ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 71/2021. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DEL ESTADO DE MORELOS. 7 DE JUNIO DE 2022. PONENTE: NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ. SECRETARIO: SANTIAGO JOSÉ VÁZQUEZ CAMACHO.

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"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan."

28. En primer lugar, la razón que subyace a la exigencia de consultar a las personas con discapacidad consiste en que se supere un modelo rehabilitador de la discapacidad –donde las personas con estas condiciones son sujetos pasivos a la ayuda que se les brinda–(10) favoreciendo un "modelo social" en el que la causa de la discapacidad es el contexto que la genera; es decir, las deficiencias de la sociedad en la que estas personas se encuentran para generar servicios adecuados una vez consideradas las necesidades particulares de las personas con esta condición. Dicho de otro modo, una ausencia de consulta en cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad significaría no considerarlas en la definición de sus propias necesidades, volviendo de alguna manera a un modelo rehabilitador o asistencialista.

29. En segundo lugar, el derecho a la consulta de las personas con discapacidad está estrechamente relacionado con los principios generales de autonomía e independencia que rigen la Convención de Personas con Discapacidad (artículo 3.a), su derecho de igualdad ante la ley (artículo 12) y su derecho a la participación (artículos 3.c y 29) que se plasmó en el lema del movimiento de personas con discapacidad: "nada de nosotros sin nosotros".

30. Finalmente, el derecho a la consulta es uno de los pilares de la Convención de Personas con Discapacidad, puesto que el proceso de creación de dicho tratado fue justamente uno de participación genuina y efectiva, colaboración y consulta estrecha con las personas con discapacidad. La Convención de Personas con Discapacidad fue resultado de todas las opiniones ahí vertidas. Ello aseguró la calidad de dicho instrumento y su pertinencia para esas personas.(11)

32. Por otra parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (en adelante "el Comité"), previsto en la Convención de Personas con Discapacidad para monitorear el cumplimiento de ésta por los Estados Parte como México,(12) recomendó al Estado Mexicano "que establezca mecanismos regulares para convocar consultas con las organizaciones de personas con discapacidad, asegurando que sus opiniones reciban la consideración adecuada."(13)

33. Si bien como afirma el Poder Ejecutivo Local no existe un mecanismo previsto en una Ley General del Congreso de la Unión que regule los parámetros y requisitos para cumplir con la obligación prevista en el artículo 4.3 de la Convención de Personas con Discapacidad,(14) el Comité determinó en su Observación General Número 7 (2018) lo siguiente en relación con el deber de realizar consultas por parte de los Poderes Legislativos:

"8. (sic) A fin de cumplir las obligaciones dimanantes del artículo 4, párrafo 3, los Estados Parte deberían incluir la obligación de celebrar consultas estrechas e integrar activamente a las personas con discapacidad, a través de sus propias organizaciones, en los marcos jurídicos y reglamentarios y los procedimientos en todos los niveles y sectores del gobierno. Los Estados Partes deberían considerar las consultas y la integración de las personas con discapacidad como medida obligatoria antes de aprobar leyes, reglamentos y políticas, ya sean de carácter general o relativos a la discapacidad. Por lo tanto, las consultas deberían comenzar en las fases iniciales y contribuir al resultado final en todos los procesos de adopción de decisiones. Las consultas deberían comprender a las organizaciones que representan a la amplia diversidad de personas con discapacidad a nivel local, nacional, regional e internacional (resaltado de este Alto Tribunal)."(15)

34. Asimismo, el Comité señaló que la expresión "cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad", que figura en artículo 4, párrafo 3, abarca toda la gama de medidas legislativas, administrativas y de otra índole que puedan afectar de forma directa o indirecta a los derechos de las personas con discapacidad. La interpretación amplia de las cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad permite a los Estados Parte tener en cuenta la discapacidad mediante políticas inclusivas, garantizando que las personas con discapacidad sean consideradas en igualdad de condiciones con las demás.(16)

35. Sin embargo, el Comité también reconoció que: "[e]n caso de controversia sobre los efectos directos o indirectos de las medidas de que se trate, corresponde a las autoridades públicas de los Estados Parte demostrar que la cuestión examinada no tendría un efecto desproporcionado sobre las personas con discapacidad y, en consecuencia, que no se requiere la celebración de consultas" (resaltado de este Alto Tribunal).(17)

36. Por otra parte, respecto al requisito de que las consultas sean "estrechas" y exista una "colaboración activa", el Comité determinó lo siguiente:

21. La "celebración de consultas estrechas y la colaboración activa" con las personas con discapacidad a través de las organizaciones que las representan es una obligación dimanante del derecho internacional de los derechos humanos que exige el reconocimiento de la capacidad jurídica de todas las personas para participar en los procesos de adopción de decisiones sobre la base de su autonomía personal y libre determinación. La consulta y colaboración en los procesos de adopción de decisiones para aplicar la Convención, así como en otros procesos de adopción de decisiones, deberían incluir a todas las personas con discapacidad y, cuando sea necesario, regímenes de apoyo para la adopción de decisiones.

22. Los Estados deberían contactar, consultar y colaborar sistemática y abiertamente, de forma sustantiva y oportuna, con las organizaciones de personas con discapacidad. Ello requiere acceso a toda la información pertinente, incluidos los sitios web de los órganos públicos, mediante formatos digitales accesibles y ajustes razonables cuando se requiera, como la interpretación en lengua de señas, los textos en lectura fácil y lenguaje claro, el braille y la comunicación táctil. Las consultas abiertas dan a las personas con discapacidad acceso a todos los espacios de adopción de decisiones en el ámbito público en igualdad de condiciones con las demás, lo cual incluye los fondos nacionales y todos los órganos públicos de adopción de decisiones competentes para la aplicación y el seguimiento de la Convención.

23. Las autoridades públicas deberían considerar, con la debida atención y prioridad, las opiniones y perspectivas de las organizaciones de personas con discapacidad cuando examinen cuestiones relacionadas directamente con esas personas. Las autoridades públicas que dirijan procesos de adopción de decisiones tienen el deber de informar a las organizaciones de personas con discapacidad de los resultados de esos procesos, en particular proporcionando una explicación clara, en un formato comprensible, de las conclusiones, las consideraciones y los razonamientos de las decisiones sobre el modo en que se tuvieron en cuenta sus opiniones y por qué (resaltado de este Alto Tribunal).(18)

38. Como precedente más significativo, este Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 41/2018 y su acumulada 42/2018(20) invalidó la Ley para la Atención Integral de las Personas con Síndrome de Down de la Ciudad de México, al no haberse celebrado una consulta a las personas con dicho síndrome, a las organizaciones que las conforman ni a las que las representan. Dicho precedente ha sido reiterado, por ejemplo, en las acciones de inconstitucionalidad 212/2020,(21) 18/2021(22) y 239/2020.(23)

• Previa, pública, abierta y regular. El órgano legislativo debe establecer reglas, plazos razonables y procedimientos en una convocatoria, en la que se informe de manera amplia, accesible y por distintos medios la manera en que las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan podrán participar tanto en el proyecto de iniciativa, como en el proceso legislativo, dentro del cual se debe garantizar su participación, de manera previa al dictamen y ante el pleno del órgano deliberativo, durante la discusión, por lo cual deben especificarse en las convocatorias los momentos de participación.

• Estrecha y con participación preferentemente directa de las personas con discapacidad. Las personas con discapacidad no deben ser representadas, sino que, en todo caso, cuenten con la asesoría necesaria para participar sin que se sustituya su voluntad, es decir, que puedan hacerlo tanto de forma individual, como por conducto de las organizaciones de personas con discapacidad, además, de que también se tome en cuenta a las niñas y niños con discapacidad, así como a las organizaciones que los representan.

• Accesible. Las convocatorias deben realizarse con lenguaje comprensible, en formato de lectura fácil y lenguaje claro, así como adaptadas para ser entendible de acuerdo con las necesidades por el tipo de discapacidad, por distintos medios, incluidos los sitios web de los órganos legislativos, mediante formatos digitales accesibles y ajustes razonables cuando se requiera, como, por ejemplo, los macrotipos, la interpretación en lengua de señas, el braille y la comunicación táctil. Además, de que las instalaciones de los órganos parlamentarios deben ser accesibles a las personas con discapacidad.

Aunado a ello, el órgano legislativo debe garantizar que la iniciativa, los dictámenes correspondientes y los debates ante el pleno del órgano legislativo se realicen con este mismo formato, a efecto de que se posibilite que las personas con discapacidad comprendan el contenido de la iniciativa y se tome en cuenta su opinión, dando la posibilidad de proponer cambios tanto a ésta como durante el proceso legislativo. La accesibilidad también debe garantizarse respecto del producto del procedimiento legislativo, es decir, el decreto por el que se publique el ordenamiento jurídico en el órgano de difusión estatal.

• Informada. A las personas con discapacidad o comunidades involucradas se les debe informar de manera amplia y precisa sobre la naturaleza y consecuencia de la decisión que se pretenden tomar.

• Significativa. Lo cual implica que en los referidos momentos del proceso legislativo se debata o se analicen las conclusiones obtenidas de la participación de las personas con discapacidad y los organismos que las representan.

• Con participación efectiva. Que abone a la participación eficaz de las personas con discapacidad, las organizaciones y autoridades que los representan, en donde realmente se tome en cuenta su opinión y se analice, con el propósito de que no se reduzca su intervención a hacerlos partícipes de una mera exposición, sino que enriquezcan con su visión la manera en que el Estado puede hacer real la eliminación de barreras sociales para lograr su pleno desarrollo en las mejores condiciones, principalmente, porque son quienes se enfrentan y pueden hacer notar las barreras sociales con las que se encuentran, a efecto de que se puedan diseñar mejores políticas para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones, no obstante el estado físico, psicológico o intelectual que presenten en razón de su discapacidad, así como por su género, minoría de edad, y con una cosmovisión amplia de las condiciones y dificultades sociales, como las condiciones de pobreza, de vivienda, salud, educación, laborales, etcétera.

• Transparente. Para lograr una participación eficaz es elemental garantizar la transparencia en la información que generen los órganos estatales, la que aporten las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan, así como del análisis y debate de sus aportaciones.

40. Además, en el señalado precedente se puntualizó que esta obligación no es oponible únicamente ante los órganos formalmente legislativos, sino a todo órgano del Estado Mexicano que intervenga en la creación, reforma, o derogación de normas generales.

41. Por otra parte, al fallar la acción de inconstitucionalidad 80/2017 y su acumulada 81/2017,(24) el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la invalidez de la Ley de Asistencia Social para el Estado y Municipios de San Luis Potosí, expedida mediante Decreto 0661 y, por extensión, la de los Decretos 0609 y 0611.

42. Lo anterior, sobre la base de que los numerales cuestionados tenían un impacto específico en las personas con discapacidad, al regular el tipo, la forma y el modo en que los entes públicos correspondientes atenderían las distintas necesidades de estas personas en materia de seguridad, salud y rehabilitación. Por lo que se consideró que el desahogo de una consulta a personas con discapacidad, era indispensable.

43. Asimismo, se señaló que no era obstáculo a dicha conclusión que la autoridad demandada afirmara que no había llevado a cabo la consulta porque la ley impugnada sólo tenía como objeto armonizar su contenido con la Ley de Asistencia Social y la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, pues suponiendo sin conceder que la armonización de la norma local con una ley preexistente, eximiera de realizar nuevamente una consulta, ello requeriría demostrar que la ley preexistente había sido consultada, aunando a que de un contraste de la Ley de Asistencia Social expedida por el Congreso de la Unión con la ley local impugnada, quedaba claro que había evidentes diferencias y que no es una simple transcripción de aquélla.

44. Al resolver la acción de inconstitucionalidad 109/2016,(25) este Tribunal Pleno declaró la invalidez del Decreto No. 1447/2016 XX P.E., mediante el cual se reformaron diversas normas del Código Civil del Estado de Chihuahua, ante la falta de consulta a las personas con discapacidad. Lo anterior, por tratarse de un decreto que, si bien reformó el Código Civil del Estado, de manera exclusiva regulaba cuestiones relacionadas con los derechos de las de personas con discapacidad, de tal manera que se consideró que la consulta previa resultaba necesaria para cumplir con los lineamientos a los que se ha comprometido el Estado Mexicano frente a distintos tratados internacionales que le son vinculantes.

45. De manera más reciente, bajo las mismas consideraciones, el Pleno de este Tribunal falló la acción de inconstitucionalidad 176/2020,(26) en la que ante la falta de consulta previa a las personas con discapacidad, declaró la invalidez del Decreto Número 27815/LXII/20, por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley para la Inclusión y Desarrollo Integral de las Personas con Discapacidad del Estado de Jalisco, publicado el veintisiete de febrero de dos mil veinte, en el Periódico Oficial de la referida entidad federativa.

46. Por su parte, al resolver las diversas acciones de inconstitucionalidad 212/2020,(27) 193/2020,(28) 179/2020,(29) 214/2020,(30) 131/2020 y su acumulada 186/2020,(31) así como 18/2021,(32) el Pleno de este Tribunal Constitucional, por falta de consulta a las personas con discapacidad, declaró la invalidez de diversos preceptos de las leyes de educación de los Estados de Tlaxcala, Zacatecas, San Luis Potosí, Sonora, Puebla y Baja California, respectivamente.

47. Incluso, al resolver la acción de inconstitucionalidad 121/2019,(33) declaró la invalidez de los artículos 61 a 68 de la Ley General de Educación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

48. En suma, se puede considerar que la consulta previa a personas con discapacidad es una formalidad esencial del procedimiento legislativo cuando se actualizan los estándares precisados.

49. Finalmente, se advierte que a partir de la acción de inconstitucionalidad 212/2020, este Tribunal Pleno ha sostenido que en los casos de leyes que no son exclusivas o específicas en regular los intereses y/o derechos de personas con discapacidad, la falta de consulta previa no implicaba la invalidez de todo el procedimiento legislativo, sino únicamente de los preceptos que debían ser consultados y respecto de los cuales el legislador fue omiso en llevar a cabo la consulta previa conforme a los estándares adoptados por esta Suprema Corte. Este criterio ha sido reiterado, por ejemplo, en las diversas acciones de inconstitucionalidad 193/2020, 179/2020, 214/2020, 131/2020 y su acumulada 186/2020, 121/2019, 18/2021 y 239/2020.

50. Ahora bien, en relación con la obligación de realizar las consultas a personas con discapacidad respecto a su derecho a una educación inclusiva, el Comité determinó en su Observación General Número 4 (2016) lo siguiente:

7. De conformidad con el artículo 4, párrafo 3, los Estados Partes deben consultar y colaborar activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en todos los aspectos de la planificación, aplicación, supervisión y evaluación de las políticas de educación inclusiva. Se debe reconocer a las personas con discapacidad y, cuando proceda, a sus familias, como colaboradores y no sólo beneficiarios de la educación (resaltado de este Alto Tribunal).(34)

51. En relación con el derecho a la educación inclusiva, el Comité ha sostenido lo siguiente a efecto de cumplir con la obligación contenida en el artículo 24 de la Convención de Personas con Discapacidad que contiene el derecho a la educación inclusiva:(35)

18. Para aplicar el artículo 24, párrafo 2, apartado a), se debe prohibir que las personas con discapacidad queden excluidas del sistema general de educación mediante, entre otras cosas, disposiciones legislativas o reglamentarias que limiten su inclusión en razón de su deficiencia o grado de dicha deficiencia, condicionando, por ejemplo, la inclusión al alcance del potencial de la persona o alegando una carga desproporcionada o indebida para eludir la obligación de realizar los ajustes razonables. Por educación general se entienden todos los entornos de enseñanza ordinaria y el departamento de enseñanza. La exclusión directa consistiría en clasificar a determinados alumnos como "ineducables" y que, por consiguiente, no reúnen las condiciones para acceder a la educación. La exclusión indirecta consistiría en imponer el requisito de aprobar un examen común como condición para asistir a la escuela sin realizar los ajustes razonables ni ofrecer el apoyo pertinente (resaltado de este Alto Tribunal).(36)

52. Por otra parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (en adelante, "el Comité DESC"), encargado de monitorear el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados firmantes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del cual México es Parte, recomendó al Estado Mexicano que "asegure una educación inclusiva para los niños con discapacidad y modifique las regulaciones que permiten una educación segregada para estos niños."(37) (resaltado de este Alto Tribunal).

53. Al tratarse de un derecho social(38) como el derecho a la educación inclusiva, es claro que la efectividad del derecho indicado puede lograrse mediante el cumplimiento de obligaciones de respeto, en las cuales se busca no obstaculizar o impedir el acceso al goce de los derechos, pero también a través de obligaciones positivas de carácter progresivo para garantizarlo (es decir, la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los derechos sociales, económicos, culturales y ambientales).(39)

54. Sin embargo, el derecho a la educación impone también al Estado Mexicano obligaciones de efecto inmediato para garantizar el acceso a las prestaciones reconocidas por éste, como, por ejemplo, las relativas a garantizar que el derecho a la educación inclusiva sea ejercido sin discriminación alguna (obligación de proteger),(40) las concernientes a mantener un sistema transparente y eficaz para comprobar si la educación se orienta o no realmente a los objetivos educativos, o las relativas a adoptar normas o medidas para su plena realización que deben ser adoptadas dentro de un plazo razonable, deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible a la satisfacción de las obligaciones correlativas a dicho derecho de rango constitucional (deber de garantía).(41)

55. Al respecto, este Pleno advierte que el deber de las autoridades federales o locales de cumplir con muchas de las obligaciones de efecto inmediato y de rango constitucional correlativas al derecho a una educación inclusiva, en particular las de legislar para cumplir con las obligaciones de facilitar(42) o de asegurar dicho derecho antes mencionadas(43) (principalmente a través de políticas públicas y medidas de carácter administrativo), no puede servir de excusa para dejar de cumplir con la obligación, también de rango constitucional, relativa al deber de consultar a las personas con discapacidad respecto de medidas legislativas, ya que una de las finalidades primordiales de la consulta es que se les posibilite participar y contribuir al resultado final en todos los procesos de adopción de decisiones, en este caso, en el ámbito legislativo.

56. Lo anterior cobra mayor relevancia, si en los Estados parte de la Convención de Personas con Discapacidad la participación política en la toma de decisiones por parte de las personas con discapacidad no se ha garantizado de manera efectiva o es muy limitada debido a su situación.(44) Es decir, si los derechos a ser votado o a votar de las personas con discapacidad no están efectivamente garantizados, por ejemplo, al existir obstáculos regulatorios o situaciones de discriminación indirecta y, en consecuencia, sus necesidades y demandas no están debidamente representadas en los Parlamentos, el derecho a la consulta previa cobra mayor relevancia.