el argumento de que sus normas son aplicadas a cualquier persona que infrinja las disposiciones de sus normas comunitarias de forma consistente, y que cuenta con mecanismos que evitan la reproducción de sesgos de género.
274. Frente al proceso de remoción y eliminación de su cuenta, la accionante señaló que en múltiples ocasiones buscó controvertir la eliminación de su(s) cuenta(s), sin obtener respuestas de fondo por parte de Meta. Aseguró también que siempre le indicó la razón y la potencial consecuencia de subir material que infringe las normas comunitarias, por lo que no cabe cuestionar el proceso adelantado por los moderadores de contenido, el cual califica de transparente.
275. Además de estos dos asuntos centrales, manifestaron posiciones encontradas sobre las consecuencias de las decisiones de moderación de contenidos en este caso. La accionante señaló que la eliminación de su cuenta le causó un grave perjuicio en el ejercicio de varios de sus derechos fundamentales, especialmente su derecho al trabajo y al mínimo vital y móvil porque, con dicho acto, se afectaron por completo los ingresos que recibía por cuenta de su actividad como influenciadora en Instagram. Por su parte, para Meta esta discusión es de naturaleza puramente económica y no se relaciona con el ejercicio de derechos fundamentales, por lo que la demandante debería llevar su caso a instancias civiles.
276. Para resolver la controversia planteada por las partes, la Sala Primera de Revisión, primero, describirá el contenido y alcance de las normas comunitarias o reglas de la casa de Instagram que fueron aplicadas en este caso, es decir, aquellas relacionadas con la publicación de desnudos y la de ofertar de servicios sexuales entre adultos. Segundo, y aunque hoy Meta ha establecido cambios en los procesos de moderación de contenidos, la Corte reseñará el procedimiento que aplicaba la compañía a las publicaciones y cuentas que consideraba infractoras de las políticas de Instagram al momento en que se eliminó la cuenta de la demandante. Es con base en esas reglas, que la Corte podrá evaluar si la conducta de Meta fue o no arbitraria. En tercer lugar, la Corte definirá entonces si las normas y procedimientos aplicados al caso de la demandante fueron o no legítimos a la luz del ordenamiento constitucional colombiano.
277. Cuando una persona crea una cuenta en el servicio de Instagram, debe aceptar las Condiciones de Uso y las políticas de Instagram, dentro de las cuáles se encuentran las Normas Comunitarias. Estas últimas son definidas por Meta Platforms, Inc., compañía multinacional que administra varios servicios de redes sociales que incluyen Facebook, Instagram y WhatsApp.
278. A continuación, se presenta el contenido de las Condiciones de Uso y de las Normas Comunitarias con base en las cuales se establecen los comportamientos permitidos y prohibidos en Instagram, en su versión vigente al momento de la eliminación del contenido y la cuenta de la accionante[274].
279. Las Condiciones de Uso de Instagram (en adelante las condiciones) rigen el uso que haces de Instagram[275]. Al ser Instagram un servicio prestado por Meta Platforms, Inc., las condiciones indican que constituyen un acuerdo entre la persona usuaria y la compañía. Según las condiciones, Instagram es un servicio que ofrece la posibilidad de crear distintos tipos de cuenta de acuerdo con las necesidades de cada usuario, y en el que predomina la creación de contenidos de naturaleza gráfica, fotográfica y audiovisual. Dentro de sus principales productos se encuentra (i) el perfil individual, donde cada usuario puede publicar su contenido y sobre el cual puede disponer distintas restricciones (por ejemplo, cuentas privadas, públicas, o semiprivadas con restricciones de edad); (ii) el feed, es decir, la posibilidad de agrupar en un espacio centralizado toda la información publicada por las cuentas a las que se sigue y que funge como una suerte de página de inicio; (iii) las historias, es decir, los contenidos que tienen una visibilidad limitada en el tiempo, y respecto de las cuales el titular puede imponer restricciones de visualización, por ejemplo, a las personas consideradas como amigos cercanos; y (iv) los reels, que consisten en cortos audiovisuales que se pueden ver repetidamente.
280. Para compartir contenidos, las personas pueden valerse de varios recursos, como los filtros sobre los videos o las fotografías, los emojis, canciones de fondo, etiquetas, entre muchos otros, para la edición del material gráfico, fotográfico y audiovisual. En términos generales, el servicio de Instagram busca hacer visibles cosas que son importantes para las personas, como su estilo de vida, su familia, las marcas y productos que siguen, sus intereses personales, entre otras cosas. Asimismo, las personas pueden establecer modelos de negocio a través de Instagram creando contenido como influenciadores. Instagram permite la interacción de todos esos intereses, aunque, como señalan las condiciones, Meta crea:
sistemas que intentan entender quiénes o qué cosas te interesan y les interesan a los demás, y usamos esa información para ayudarte a crear, encontrar, unir y compartir experiencias que te resulten relevantes. Parte de esto consiste en destacar el contenido, las funciones, las ofertas y las cuentas que te pueden interesar, y ofrecerte formas de experimentar Instagram en función de lo que tú y otras personas hacen tanto dentro como fuera de Instagram.[276]
281. En las condiciones, Meta establece qué requisitos debe cumplir una persona para tener una cuenta en su servicio de Instagram: (i) ser mayor de 13 años, (ii) no debe habérsele prohibido el uso de redes sociales en virtud de la aplicación de leyes nacionales; (iii) no haber sido objeto de inhabilitaciones de cuenta antes por violación de la ley o de las políticas de Instagram; y (iv) no haber sido declarado responsable por delitos sexuales. Además, las condiciones establecen 9 prohibiciones sobre el uso de la plataforma. Los usuarios no pueden suplantar la identidad de otra persona ni proporcionar información falsa o incorrecta; realizar actividades ilegales, fraudulentas o engañosas; infringir las condiciones ni las políticas de Instagram, que incluyen las normas comunitarias, las normas sobre privacidad, las normas sobre propiedad intelectual y las normas sobre uso de música; entorpecer el funcionamiento del servicio a través de apelaciones sin fundamento o denuncias por contenido prohibido fraudulentas; publicar información privada o confidencial de otra persona sin autorización expresa de la otra persona; entre otras.
282. Por su parte, las Normas Comunitarias de Instagram (en adelante las normas comunitarias), buscan garantizar que Instagram siga siendo un lugar auténtico y seguro en el que los usuarios puedan encontrar inspiración y expresarse. Instagram les pide a sus usuarios fomentar esta comunidad, de manera que les exige publicar solo fotos y videos propios [que cumplan] la ley en todo momento. Asimismo, les pide respetar a todos los usuarios de Instagram; no les envíes spam ni publiques desnudos[277]. Según Meta, [e]l incumplimiento de estas normas puede provocar la eliminación de contenido, la inhabilitación de la cuenta u otras restricciones[278]. Esta eliminación, dice Meta, comienza por un análisis del valor de interés público de la información publicada, una evaluación del riesgo de daño y, según la compañía, toman una decisión en función de normas internacionales de derechos humanos[279].
283. Las normas comunitarias establecen 7 mandatos básicos para los usuarios de Instagram, según las cuales, ellos sólo pueden compartir contenido sobre el que sean propietarios; deben publicar contenido que sea apropiado para un público diverso; deben cumplir la ley, tanto de su país de origen como del territorio donde se haga uso de la plataforma. En particular, no puede publicarse contenido que contenga imágenes sexuales con menores, imágenes íntimas de otros usuarios publicadas sin su consentimiento, las imágenes de grupos terroristas y la oferta de servicios sexuales de adultos; los usuarios deben respetar a otros usuarios, de manera que no puede publicarse contenido discriminatorio o que incite al odio. Se prohíbe la publicación de contenidos que amenaza la seguridad pública o las amenazas de violencia contra personas; contenido que induzca a las autolesiones; los usuarios deben ser cautos y reflexionar sobre el contenido de interés público o noticioso que publican, de manera que no pueden circular imágenes o videos que contengan manifestaciones gráficas o explícitas de violencia, o que puedan incitarla.
284. Las reglas con base en las cuales se restringe o elimina contenido, según Meta, buscan proteger uno de cuatro valores: (i) autenticidad, es decir, que las personas y contenidos que circulan en la red social no se presenten de forma engañosa; (ii) seguridad, que implica eliminar contenidos que puedan dañar físicamente o intimidar, excluir y silenciar a otras personas; (iii) privacidad, que busca proteger los datos personales de las personas; y (iv) dignidad, que busca proteger la igualdad de derechos de las personas que participan en la comunidad digital.[280] Allí, los desnudos y la actividad sexual de adultos son calificadas como actividad cuestionable, al igual que la oferta de los servicios sexuales.
285. Frente a los desnudos, las normas comunitarias indican que, si bien el equipo de Instagram reconoce el deseo de las personas de compartir imágenes de desnudos de carácter artístico o creativo, por distintos motivos no se permite la publicación de desnudos en esa plataforma. En particular, permitir que Instagram sea accesible a públicos diversos. Las normas comunitarias detallan algunos contenidos prohibidos, en los siguientes términos:
Esta restricción se aplica a fotos, videos y determinado contenido digital que muestren actos sexuales, genitales y primeros planos de nalgas totalmente al descubierto. También incluye fotos de pezones femeninos descubiertos, pero se permiten imágenes en los contextos de lactancia, parto y posparto, en situaciones relacionadas con la salud (por ejemplo, posmastectomía, concientización sobre el cáncer de mama o cirugía de confirmación de sexo) o como acto de protesta. También se aceptan desnudos en fotos de cuadros y esculturas.[281]
286. Por su parte, el Centro de Transparencia de Meta expone las razones de la política sobre desnudos y actividad sexual de adultos en detalle, y las conductas expresamente prohibidas[282]. Según el Centro de Transparencia, los desnudos y las imágenes que contengan actividad sexual entre adultos se restringen porque este tipo de contenido puede resultar sensible para algunas personas de nuestra comunidad. Asimismo, de forma predeterminada eliminamos imágenes sexuales para evitar que se comparta contenido sin permiso o de menores de edad[283]. Estas normas incluyen una serie de imágenes prohibidas y otras que sólo pueden ser visibles para mayores de 18 años. Dada la extensión del documento, se presenta un esquema del contenido de esta política[284].
Tabla 4. Esquema de la política de desnudos y actividad sexual de adultos de Meta.
287. Por su parte, las restricciones sobre servicios sexuales son identificadas en las normas comunitarias como una potencial infracción a la ley y como una manifestación del deseo de Meta de evitar el uso de la plataforma para la explotación sexual. En el Centro de Transparencia de Meta se especifica que, aunque la compañía es consciente de que sus plataformas son utilizadas para llamar la atención sobre debates relativos a la explotación sexual y la regulación del trabajo sexual, la empresa traza una línea respecto de las actividades que considera facilitan, favorecen o coordinan encuentros o servicios sexuales comerciales entre adultos[285]. El objetivo de esta regulación es, en principio, imposibilitar transacciones que pudieran involucrar trata, coerción y actos sexuales no consensuados[286]. Además, también hay una justificación relacionada con la expansión del modelo de negocio de Meta en los siguientes términos: algunos públicos de nuestra comunidad internacional pueden ser sensibles a este tipo de contenido y podría impedir que las personas se conecten con sus amigos y el resto de la comunidad[287].
288. Ahora bien, las normas vigentes a febrero de 2021, antes de que se produjera el cierre definitivo de la cuenta de la accionante, establecen varias reglas que se indican a continuación[288].
Tabla 5. Conductas prohibidas por Meta en relación con servicios sexuales.
289. Una lectura panorámica sobre las circunstancias que llevan a la eliminación de contenidos por la violación de las normas relacionadas con la desnudez, la actividad sexual de adultos y los servicios sexuales sugiere que aquellas persiguen al menos dos objetivos: por un lado, evitar la salida de la plataforma de audiencias que puedan considerar contenidos sexualmente explícitos como un disuasor para permanecer en la red social. Esto, a su turno, obedece a la necesidad descrita en las consideraciones relacionada con la ampliación del modelo de negocios de las plataformas. Por otro lado, buscan evitar la circulación de contenidos que puedan ser potencialmente dañinos para menores de edad y para otros individuos en condiciones de explotación sexual.
290. En particular, respecto de la política sobre servicios sexuales, es claro que Meta busca evitar que Instagram se convierta en un espacio para facilitar el comercio y los encuentros sexuales de cualquier tipo. Es decir, Meta considera indeseable que su plataforma sea un puente para actividades como la pornografía y la prostitución.
291. Vistos los elementos normativos que componen las reglas de la casa de Instagram, se procederá a describir el procedimiento de moderación de contenidos aplicado por la accionada con base en estas políticas.
292. Para el momento de los hechos de este caso, y según lo indicado por Meta en el proceso, Instagram tenía distintos mecanismos para evitar la publicación de contenidos que, por una razón u otra, violan sus normas comunitarias o reglas de la casa. En una captura de pantalla anexa a la contestación, se ven las reglas generales sobre lo que Meta llama la aplicación de políticas (enforcement en inglés). Estas reglas muestran dos pasos o elementos esenciales que en su conjunto comprenden el proceso de moderación de contenidos tanto de Facebook como de Instagram: (i) detección de infracciones y (ii) adopción de medidas frente al contenido infractor. La descripción que sigue corresponde al procedimiento de moderación de contenidos vigente al momento de la eliminación de contenido y de la cuenta de la accionante.
(i) Detección de contenido infractor
293. El procedimiento de detección de contenido infractor en Instagram se compone de una combinación de revisión humana y tecnología[289]. Los procedimientos de revisión automatizada o de IA operan de varias formas en la moderación de contenidos en Instagram. Pueden eliminar directamente millones de piezas de contenido flagrantemente infractor, o pueden señalar o marcar cierto contenido como potencialmente trasgresor de las normas comunitarias para que, posteriormente, un revisor humano constate si efectivamente procedía o no la eliminación del contenido[290].
294. Según Meta, las herramientas de inteligencia artificial detectan y remueven la gran mayoría de contenido infractor antes de que alguien lo reporte[291]. Para hacerlo, el equipo de inteligencia artificial de Meta crea modelos de aprendizaje de máquina que puedan adelantar tareas como reconocer qué es una foto o comprender un texto[292]. Posteriormente, los equipos de integridad, que establecen los parámetros para definir las normas comunitarias y su aplicación, avanzan en el desarrollo de modelos más específicos que puedan hacer predicciones sobre personas y contenidos[293], que posteriormente sirven para hacer cumplir las normas de Meta. En tal sentido, señala la accionada, hay un modelo de IA que, por ejemplo, predice si una pieza de contenido es discurso de odio o contenido violento o gráfico. Un sistema separado -tecnología de enforcement- determina si tomar acciones como eliminar, degradar o remitir a revisión adicional de un humano[294].
295. Durante ese proceso, las IA se entrenan a partir de la repetición y con apoyo de seres humanos. En ese sentido, cada IA se especializa en una política particular. Por ejemplo, unas se encargan de detectar fotos en las que hay desnudos, y otras, en entender textos que podrían contener mensajes de odio. De este modo, cuando se echa a andar un nuevo mecanismo de IA, la confirmación posterior de las decisiones por seres humanos se va integrando a su conjunto de conocimientos. Así, con el tiempo -después de aprender de miles de decisiones humanas- la tecnología de vuelve más acertada[295]. En todo caso, y dado que estas políticas están cambiando constantemente, según Meta, hay procesos graduales y continuos de entrenamiento tanto a la tecnología como al equipo de revisores humanos[296]. Sobre el asunto, además, la accionada señaló que la información relacionada con una persona obtenida de búsquedas en línea (es decir, fuera de las plataformas de Meta) no forma parte de los datos de entrenamiento para las herramientas tecnológicas de moderación de contenido de Meta[297].
296. Respecto de los y las revisores humanos, en este proceso la accionada señaló que cuenta con un equipo de más de 40.000 personas dedicadas a la seguridad de la plataforma. De éstos, 15.000 se dedican específicamente a la revisión de contenido en todo el mundo por lo puede (sic) revisar los reportes en todas las zonas horarias 24 horas al día, 7 días a la semana. Los equipos de revisión de contenido trabajan en más de 70 idiomas[298]. Según la accionada, estos revisores de contenido humano son trabajadores de tiempo completo, con distintos niveles de formación profesional, que provienen de múltiples entornos sociales y culturales, y que, además, reciben un entrenamiento amplio para para garantizar que conozcan bien las políticas, los fundamentos de estas y cómo aplicarlas con precisión y otros conceptos como los derechos humanos[299].
297. El equipo humano se dedica principalmente a revisar contenidos cuya clasificación resulta difícil para las herramientas de IA, es decir, cuando la identificación de las potenciales infracciones es más difícil porque el mensaje es confuso, el lenguaje complejo o las imágenes muy dependientes del contexto[300]. Meta utiliza tres criterios de priorización para remitir contenidos a revisores humanos: (i) severidad; (ii) viralidad; (iii) probabilidad de que se trate de contenido infractor[301]. En tal sentido, hay cada vez menos seres humanos envueltos en la revisión de los contenidos potencialmente violatorios, pues su trabajo se concentra en lo que puede calificarse como casos difíciles para la máquina.
298. Como puede observarse, hay una relación casi circular entre la moderación automatizada y la moderación hecha por humanos. En efecto, la moderación hecha por IA se perfecciona en la medida en que aprende con las decisiones tomadas por humanos. Dicho perfeccionamiento, a su turno, facilita el trabajo de las personas, quienes pueden dedicarse a resolver casos más complejos. Esta circularidad ha despertado cuestionamientos hacia Meta relacionados con la posibilidad de que los sesgos discriminatorios de los moderadores humanos se incorporen a las herramientas de IA[302]. Por esta razón, desde el 2023, Meta creó un equipo multidisciplinario denominado Responsible AI (IA Responsable), que busca desarrollar directrices, herramientas y procesos para abordar las cuestiones de responsabilidad de la IA y ayudar a garantizar que estos recursos sistémicos estén ampliamente disponibles en todo Meta[303].
299. Ahora bien, los moderadores humanos pueden tener diferencias de juicio a la hora de resolver sobre la compatibilidad de un determinado contenido publicado en los servicios de Meta. Dichas discrepancias se derivan, en muchas oportunidades, de la vaguedad de las disposiciones o de su generalidad. Además, los moderadores de contenido usualmente hacen su trabajo en unas condiciones sumamente precarias, expuestos a lo peor de la naturaleza humana con una imagen o un vídeo perturbador a la vez[304].
300. En todo caso, según Meta, la empresa implementa regularmente medidas que consisten en tomar una muestra de decisiones relacionadas con alguna política en particular para evaluar qué tan consistente es su aplicación y, de ser necesario, corregir mediante los procesos de formación que se adelantan con los moderadores humanos[305]. Asimismo, afirman haber implementado un esquema de bienestar para estos trabajadores[306].
(ii) Acciones sobre contenido infractor detectado
301. Después de la detección del contenido infractor, Meta toma acciones. Ellas se guían, según esta compañía, por tres principios: remover, reducir e informar. El primero y más importante consiste en retirar los contenidos señalados como infractores de la plataforma. Cuando un contenido se elimina por violar las normas comunitarias, Meta lanza un aviso que le indica al usuario que su contenido ha sido removido por violar las normas comunitarias, usualmente indicando cuál política en particular fue infringida. Además, estos avisos suelen contener botones de reclamo que una vez accionados, en principio, permiten cuestionar la decisión de remoción[307].
302. Además de lo anterior, para el momento en que ocurrieron los hechos objeto de controversia, Meta informó contar con un sistema de strikes o faltas acumulativas, que busca sancionar la reincidencia en las infracciones[308]. Según Meta, cuando un contenido es eliminado por infringir las normas comunitarias, es probable que se aplique un strike. En todo caso, es posible que en una sola oportunidad se elimine mucho contenido y que ese acto de eliminación cuente como un strike. Esta decisión, sostiene la accionada, depende de la severidad del contenido, el contexto en el que fue compartido y cuándo fue publicado.[309]
303. La acumulación de strikes por la violación repetida de las normas comunitarias puede conducir a la aplicación de restricciones cuya severidad, en principio, aumenta gradualmente. Sin embargo, Meta aclaró que el sistema de restricciones graduales a ciertas herramientas como la capacidad de posteo o la visibilidad, aplican sólo al servicio de Facebook, pese a que en Instagram también se cuentan strikes. Es decir, al menos hasta el momento, el Centro de Transparencia de Meta sólo ofrecía claridad sobre la gradación de los strikes para el servicio de Facebook, por lo que no es posible saber si las mismas consecuencias aplicaban para Instagram, o si se trata de un sistema diferente[310].
304. En cualquier caso, Meta señaló que la recurrencia conduce a la inhabilitación de las cuentas, tanto en Facebook como en Instagram. Al respecto, la accionada indicó que después de 5 strikes la persona podría recibir restricciones para crear contenido de 30 días adicionales, o se podría remover su cuenta, dependiendo de la severidad y la frecuencia de las violaciones[311]. La inhabilitación de las cuentas también se acompaña de un mensaje y un enlace con la posibilidad de controvertir la decisión. Esto, con el fin de que las personas cuenten con una suerte de recurso para que Meta revise de nuevo la pertinencia de la inhabilitación de la cuenta.
305. Además del aviso y el enlace, la apoderada de Meta indicó lo siguiente:
Como alternativa, los usuarios pueden rellenar el formulario Se desactivó mi cuenta de Instagram en el Centro de Ayuda de Instagram. Al utilizar esta función, los usuarios deben proporcionar su nombre completo, la dirección de correo electrónico asociada a su cuenta, el nombre de usuario de su cuenta de Instagram, el número de móvil asociado a su cuenta y una descripción que explique por qué apelan la decisión de desactivar permanentemente su cuenta. Meta investigará e informará al usuario con una decisión final.[312]
306. Por último, la reducción supone limitar la visualización de ciertos contenidos o cuentas que se restringen por incurrir en varias infracciones. A su turno, el principio de información consiste en mostrar avisos a los consumidores de los servicios de Meta para que tengan claro que hay contenidos que, si bien no violan las políticas comunitarias, pueden ser perjudiciales. Por ejemplo, contenido no apto para menores de edad o imágenes sensibles o gráficas.
307. Como se indicó en el inicio de esta providencia, Meta creó en 2021 un Consejo Asesor conformado por expertos independientes en libertad de expresión y derecho digital. Este Consejo Asesor tiene dos facultades: (a) conocer de apelaciones por el ejercicio de la facultad amplia de moderación de contenidos; y (b) emitir recomendaciones generales a Meta sobre su regulación en temas puntuales. Para que una persona pueda acceder a la apelación, debe cumplir 4 requisitos: (i) tener una cuenta activa en el servicio de Instagram o de Facebook, es decir, la cuenta no puede estar inhabilitada o su acceso restringido; (ii) debe contar con una decisión final por parte de Instagram o Facebook en relación con el contenido señalado como infractor; (iii) debe tener un número de referencia de caso que indique que efectivamente Meta ya tuvo la posibilidad de revisar el caso; y (iv) debe presentar la solicitud de apelación dentro de los 15 días siguientes a la adopción de la decisión definitiva por parte de Meta.[313] Todo este proceso está disponible exclusivamente en inglés.
308. A partir de las consideraciones antes expuestas relacionadas con las normas comunitarias de Meta sobre desnudos y servicios sexuales vigentes para el momento en que se cerró la cuenta de la accionante, así como el proceso de moderación de contenidos aplicable a contenidos infractores, la Sala resolverá el caso concreto. Para ello, en los siguientes cuatro acápites, la Corte analizará si, en el caso concreto, la accionada vulneró el derecho a la libertad de expresión, el derecho al debido proceso, el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo y a la libertad de escoger oficio de la peticionaria.
309. Para estudiar la aplicación del proceso de moderación de contenidos a la cuenta de la accionante, la Corte pasará a analizar el derecho a la libertad de expresión en conjunto con el debido proceso y la igualdad. Posteriormente, estudiará la potencial vulneración de la libertad de escoger profesión u oficio y el derecho al trabajo.
(i) Derecho a la libertad de expresión, al debido proceso y a la igualdad
310. Según se indicó en las consideraciones de esta providencia, para analizar si un intermediario de redes sociales que ejerce su facultad amplia de moderación de contenidos viola o no la libertad de expresión de los usuarios a quienes sanciona, corresponde evaluar: (i) la naturaleza del contenido publicado, es decir, si se trata de un discurso prima facie protegido por la libertad de expresión; y (ii) la calidad del sujeto, o sea, si su discurso admite restricciones por la posición social que ostenta o si, por el contrario, le asiste una protección reforzada.
311. Además, respecto del debido proceso y el derecho a la igualdad es necesario establecer: (i) que haya consistencia y sensibilidad contextual en la aplicación de las reglas comunitarias, es decir, que las normas se apliquen de forma uniforme a contenidos similares; (ii) que no haya una aplicación discriminatoria o contraria al derecho a la igualdad de las reglas comunitarias; (iii) que las normas de la casa se apliquen en maximización del derecho a la libertad de expresión cuando se trate de contenido potencialmente objetable pero no prohibido; (iv) que haya transparencia sobre las reglas comunitarias infringidas, los procesos de reclamación e impugnación de las decisiones, así como una comunicación formal, sencilla y accesible que redunde en una respuesta de fondo sobre las reclamaciones elevadas a los operadores de las redes sociales; y (v) que las sanciones sean advertidas de antemano a los usuarios, con detalle de las consecuencias que su aplicación puede acarrear.
312. En este contexto, la Corte desarrollará su análisis del siguiente modo. En primer lugar, valorará la naturaleza del contenido publicado por la accionante. En segundo lugar, se desarrollará el test tripartito de libertad de expresión sobre las restricciones impuestas a la accionante en Instagram. En tercer lugar, se evaluará si en dicho contexto se cumplieron o no las garantías del debido proceso y del derecho a la igualdad y no discriminación.
(ii) Naturaleza del contenido publicado por la accionante
313. En el estudio de posibles violaciones al derecho a la libertad de expresión, esta Corte señala que como punto de partida corresponde constatar quién comunica, respecto de quién se comunica y la forma en la que se comunica.
314. Quién comunica. Según la accionante, desde los 17 años se dedicó al modelaje en lo que denomina la industria mainstream, es decir, en la publicidad de productos de distinta índole en el mercado comercial regular. Desde 2009 y hasta el 2011, desarrolló actividades de pornografía, circunstancia que, como indica, la ha hecho ampliamente conocida a nivel nacional e internacional. Luego de este lapso, la actora señaló que participó sólo ocasionalmente en dichas producciones.
315. El 14 de febrero de 2014, la peticionaria abrió su cuenta de Instagram con el dominio @esperanzagomez. De acuerdo con lo que reseñó en su presentación ante la Corte Constitucional en la sesión técnica de noviembre de 2022, la creación de esta cuenta obedeció a su deseo de generar ingresos distintos a los que percibía por desarrollar actividades de pornografía[314].
316. Respecto de quién se comunica. En este caso, a diferencia de otros en los que se discute la posible vulneración de los derechos al buen nombre o a la honra de terceras personas sobre quienes versa el discurso, Esperanza Gómez Silva publicaba contenido sobre ella misma.
317. En efecto, en la sesión técnica celebrada en noviembre de 2022, la demandante señaló que, aunque al principio no tenía mucha experiencia en el manejo de redes sociales de este estilo, notó que varias mujeres compartían contenido, principalmente fotografías sobre su vida cotidiana, su estilo de vida, sus hábitos alimenticios y de cuidado personal, así como sus elecciones de indumentaria y rutinas de ejercicio[315]. Así, según informó a la Corte, decidió empezar a compartir este tipo de contenidos también. Al respecto, comentó que compartía imágenes sobre su vida cotidiana como cocinar, rutinas de entrenamiento y estilo de vida saludable, paseos con su perra, visitas a la playa y, ocasionalmente, contenidos sensuales en lencería, ropa interior o vestidos de baño.
318. El contenido compartido por la accionante estaba dirigido a otros usuarios de Instagram que la seguían en la plataforma, es decir, poco más de 5 millones de personas. En esa medida, los mensajes, fotografías y videos compartidos por la demandante estaban destinados a un público que los consideraba entretenidos o interesantes. Es esa comunidad en sí misma lo que hizo a la accionante atractiva para agencias y empresas que quisieron pautar sobre productos y servicios a través de su cuenta. La Corte entiende que la pérdida de su capacidad para interactuar frente a esa audiencia por la eliminación de su cuenta @esperanzagomez es lo que motivó la presentación de la tutela.
319. La forma en la que se comunica. La accionante insistió en este proceso que nunca compartió contenido sexualmente explícito o en el que apareciera completamente desnuda, en cumplimiento de lo dispuesto por las reglas de uso de Instagram. Sin embargo, indicó que sí publicó fotos sensuales, similares a las que comparten otras personas en dicha red. Esas fotografías, indicó la accionante en el proceso, le ayudaron a ganar más notoriedad en la red social y a conseguir más seguidores. A raíz de ello, empezó a ser contactada por importantes empresas para promocionar productos, entre ellas Netflix, Rappi, marcas de ropa interior y lencería y clínicas estéticas[316].
320. En su acción de tutela, la accionante aportó varias imágenes que, según afirma, fueron eliminadas en diferentes momentos durante el año 2021, cuando comenzó lo que califica como una persecución y un acoso en su contra en Instagram[317], por haberse dedicado offline a la pornografía. Como las fotos hacen parte del acervo probatorio, la Corte las describirá a continuación con el propósito de dilucidar su contenido.
321. En una foto aportada por la accionante, se la ve en compañía de otra mujer. Ambas están vestidas con ropa de lencería. En la imagen, la accionante mira hacia la cámara sonriente mientras que su compañera mira hacia abajo. Las mujeres están cerca y la señora Gómez tiene su mano sobre el abdomen de su acompañante. En la imagen se logran ver de perfil los glúteos de ambas mujeres. En otras tres fotos, se ve sólo a la accionante en ropa interior en su baño y cubriendo sus pechos con las manos, o tomando el sol con sus pechos cubiertos con lo que parece un pedazo de tela y pantalones cortos.
322. Además, en su pronunciamiento sobre la tutela, Meta compartió otras capturas de pantalla sobre publicaciones de la señora Gómez Silva que calificó como sexualmente explícitas o sugestivas[318]. Al estudiar el contenido de estas imágenes, la Corte encuentra lo siguiente:
· En ninguna de las imágenes se ven los genitales de la accionante ni se observa un desarrollo de actividades sexuales. En unas imágenes, la accionante aparece en un baño cubierta con una toalla y haciendo diferentes poses, y en otra con una bata.
· Al publicar las fotos, la señora Gómez Silva acompañó algunas de ellas con un texto que señalaba que, si ya la conocen, saben dónde encontrarla. La accionante también incluyó el hashtag #humpingday, una expresión coloquial en inglés que, en general, hace referencia al día miércoles o del medio de la semana, pero que, en algunos contextos, también puede entenderse como día de sexo[319].
· En una de las imágenes, la señora Gómez Silva citó la canción Noche de Sexo de los artistas de reguetón Wisin & Yandel.
323. Según Meta, en estas fotos la señora Gómez Silva invita a los usuarios a mantener conversaciones sexuales en directo, lo cual constituye una oferta de servicio sexual[320]. En efecto, la compañía sostuvo lo siguiente acerca de las leyendas con las que la accionante acompañó las fotos: (i) la cita de la canción de reguetón, para Meta constituye lenguaje sexualmente explícito[321], y (ii) las demás fotos y, en particular, la mención de que ya saben dónde encontrarla implícitamente sugiere que los usuarios saben cómo contactarla, lo cual constituye una oferta de servicios sexuales[322].
324. Contrario a lo señalado por Meta, la Corte en este caso concluye que, si bien las imágenes aportadas por las partes pueden ser sugerentes, en ninguna de ellas se ven los genitales de la accionante ni muestran actividades sexuales. Tampoco hay leyendas o comentarios de la accionante en las que invite a participar en actividades sexuales o a promocionar servicios sexuales de ningún tipo fuera de la plataforma. Para la Corte, incluso si al hashtag incluido en algunas fotos se le atribuyera un tono sexual, no sería razonable concluir que, por ese solo motivo, en las imágenes se mostraba una actividad sexual o se ofrecían servicios sexuales. Finalmente, en el proceso no se allegó ninguna imagen en la que la accionante promoviera actividades de pornografía o cualquier otra actividad sexual pagada con ella o con otra persona, o que remitiera a otros portales web para tercerizar servicios sexuales.
325. Las imágenes a las que tuvo acceso la Corte parecen ser, en principio, compatibles con las normas de desnudez y prohibición de ofrecer servicios sexuales entre adultos de Meta por las razones ya expuestas. Por lo tanto, en clave constitucional, la Corte considera que el contenido publicado por la accionante es un discurso que no es prohibido y, por lo tanto, hace parte del discurso protegido por la libertad de expresión, aunque pueda parecer chocante por su tono sensual y erótico[323]. Por lo tanto, estos contenidos para ser limitados, deben ser objeto de restricciones razonables y respetuosas de los estándares de derechos humanos[324].
326. Si bien es legítimo que una plataforma, en función de la imagen que desea proyectar y de los públicos a los que quiere dirigirse, restrinja la difusión de ciertos contenidos de carácter sexual, ello no autoriza a concluir que todas las mujeres que han trabajado en la pornografía deban ser, por ese solo hecho, excluidas de manera generalizada de dichos espacios. El hecho de que una persona desarrolle fuera de las redes sociales actividades vinculadas con la pornografía no implica que todas sus publicaciones, incluidas aquellas relacionadas con la difusión de su propia imagen, deban presumirse automáticamente como pornográficas o constitutivas de ofertas de servicios sexuales. Sostener lo contrario no solo desconocería la pluralidad de dimensiones que integran la vida de estas personas, sino que además contribuye a reforzar estereotipos y estigmas que históricamente han recaído sobre las mujeres que han ejercido, o ejercen, actividades de pornografía.
327. Eso no quiere decir, como ya se expresó, que la Corte desconozca que, en ciertos casos, personas inescrupulosas puedan usar una plataforma, incluso cumpliendo sus reglas de uso, para inducir a otros a acudir a otros espacios, o propiciar hechos delictivos, incluyendo de explotación sexual. Pero lo que se insiste es que no se puede presumir que, por el hecho de que una persona realice o haya realizado actividades relacionadas con la pornografía, necesariamente todas sus publicaciones estén dirigidas a inducir a otros a esta actividad o propiciar actividades al margen de la ley.
328. A la luz de estas consideraciones, y sobre el contenido de lo publicado por la señora Esperanza Gómez, según el acervo probatorio con el que cuenta la Corte, se concluye que la accionante: (i) si bien publicó un contenido que para ciertos públicos podría considerarse inapropiado, como por ejemplo los menores de edad, en todo caso no es un discurso que carezca de total protección a la luz de los estándares de la libertad de expresión; (ii) de dichas imágenes no se puede concluir que sea evidente un propósito de utilizar la cuenta de Instagram como un espacio para facilitar encuentros sexuales por fuera de la plataforma, promover la pornografía o incitar a la explotación sexual.
329. Por lo anterior, lo que corresponde es adelantar el test tripartito de libertad de expresión, para determinar si con el cierre de la cuenta se violó o no dicho derecho.
(iii) Aplicación del test tripartito
330. Como se indicó en las consideraciones generales, cuando existe una restricción de la libertad de expresión sobre un discurso que no está prohibido, es necesario establecer la compatibilidad de la restricción con la protección constitucional de ese derecho. Ese estudio se debe hacer a partir de la aplicación del test tripartito, que exige establecer si la medida (i) fue legal, es decir, previa, clara y concreta; (ii) perseguía un fin legítimo; (iii) fue idónea, necesaria y estrictamente proporcional. En este caso, la restricción a la libertad de expresión que se estudia es la eliminación del contenido y el cierre de la cuenta de Instagram de Esperanza Gómez Silva, la cual, como se estableció en la sección inmediatamente anterior, no contenía un discurso que, en principio, debiera considerarse prohibido.
331. Legalidad. El estudio de legalidad, propio del test tripartito de las restricciones a la libertad de expresión, enfrenta un serio desafío conceptual cuando se trata de la moderación de contenidos por parte de plataformas de Internet[325]. Para empezar, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional, el principio de legalidad implica dos grandes garantías. La primera es que la fuente de la restricción sea la ley que, según la Corte IDH, debe ser dictada por el Congreso de la República.
332. Es importante hacer notar, que frente a la moderación de contenidos sería imposible de desarrollar el principio de legalidad con base en esta definición, que fue establecida sin tener el contexto del Internet en la mira. En efecto, el carácter transnacional y prácticamente global de la Internet desvanece las fronteras nacionales, al tiempo que la multiplicidad de contenidos que se difunden segundo a segundo, conduce al concepto de gobernanza en la red.
333. La necesidad de que las redes sean espacios seguros, la posibilidad de identificar noticias falsas, en especial, en tiempo electoral, los fenómenos de violencia a gran escala que se cuelan en los intersticios de la comunicación en redes, el matoneo, la inducción de autolesiones y la trata y uso sexual de niñas, niños y adolescentes son motivos suficientes para comprender esta necesidad. Sin embargo, la libertad de expresión es un derecho de especial fuerza normativa y la limitación de contenidos puede afectarlo con especial intensidad.
334. Una de las consecuencias de este concepto, además de la necesidad de que la construcción de una Internet segura sea un compromiso de diversos actores, implica también admitir que las plataformas ejercen, por su propia naturaleza un poder normativo sobre los usuarios, reflejado, en especial en las condiciones de uso y las reglas comunitarios, y en que la suscripción a una plataforma corresponde con la lógica de un contrato de adhesión.
335. Como este poder ya se ejerce y resulta imprescindible al menos en algunos de los ámbitos descritos, lo cierto es que el test tripartito, por lo menos por ahora, debe adecuarse a la manera en que funcionan las plataformas, siempre en el marco de la interpretación evolutiva de los tratados de derechos humanos. Cuando la moderación de contenido reproduce de manera precisa prohibiciones del derecho internacional de los derechos humanos, como la de difundir discursos de odio susceptibles de ser considerados delitos en la legislación interna de un Estado, resulta comprensible que la norma comunitaria se considere válida y que la propia plataforma adelante el procedimiento.
336. A medida que las reglas se extienden más allá de este tipo de materias, la situación se hace más compleja. La moderación podría servirse de un control judicial posterior o ser adoptada por un juez a instancias de la red, y, a su vez, otros principios del test tripartito, como la proporcionalidad, podrían alcanzar mayor relevancia. Esto significa que, si una potencial restricción a la expresión surge de las normas comunitarias, que no están amparadas por el principio democrático y la facultad de configuración del derecho del legislador, entonces el examen de su aplicación en sede judicial debería ser especialmente cuidadoso.
337. De acuerdo con el informe sobre esta materia de la Relatoría de Libertad de Expresión de la OEA, de 2024, debe exigirse especial precisión no solo en el contenido de este tipo de reglas, sino también en su aplicación, y las medidas de mayor intensidad deberían ser excepcionales. El estudio de legalidad exige entonces que las reglas definidas por las plataformas sean precisas, claras y que sean informadas previamente y accesibles, lo que implica que no se encuentren dispersas en diversos micrositios.
338. En este caso, al respecto es pertinente mencionar que, según el material probatorio aportado por las partes, a la accionante se le informó a través de varios avisos que su contenido sería eliminado por violar las políticas de desnudos y de servicios sexuales. En los avisos que conoció la Corte, se observa que, además del nombre de la política infringida, hay un botón de reclamo. Sin embargo, no hay más detalles en los avisos sobre el proceso para reclamar por las eliminaciones.
339. La Corte encuentra que las normas sobre desnudos y servicios sexuales entre adultos estaban publicadas en los sitios web y aplicaciones de Meta al momento de la eliminación de la cuenta, aunque con limitaciones de acceso pues no estaban incorporadas en el cuerpo de las Normas Comunitarias de Instagram, sino en otros sitios a los que se accede haciendo clic sobre los enlaces correspondientes. Lo mismo ocurre con las sanciones aplicables, que se describen de forma genérica en las Condiciones de Uso y en las Normas Comunitarias, pero cuya descripción más detallada se encuentra en múltiples enlaces agrupados en la sección sobre aplicación de políticas del Centro de Transparencia de Meta. Además, varias de estas normas están disponibles exclusivamente en inglés.
340. Frente al contenido de las Normas Comunitarias de Instagram y las políticas sobre desnudez adulta y servicios sexuales entre adultos, a primera vista parecen restricciones razonables a la libertad de expresión porque, entre otras, no se valen de categorías sospechosas de discriminación para definir qué conductas están o no permitidas en la plataforma. Tampoco establecen criterios de imposible cumplimiento para las personas usuarias y, además, contemplan excepciones a ejercicios de la libertad de expresión que gozan de especial protección, como imágenes sobre lactancia materna, prevención de cáncer de seno, expresiones artísticas o de protesta.
341. Sin embargo, hay algunas disposiciones vagas que pueden conducir al desconocimiento de derechos fundamentales. Al respecto, el punto cuarto de la Política se refiere al contenido que implícita o indirectamente ofrezca o solicite sexo con base en dos criterios concurrentes: (i) ofrecer y pedir sexo, imágenes sexuales, conversaciones por chat sobre sexo, entre otras; (ii) elementos sugerentes, como emojis que en dado contexto son sexualmente sugerentes o jerga regional sexualizada, menciones o representaciones sexualizadas, o poses[326].
342. La imposición de sanciones por el uso de elementos como los emojis sugerentes, la jerga regional sexualizada o las poses puede resultar insensible con ciertos entornos culturales en los que este tipo de cuestiones hacen parte de las conversaciones cotidianas de las personas. Además, puede profundizar el estigma sobre mujeres y minorías sexuales, a quiénes se suele aplicar un rasero mucho más estricto en esta materia. Debido a que se trata de un servicio de alcance global usado en contextos culturalmente diversos, como señalan los organismos de derechos humanos referidos en las consideraciones, es necesario que además de consistencia y transparencia, los intermediarios apliquen sus normas comunitarias o reglas de la casa de forma sensible al contexto.
343. En este caso, para la Corte, las políticas sobre desnudos y servicios sexuales adultos fueron preexistentes a la aplicación de las sanciones e imponen restricciones en principio legítimas. Sin embargo, estuvieron lejos de ser claras en la medida en que el aviso mostrado a la accionante sólo menciona la política general con base en la cual se borró su contenido (desnudez o servicios sexuales), pero no el punto concreto de la política presuntamente desconocido. Por otra parte, como se indicó, el detalle de la política no se encuentra en las Condiciones de Uso o en las Normas Comunitarias de Instagram, sino en el Centro de Transparencia y, para el momento en que se aplicaron las sanciones contra la accionante, estaban exclusivamente en idioma inglés. Es decir, no hace parte del contrato que suscribió la accionante a la hora de acceder a la red social o al menos no en su redacción principal, sino en sitios externos de complejo acceso. En suma, la norma es preexistente a los hechos e integra las denominadas normas comunitarias, pero se encuentra dispersa en distintos lugares de la plataforma y es relativamente indeterminada.
344. Ahora bien, esta es una dimensión del análisis relevante en lo que tiene que ver con la aplicación de una política de moderación de contenidos. La conclusión demuestra que se trata de un fundamento normativo comprensible, pero con problemas de legalidad, aún después de adecuar el concepto de la gobernanza en Internet. La otra dimensión consiste en determinar si el ejercicio de adecuación de los hechos en esta norma (relativamente vaga) fue razonable o no. Es decir, habla sobre la dimensión fáctica del asunto, pero se refleja en especial en el debido proceso.
345. Fin legítimo. La política sobre servicios sexuales entre adultos de Meta busca: (i) impedir la circulación de contenidos que faciliten, fomenten o coordinen encuentros o servicios comerciales entre adultos; (ii) evitar actividades que faciliten la trata, la coacción y los actos sexuales no consentidos; (iii) ampliar su base de usuarios a nivel mundial y a quienes el lenguaje sexualmente explícito les parezca un elemento disuasor. Por su parte, la política sobre desnudos, tiene como finalidades también (i) ampliar la base de usuarios de la plataforma; (ii) y evitar que se comparta contenido no consentido o de menores. Estos fines son legítimos y compatibles con la Constitución y los estándares de derechos humanos, pues encuentran justificación en la supremacía de derechos como el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la libertad e integridad personal, y la libertad de empresa.
346. La Corte considera que el establecimiento de las políticas mencionadas constituye un mecanismo idóneo para alcanzar estos fines, sobre todo al considerar la escala y dimensiones de lo que se publica en redes sociales como Instagram cada minuto. Sin embargo, en el caso concreto, la eliminación de los contenidos publicados por la accionante no satisfaría ninguno de los fines que persiguen las políticas de desnudos y prohibición de oferta de servicios sexuales entre adultos. En efecto, no es claro cómo la eliminación sistemática de sus contenidos y de su cuenta permitía evitar el uso de la plataforma para intercambios sexuales, facilitar la coacción sexual de otras personas o tercerizar servicios sexuales offline.
347. En efecto, el material fotográfico compartido por las partes, que corresponde a contenidos publicados con posterioridad a la eliminación de la cuenta @esperanzagomez, si bien puede ser calificado como sensual, erótico o sugerente, no podría razonablemente calificarse como un ofrecimiento de servicios sexuales entre adultos o como desnudos del tipo que sanciona Instagram.
348. Idoneidad y necesidad. Dado que no es claro cómo la eliminación de contenidos y de la cuenta de la accionante se articulaba con los fines legítimos que subyacen a las políticas sobre desnudos y servicios sexuales, tampoco es claro por qué la medida de eliminación era la más adecuada para cumplir dichos fines; en tanto que la medida de inhabilitación y posterior eliminación de la cuenta @esperanzagomez, era la medida disponible más gravosa para sancionar el contenido presuntamente infractor de la accionante.
349. Al respecto, cabe señalar que si bien la eliminación de contenidos es en abstracto apta para impedir el uso de la plataforma para tranzar con actividades sexuales -consentidas o no-, en el caso concreto no fue idónea. En efecto, las pruebas gráficas aportadas por las partes no muestran un contenido que de manera manifiesta viole las condiciones generales de permanencia en la red social Instagram y las condiciones específicas, es decir, las normas sobre desnudos y servicios sexuales.
350. En ese sentido, la Corte considera que en el caso concreto la aplicación de las sanciones señaladas no resultó idónea para proteger los fines legítimos de limitar la circulación de los desnudos y de actividades de servicios sexuales entre adultos, pues, aunque el contenido de la señora Gómez pueda ser leído como sugestivo por algunas audiencias, nada de lo que pudo conocer la Corte contiene desnudos prohibidos u ofrecimientos de servicios sexuales entre adultos. Meta tampoco ha aportado información o pruebas de la existencia de tales contenidos.
351. Ahora bien, para analizar la proporcionalidad de la medida, la Corte pasará a aplicar las reglas sobre debido proceso y derecho a la igualdad y no discriminación.
352. Meta alegó que Esperanza Gómez Silva violó las normas comunitarias de Instagram en al menos 31 oportunidades antes de que su cuenta @esperanzagomez fuera suspendida y después eliminada definitivamente de sus servidores. Según la compañía, la señora Gómez publicó contenidos que infringen su política de servicios sexuales adultos y de desnudos.
353. La Corte no cuenta con los elementos de convicción que permitan comprender con absoluta claridad cuáles fueron esas 31 infracciones, la política concreta con base en las que se decidió su eliminación, ni el trámite que se adelantó frente a las mismas. Este material probatorio fue solicitado en varias oportunidades por la Corte Constitucional sin éxito, pues como manifestó Meta en su respuesta al auto de pruebas de 29 de mayo de 2023, no puede proporcionar copias de las 31 violaciones porque la cuenta fue eliminada permanentemente hace más de dos años de acuerdo con las políticas de retención de datos de Meta, previstas en sus Condiciones de Uso y Política de Privacidad de Instagram[327].
354. En todo caso, en respuesta al auto de pruebas de 9 de octubre de 2023, Meta proporcionó dos capturas de pantalla del equipo de moderación de contenidos. En la primera, se observa una solicitud de revisión sobre 20 eliminaciones de contenido publicado por la accionante calificadas como prostitución, servicio sexual y desnudez, con fecha 14 de diciembre de 2021. En la segunda, se observa una conversación en la que se afirma que el contenido calificado como prostitución no constituía una infracción y que los demás sí[328].
355. La situación probatoria, incluida la ausencia de pruebas que deberían estar en cabeza de la accionada debido a su indiscutible posición privilegiada para el manejo de la información en Instagram, es la siguiente: mientras la accionante ha aportado distintos elementos para comprender que su contenido no podría ser calificado de manera razonable como un desnudo ni como una oferta de servicios sexuales entre adultos (en los términos de las políticas de Meta), Meta no ha aportado ninguna prueba en sentido contrario.
356. Como la acción de tutela se rige por el principio de informalidad, y el silencio de la parte accionada fortalece el relato de la parte accionante, la Corte concluye que, en realidad, no existían contenidos que pudieran conducir a la eliminación de la cuenta. Se llega a esta conclusión, al menos, a partir de las pruebas con las que dispone la Sala y de la ausencia de elementos de convicción que caracteriza la respuesta de Meta, a pesar de que en sus intervenciones ha dicho que tiene política de conservación de los datos para los fines necesarios.
357. Así las cosas, la Corte debe concluir que se violó también el debido proceso de Esperanza Gómez Silva. Resta entonces analizar si las decisiones de Meta desconocieron el principio de igualdad y la prohibición de discriminación.
(v) Igualdad y prohibición de discriminación
358. Como ya se indicó, la accionante señaló que hizo más de 20 reclamaciones a Instagram para que le explicaran porqué desactivaron su cuenta y para solicitar su desbloqueo. Aunque la peticionaria no aportó prueba de esas 20 reclamaciones, sí hay pruebas de que en varias oportunidades elevó estas peticiones sin obtener respuestas de fondo[329].
359. Por otra parte, la accionante señaló que fue discriminada por Meta, principalmente por dos razones. Primero, porque eliminó contenidos suyos similares a los de otras influenciadoras. Segundo, porque, aunque sus contenidos no infringieron las políticas de desnudos y ofrecimiento de servicios sexuales, se la calificó como trabajadora sexual. Meta se opuso y señaló que aplica sus reglas a todas las personas infractoras sin discriminación.
360. Aunque las normas de derecho internacional e interno sobre los límites de la moderación de contenido están en construcción, en las consideraciones de esta sentencia quedó claro que los organismos de derechos humanos consideran que hay al menos cuatro garantías esenciales que se desprenden del régimen internacional de los derechos humanos frente a la moderación de contenidos: (i) transparencia tanto sobre las reglas como en el procedimiento y sanciones aplicables al contenido infractor; (ii) sensibilidad contextual en la aplicación de las reglas; (iii) consistencia y proporcionalidad en la aplicación de las consecuencias de publicar un contenido considerado como infractor; y (iv) maximización de la libertad de expresión. En lo que sigue se estudian estos cuatro elementos.
361. Transparencia: en el análisis sobre legalidad en aplicación del test tripartito se advirtieron varios problemas de transparencia. Por un lado, las reglas específicas sobre desnudos y servicios sexuales entre adultos no se encuentran detalladas en las Normas Comunitarias ni en las Condiciones de Uso de Meta, sino en sitios web diferentes a los que se accede a través de enlaces, esos sí contenidos en las reglas de la casa de Meta. Además, para el momento en que sucedieron los hechos, estas reglas se encontraban disponibles mayoritariamente en inglés. Por otro lado, ni las Normas Comunitarias ni las Condiciones de Uso explican en detalle cómo funciona el procedimiento de moderación de contenidos o las sanciones aplicables al contenido que se considera infractor.
362. Al respecto, cabe mencionar que toda la descripción del procedimiento que se hizo en esta providencia correspondió a una reconstrucción hecha por el despacho sustanciador a partir de las respuestas de la accionada y de la consulta a distintos sitios web del Centro de Transparencia y de Instagram. Es decir, el procedimiento detallado no se encuentra disponible para los usuarios dentro de la plataforma en lugares visibles y accesibles y tampoco en los avisos que anuncian la eliminación de contenidos o de cuentas.
363. Para la Corte resulta particularmente opaco el sistema de faltas o strikes, pues los usuarios no tienen certeza de si el mismo sistema tarifado de Facebook se aplica o no. Además, aunque Instagram emite mensajes que anuncian la infracción, el motivo y la posibilidad de impugnar la decisión, no señala si se aplicó un strike, cuántos tiene la persona en su registro y cuántos le faltan para que su cuenta sea objeto de mayores restricciones.
364. Además, Meta tampoco anuncia cuando impone medidas sancionatorias distintas a la eliminación del contenido, como ocurre con la práctica del shadowbanning. Justo por estos cuestionamientos, Meta abrió el Centro de Transparencia para centralizar allí explicaciones sobre el contenido y aplicación de sus políticas. Sin embargo, continúa siendo una herramienta poco accesible para todos los públicos, laberíntica y sin un orden particular que indique tanto el paso a paso del procedimiento como los mecanismos que tienen las personas para saber si se les aplican strikes y cómo ello afecta su participación en la red social.
365. Por otra parte, la Corte no puede saber con precisión quiénes moderaron el contenido de la accionante ni cómo estaba entrenada específicamente la herramienta de IA que tomó la decisión de borrar sus fotos y videos. Estos vacíos en la información muestran problemas de transparencia, pues debería al menos quedar un registro de quiénes, en qué condiciones y porqué razones curan contenidos y deciden eliminar cuentas.
366. Es claro para la Corte que, dado el volumen de información que circula en una plataforma digital y el nivel de sofisticación alcanzado por los módulos de IA, estos son imprescindibles para la moderación de contenidos. Pero también es consciente este Tribunal de los desafíos que supone su utilización. Entre estos se cuentan: (i) la posibilidad de que reciban los sesgos en el aprendizaje de los operarios humanos y los programadores; (ii) las dificultades para que sean sensibles al contexto; y (iii) la imposibilidad de conocer todo el proceso de aprendizaje, pues, precisamente, las redes neuronales y el machine learning implican procedimientos que no son accesibles en su integridad para el ser humano. En consecuencia, si las plataformas acuden al poder de procesamiento de estas herramientas, es también imprescindible, en clave de derechos humanos, la intervención de los seres humanos para las decisiones más complejas.
367. En este contexto, la Corte considera que el sistema de eliminación de contenidos y eventual inhabilitación de cuentas de Meta debe ser mucho más transparente. En el caso concreto, y por las razones expuestas, la Corte encuentra que Meta desconoció la garantía de transparencia que se desprende de las reglas del debido proceso aplicables a la moderación de contenidos. No solo las reglas no están claras, sino que tampoco es claro cómo se realizó la moderación de contenidos, y si existió un sistema de control o verificación humana previa la eliminación de la cuenta de la actora.
368. Sensibilidad contextual: dado que la Corte no pudo acceder a la información sobre quiénes o qué herramientas moderaron los contenidos de la accionante, tampoco pudo conocer específicamente qué tipo de formación tuvieron los moderadores humanos o el proceso de aprendizaje de máquina que entrenó a las IAs involucradas en estas decisiones. En efecto, la Corte sólo tuvo acceso a una descripción genérica sobre el entrenamiento de moderadores humanos y artificiales, sin especificaciones para el caso concreto.
369. Sin embargo, al estudiar las fotografías compartidas por la accionante, la Corte infiere que hay una aplicación descontextualizada de las reglas de Meta, especialmente de las relativas al ofrecimiento de servicios sexuales. Por ejemplo, al calificar citas a canciones de reguetón en la descripción de fotos como un lenguaje sexualmente explícito se hace evidente una aplicación insensible al contexto, y se materializa el riesgo de las normas especialmente vagas, como aquellas que hablan de ofertas sexuales o actividades sexuales implícitas.
370. Sobre este punto, nótese que, en el 2021, la lista de canciones más escuchada de la plataforma de música Spotify fue Mansión Reggaetón. Según la aplicación, 3,6 millones de los oyentes de este género musical son latinoamericanos[330]. Estas cifras apenas logran ilustrar el fenómeno cultural del reguetón, que, como un género de origen latino no sólo es escuchado por millones de personas, sino que hace parte de las costumbres y del día a día de las personas que habitan la región, Colombia incluida. El reguetón, hoy en día, ha trascendido las fronteras de Latinoamérica, pero, aun así, es más popular en los países de la región.
371. Las letras del reguetón son conocidas por su contenido sexualmente explícito y por eso han sido objeto de amplios debates sociales, sobre todo porque en muchas oportunidades se cosifica a las mujeres como objetos sexuales. Sin embargo, de allí no puede seguirse que la utilización de una canción de reguetón, con líricas sexualmente explícitas, equivalga a la oferta de servicios sexuales[331]. Para ponerlo en otros términos, la Corte considera que eliminar contenidos de una persona por hacer referencia a canciones de este género no puede ser considerado per se como el ofrecimiento de un servicio sexual, especialmente porque en la vida cotidiana de muchas personas latinoamericanas es común traer a colación letras de canciones de este género. Así, lo que sugiere esta discusión, es que hubo una aplicación descontextualizada de las normas comunitarias.
372. Consistencia y proporcionalidad: Meta aseguró en todas sus comunicaciones a este Tribunal que la compañía aplica de manera consistente sus políticas a todos los usuarios, es decir, sin basarse en su raza, su origen nacional, o cualquier otra razón potencialmente discriminatoria. En particular, señaló que ni el género ni la conducta offline de la accionante sirvieron de sustento a su decisión de cerrar definitivamente su cuenta. Este argumento surgió en respuesta al alegato de la accionante en el que señaló que Meta la discriminó por ser mujer, y por ser alguien conocido por haber realizado actividades de pornografía fuera de línea.
373. Nótese que la afectación al derecho a la igualdad y a no ser discriminada fue el mayor reproche que realizó la accionante a las actuaciones de Meta, en sus diferentes intervenciones a lo largo del proceso. Durante la sesión técnica de noviembre de 2022, la accionante afirmó que Instagram decide encasillarme en la pornografía y Esperanza Gómez no es sólo pornografía. Aseveró también que, aunque no desconoce que es reconocida por sus actividades de pornografía, no quiere ser identificada sólo en ese aspecto de su vida.
374. Para la peticionaria, que la mayoría de los contenidos eliminados de su cuenta se califiquen como servicios sexuales para adultos revela el sesgo discriminatorio en su contra, pues muchas de sus imágenes no son muy diferentes de las que publican otras mujeres en Instagram. Así, insiste, lo diferencial es el hecho de ser Esperanza Gómez. En efecto, la accionante compartió varias capturas de pantalla de otras usuarias de Instagram en las que se ven publicaciones con vestidos de baño y en ropa interior, en poses sexualmente provocativas o sensuales, incluso mucho más sugestivas que las suministradas en este proceso de la accionante, que no fueron eliminadas por la plataforma.
375. Para la demandante, entonces, la eliminación de sus contenidos la encasilla en una identidad unidimensional que la despoja de su complejidad. Este descontento lo dejó ver en las siguientes afirmaciones:
Yo no sólo soy actriz porno. Compartía mi vida cotidiana en muchos aspectos. Me contrataban para ser la imagen de muchas marcas, para hacer publicidad de productos [ ] Decide Instagram que no que Esperanza Gómez saca una fotografía en lencería...en una modelo tradicional una foto en lencería no es pornográfica, pero una foto de lencería de Esperanza Gómez la convierte Instagram y los seguidores que no se sienten de acuerdo con lo que yo normalmente expreso entonces viene esta plataforma y me quiere seguir encasillando en solamente pornografía [ ] Esperanza Gómez se come un banano y es pornografía. Esperanza Gómez sale en ropa interior y es pornografía [332]
376. Con base en lo anterior, procede la Corte a analizar si la aplicación de las normas comunitarias de Meta fue consistente, es decir, si respondió a los parámetros del principio de igualdad y no discriminación. Para ello, aplicará, como es usual, el juicio integrado de igualdad. Según la jurisprudencia de esta Corte, este juicio requiere: (i) establecer un criterio de comparación o patrón de igualdad, es decir, determinar si se trata de supuestos susceptibles de ser comparados; (ii) definir desde una perspectiva fáctica y jurídica si hubo un trato desigual entre iguales o igual entre distintos; y (iii) establecer la justificación constitucional del tratamiento distinto[333].
377. La jurisprudencia señala que cuando se aprecia que la medida introduce una diferenciación entre personas que afecta el goce de derechos constitucionales fundamentales, o cuando está de por medio un criterio sospechoso de discriminación, procede la aplicación del test en su intensidad estricta[334]. Este tipo de examen supone determinar si el fin que justifica la medida es imperioso, si la medida es necesaria para alcanzar ese fin y si no resulta desproporcionada en sentido estricto[335].
378. Para establecer un patrón de comparación, la Corte procederá a describir el contenido de las cuentas aportadas por la accionante en este proceso (anexo 1 de su escrito de tutela), las cuales se encuentran actualmente abiertas en la red social Instagram. Con el propósito de preservar la identidad de sus titulares, la Corte empleará seudónimos, de modo que se referirá a las cuatro influenciadoras como Laura, Paola, Catalina y Paloma.
Tabla 6. Contenido de las cuentas que la accionante pidió comparar con la suya.
379. En esta providencia se describieron varias de las imágenes aportadas por la accionante y que, según afirma, motivaron el cierre de su cuenta. En algunas aparece en lencería, sin mostrar pechos ni genitales, aunque en varias sí se ven sus glúteos. Otras la muestran en ropa deportiva y de perfil. En una fotografía se encuentra en un baño cubriendo sus pechos con el brazo y vistiendo ropa interior que cubre sus genitales. La imagen más sugestiva es aquella en la que porta un disfraz de lencería con orejas de conejo, guantes negros hasta el antebrazo y se cubre los pechos con las manos; tampoco allí se exhiben sus genitales.
380. La Corte considera ilustrativo el ejercicio de comparación que propuso la accionante frente a otras influenciadoras de Instagram. En efecto, como se observa en la Tabla 6, el material compartido por ella es equiparable al que publicaron otras influenciadoras e incluso es menos explícito que el de Laura y Catalina. Existe, entonces, un patrón claro de comparación: la publicación de fotos en ropa interior o lencería.
381. Ahora bien, desde el punto de vista fáctico y jurídico, la Corte encuentra un trato diferenciado entre el que recibió la accionante y las demás influenciadoras. Como lo reconoció Meta Platforms, Inc., antes de remover la cuenta @esperanzagomez había eliminado al menos 31 publicaciones de la accionante por supuestas infracciones a sus reglas sobre desnudez y ofrecimiento de servicios sexuales. Como respaldo, aportó capturas de pantalla que mostrarían discusiones internas entre moderadores sobre el caso de la accionante. Sin embargo, frente a las influenciadoras señaladas por la accionante, que comparten contenidos semejantes, no se acreditó la aplicación de medidas similares.
382. En consecuencia, la Corte concluye que se dio un tratamiento diferencial y más severo a la accionante. Mientras que Laura, Paola, Catalina y Paloma mantienen sus cuentas activas, la peticionaria ha debido abrir nuevas cuentas para reconstruir su audiencia, las cuales también han sido objeto de moderación.
383. Sobre la justificación de esta diferencia de trato, Meta sostuvo que nunca discriminó a la accionante y que la existencia de otras cuentas de mujeres vinculadas a la pornografía demuestra la aplicación uniforme de sus políticas. La compañía indicó además que desde 2019 ha moderado 104,3 millones de piezas de contenido por desnudos y actividad sexual de adultos. No obstante, la empresa no se refirió específicamente a las cuentas mencionadas en el expediente.
384. Como en este caso, el trato diferencial tiene el potencial de comprometer no solo la igualdad sino la libertad de expresión, y dado que en este caso se alega una posible discriminación por razones de género, lo procedente es aplicar un test estricto de igualdad. Esto es, se debe analizar si: (i) la medida adoptada cumple una finalidad imperiosa; (ii) es necesaria para alcanzar ese fin; (iii) no resulta desproporcionada en sentido estricto.
385. Como arriba se ilustró, en este caso se han identificado al menos dos grupos comparables: la accionante y otras cinco modelos con cuentas activas. Asimismo, hay un criterio de comparación, como es la publicación de imágenes sugerentes en vestido de baño o ropa interior. Por lo menos las fotos aportadas al proceso, como ya se indicó, son imágenes que sugieren sensualidad, pero no son fotos de sexualidad explícita. Finalmente, existe un trato diferenciado, pues mientras que los contenidos de la accionante fueron eliminados en varias ocasiones, y su cuenta finalmente cerrada, los contenidos de las demás modelos permanecen en la red y sus cuentas, hasta donde conoce la Corte no han sido desactivadas.
386. Ahora bien, establecidos estos puntos, corresponde hacer el examen de proporcionalidad. En relación con la finalidad, para la Corte es claro que la medida establecida por Meta obedece un objetivo imperioso: combatir la explotación sexual, la pornografía infantil y la difusión de material no consentido.
387. No obstante, la Corte observa que el requisito de necesidad no se cumple por varias razones. Por un lado, porque no se logró demostrar que la medida extrema aplicada a la peticionaria fuera idónea para alcanzar esos objetivos. En un proceso judicial en el que hay una reclamación por discriminación, le correspondía a Meta desvirtuar lo alegado, y como se ha insistido, la compañía se limitó a hacer afirmaciones genéricas, sin entrar a mostrar por qué la actora había violado las reglas de la comunidad o por qué la medida adoptada del cierre de su cuenta era imperativa para lograr las finalidades mencionadas.
388. La defensa de Meta se apoya en la supuesta neutralidad de sus políticas. Pero la opacidad en los mecanismos de control, unida a la falta de motivación concreta, sugiere que el trato diferenciado pudo estar influenciado por el reconocimiento público de la accionante en actividades fuera de la plataforma.
389. Ahora bien, vale insistir en que la Corte no desconoce que las imágenes publicadas por la accionante pueden resultar sensibles para ciertos públicos, incluyendo para los niños y las niñas. Pero siendo ese el caso, Meta contaba con medidas menos restrictivas que el cierre definitivo de la cuenta, como, por ejemplo, limitar la visibilidad de las publicaciones, aplicar mecanismos de advertencia o incluso recurrir a prácticas como el shadowbanning, siempre que se informara de forma clara y motivada a la titular de la cuenta. No obstante, Meta optó por la sanción más gravosa, equiparando el contenido de la actora al de quienes difunden material expresamente prohibido.
390. En suma, sin cuestionar la legitimidad de las políticas generales de moderación de contenidos sobre desnudos y servicios sexuales, lo que observa la Corte es que en este caso la actuación de Meta vulneró la libertad de expresión, el debido proceso y la igualdad de la accionante. Además, incumplió su compromiso corporativo de respeto a los derechos humanos, al aplicar de manera inconsistente y poco transparente sus normas comunitarias, sin pronunciamiento de fondo ni justificación suficiente frente al trato desigual.
(vi) Libertad de escoger profesión u oficio y derecho al trabajo
391. Por último, la Corte debe analizar si, como señaló la actora en este proceso, la actuación de Meta vulneró la libertad de escoger profesión u oficio y su derecho al trabajo.
392. Como es bien sabido, la Constitución reconoce el trabajo como un derecho fundamental que debe ejercerse en condiciones dignas y justas (art. 25) y garantiza la libertad de escoger profesión u oficio (art. 26), con vigilancia estatal sobre las profesiones y libre ejercicio de los oficios salvo riesgo social. La Corte ha señalado que el trabajo es un valor fundante, un principio rector y un derecho-deber social, concebido como actividad libre y lícita que dignifica a la persona y contribuye al progreso colectivo[337]. En concordancia, la OIT lo define como toda actividad humana, remunerada o no, que produce bienes, servicios o medios de subsistencia[338].
393. Por su parte, el derecho reconocido en el artículo 26 Superior, es decir, la libertad de escoger profesión u oficio, implica la posibilidad de optar sin coacciones ni presiones por la actividad lícita, profesional o no, a la que habrá de dedicarse la persona teniendo en cuenta su vocación, capacidades, tendencias y perspectivas[339].
394. Los oficios y actividades profesionales evolucionan al compás de las innovaciones sociales y tecnológicas, de manera que la revolución digital trae consigo también una revolución en el mundo del trabajo. Las tecnologías de la información y la telecomunicación, especialmente Internet, han dado lugar a la configuración de nuevas dinámicas laborales con ventajas, problemas y tensiones.
395. En este contexto, al amparo del derecho consagrado en el artículo 26 constitucional, es legítimo que una persona que se dedicó en el pasado a la pornografía busque sus medios de subsistencia a través de otras actividades, como la de influenciadora. En esa medida, las personas que optan por estas actividades propias de la revolución tecnológica actual tienen derecho a que esa libertad se materialice a través de la garantía de su derecho al trabajo.
396. Como se señaló en las consideraciones iniciales de esta sentencia, hoy en día plataformas como Instagram son operadas como una especie de local comercial (o common carriers como se les denomina en la doctrina norteamericana), de manera que, si bien Meta puede establecer unas reglas de permanencia de quienes trabajan de forma independiente en esos espacios, tiene que hacerlo respetando los derechos fundamentales de esas personas, incluido el trabajo.
397. En el presente caso, las declaraciones, los contratos, los documentos de propiedad y las imágenes que las partes allegaron a esta Corporación ilustran que el oficio que desarrollaba la accionante en Instagram era como el de una usuaria que eligió usar la plataforma para posicionarse como influenciadora. Esta actividad era realizada de manera independiente, pues no obra prueba alguna de subordinación de Instagram sobre la peticionaria, aunque si había una relación desigual y de indefensión por la posición dominante de Meta en el mercado de las plataformas de red social y por las amplias potestades que tiene para permitir o restringir la participación de las personas en su plataforma.
398. En este contexto, la Corte Constitucional estima que las decisiones tomadas por Meta impactaron la actividad económica de la accionante como influenciadora. En efecto, la razón por la que la peticionaria logró construir un modelo de negocio en la red social Instagram se debió, principalmente, al número de seguidores que logró acumular desde 2014 hasta 2021. Con esos más de 5.7 millones de personas como audiencia, la demandante alcanzó a ser una mega-influenciadora, y con ello construir una marca que lleva su nombre y una presencia digital que le sirvió para promocionar productos y servicios de distinta índole.
399. Como también aquí se indicó, Meta en este proceso no logró probar que la actividad de influenciadora realizada por la actora en la red social Instagram, consistiera en actividades prohibidas de oferta de servicios sexuales, o que pudieran comprometer conductas como la explotación sexual, o la pornografía infantil. Tampoco, aparece en sus reglas de uso que comportamientos offline tengan incidencia en la permanencia o no de los influenciadores en una red social.
400. En ese sentido, la aplicación poco transparente e inconsistente de las normas comunitarias de Meta imposibilitaron el acceso de la accionante a su cuenta, que en este contexto era el espacio en el que ella desarrollaba su trabajo independiente como influenciadora. Así lo demuestra la accionante con la certificación de los contratos que fueron cancelados y las cifras que dejó de recibir cuando su cuenta fue borrada. En efecto, según las afirmaciones del antiguo mánager de la señora Gómez Silva, presentadas como anexo 2 a la demanda de tutela, la accionante dejó de percibir aproximadamente 298 millones de pesos colombianos al año por la cancelación de su cuenta[340]. El mánager asegura que casi todas las compañías y personas que la buscaban para pautar, perdieron interés al conocer sobre el cierre de la cuenta @esperanzagomez[341]. Meta no puso en duda esta información en sus intervenciones durante el trámite de tutela.
401. En estas circunstancias, la Corte considera que Meta desconoció el derecho de la accionante a escoger el oficio de influenciadora y su derecho al trabajo. En primer lugar, porque eliminó su cuenta definitivamente a partir de una aplicación inconsistente de sus reglas de la casa y, con ello, le impidió acceder al medio por el cual realizaba sus actividades como influenciadora. En segundo lugar, porque no respondió de fondo a sus peticiones de revisión de la decisión antes mencionada, en contravía del derecho al debido proceso que le asiste a cualquier persona, especialmente cuando se le restringe el acceso a su lugar de trabajo. Por último, porque no explicó con suficiente precisión las razones por las que la cuenta de la peticionaria era merecedora de ese tratamiento adverso, pero en todo caso le permitió abrir otras cuentas que posteriormente también eliminó siguiendo un patrón de conducta similar.
402. Ahora bien, a pesar de que la Corte encuentra probada la vulneración de los mencionados derechos, no sucede lo mismo con el derecho al mínimo vital. En efecto, con las pruebas aportadas a este proceso no se demostró que las afectaciones a las actividades económicas de la accionante comprometieran de manera directa su nivel de vida. En consecuencia, la Corte se abstendrá de declarar la vulneración del derecho al mínimo vital.
403. En síntesis, se insiste en que es legítimo que una plataforma en función de la imagen que desea proyectar y de los públicos a los que desea dirigirse, restrinja la difusión de ciertos contenidos. Pero en principio no hay una razón para dar un tratamiento diferencial y más severo a las mujeres que han trabajado en la pornografía. De hecho es legítimo que estas personas busquen otras fuentes de ingreso, y mientras su comportamiento en línea no lleve a conductas prohibidas deberían poder ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con las demás personas. De todas maneras, se insiste, si la plataforma tiene en cuenta conductas offline como parte de sus políticas de moderación de contenido, este hecho debe ser explícito y transparente, y no puede consistir en criterios discriminatorios.
5.5. Conclusión
404. Por todo lo anterior, la Corte concluye que la decisión de Meta de eliminar los contenidos de la señora Esperanza Gómez Silva, así como su cuenta @esperanzagomez, constituyó una restricción a la libertad de expresión que no se justificó en términos de legalidad, necesidad y proporcionalidad.
405. De igual modo, la Corte considera que el procedimiento de moderación de contenidos aplicado desconoció varias garantías del debido proceso que le asisten a la accionante, en particular las de transparencia, sensibilidad contextual, consistencia y proporcionalidad.
406. En materia de igualdad, la Corte advierte que Meta aplicó sus políticas de manera inconsistente y optó por imponer la sanción más gravosa, al eliminar la cuenta de la accionante, a pesar de que no procedió de la misma manera frente a otras influenciadoras que han publicado contenidos similares o incluso más explícitos. La parte accionada no acreditó una razón legítima que justificara este trato diferenciado.
407. Adicionalmente, la Corte encontró que, al suprimir la cuenta de la accionante mediante un procedimiento poco transparente e inconsistente, Meta restringió arbitrariamente el espacio en el que la actora ejercía su actividad como influenciadora.
408. No obstante, la Corte en este caso no halló vulneración del derecho al mínimo vital y móvil, ya que no se probó que la limitación de su trabajo afectara de manera directa el nivel de vida de la accionante.
409. En esta misma línea, la Corte no ordenará en este caso una condena en abstracto por perjuicios económicos. Conforme al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela puede adoptar esta medida cuando el afectado no disponga de otro medio judicial y la violación sea manifiesta y producto de una acción arbitraria clara e indiscutible. Esta figura cubre únicamente el daño emergente, no las ganancias dejadas de percibir.
410. Si bien en este caso la Corte constató una vulneración de derechos fundamentales, existen otros mecanismos judiciales idóneos para reclamar la indemnización de los perjuicios: en particular, la vía civil permite discutir tanto el daño emergente como el lucro cesante que pudieran derivarse de la cancelación o no renovación de los contratos celebrados por la accionante. La Corte adopta esta decisión, porque, si bien pudo causarse un daño patrimonial, este no comprometió la estabilidad económica de la accionante ni la dejó en estado de indefensión manifiesta. Por tanto, corresponde a la jurisdicción civil determinar la responsabilidad, el daño y los perjuicios ocasionados.
411. En lo que sigue, se sintetizarán las medidas que la Corte adoptará para enfrentar los efectos de la violación de los derechos de la demandante.
- Encabezado
- SINTESIS DE LA DECISIÓN
- I. ANTECEDENTES. 4
- II. CONSIDERACIONES. 19
- 1. La demanda de tutela
- 2. Traslado y contestación de la tutela
- 3. Decisiones objeto de revisión inicial
- 4. Primeras actuaciones en sede de revisión
- 5. Decisión de primera instancia objeto de revisión
- 6. Nuevas actuaciones en sede de revisión
- 7. Intervenciones presentadas en el trámite de tutela
- 1. Planteamiento del caso y problema jurídico a resolver
- 3. Consideraciones generales sobre la moderación de contenidos
- 5. Análisis del caso concreto
- 6. Órdenes de tutela
- III. DECISIÓN
- RESUELVE: