AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 4698/2014. 6 DE ABRIL DE 2016. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS DE LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO, NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ Y ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA. DISIDENTE: JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍ

"...

"III. Cuando por las costumbres depravadas, malos tratamientos o abandono de deberes, de quien ejerce la patria potestad, pudiera comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la sanción de la ley penal."

Como puede verse, la norma legal establece tres hipótesis fácticas en las que es procedente la pérdida de la patria potestad, a saber: a) por costumbres depravadas de quien o quienes la ejerzan; b) por malos tratamientos (evidentemente, de quien o quienes ejercen la patria potestad hacia el menor); y, c) por abandono de deberes (entiéndase, el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad); y, respecto de esos tres supuestos fácticos, la disposición legal predica una condicionante para que se actualice la sanción, a saber, que con esas conductas de quien ejerce la patria potestad "pudiere comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los menores".

Así, debe decirse que el dispositivo que se examina, acorde a su literalidad, no exige que con las conductas referidas -costumbres depravadas, malos tratamientos o abandono de deberes- efectivamente se actualice un daño en la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, sino que, al emplear la forma verbal "pudiere" (acorde con la gramática española, conjugación del verbo "poder", en modo subjuntivo y tiempo futuro simple) respecto del vocablo "comprometerse" (como sinónimo de implicarse, y evidentemente, en una acepción de "afectarse"), se refiere únicamente a que con tales conductas, exista la posibilidad de que se afecten esos bienes jurídicos del menor -su salud, su seguridad o su moralidad-.

De manera que, debe entenderse que la norma prevé como condición para la pérdida de la patria potestad, que con la realización de las conductas allí reprochadas, exista el potencial riesgo de que los aludidos bienes jurídicos del menor se vean afectados, y desde luego, con mayor razón, en ello está implícito que si la afectación a dichos bienes, efectivamente se produjo con alguna de esas conductas, se actualice la causal referida.

En torno a esta interpretación gramatical de la norma, es pertinente destacar que, en la ejecutoria de la contradicción de tesis 137/2002, de esta Primera Sala, se analizó la constitucionalidad de la fracción IV del artículo 444 del Código Civil para el Distrito Federal, que prevé la pérdida de la patria potestad, por el incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria; y a propósito de dar respuesta a uno de los puntos jurídicos, materia de la contradicción de tesis, esta Sala hizo referencia al texto del precepto 444, fracción III, de ese Código Civil para el Distrito Federal, anterior a la reforma que sufrió ese precepto el veinticinco de mayo de dos mil, que disponía: "La patria potestad se pierde: ... III. Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos tratamientos o abandono de sus deberes, pudiere comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la sanción de la ley penal." (subrayado añadido), precisándose lo siguiente:

"... Respecto de tales consecuencias, la extinta Tercera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de la jurisprudencia número 31/91, sentó el criterio de que tal disposición no requería como condición para la pérdida de la patria potestad, la realización efectiva del daño a la salud, seguridad y moralidad de los hijos; sino la mera posibilidad de que así aconteciera, en razón de que el verbo poder utilizado en pasado subjetivo en la expresión ‘pudiera’, implica un estado de posibilidad, pero no que se hubiera actualizado. Por ende, se deberían valorar las circunstancias en cada caso, a fin de determinar si hay motivos que permitan estimar que se pueden afectar o producirse tales valores.

"La aludida Tercera Sala, en la jurisprudencia 7/94, complementó dicho criterio, al estimar que los Jueces conforme a su prudente arbitrio, deberán ponderar si aún probado el incumplimiento de tal deber, sus efectos pueden o no comprometer, según las circunstancias de cada caso, la salud, la seguridad y la moralidad de los hijos, sin que la sola prueba de tal infracción haga presumir en todos los casos la consecuencia de que se pudieron comprometer los bienes en cuestión."

Así pues, se reitera, debe establecerse la premisa de que la condición o requisito que prevé el precepto en análisis, en su correcta interpretación, no entraña que para decretar la pérdida de la patria potestad, se deba acreditar la efectiva causación de un daño en la salud, la seguridad o la moralidad del menor, sino únicamente, que se actualice en el caso de que se trate, la posibilidad de que esos bienes jurídicos se pongan en riesgo.

Precisado lo anterior, debe decirse que esta Primera Sala, en el amparo directo en revisión 12/2010, resuelto en sesión de once de marzo de dos mil once, precedente que invoca la recurrente en sus agravios como sustento de su postura, examinó la constitucionalidad del artículo 4.224, fracción II, del Código Civil del Estado de México, en relación con uno de los supuestos de pérdida de patria potestad allí previsto, consistente en el abandono de los deberes alimentarios. La porción normativa analizada en esa ejecutoria, es del siguiente tenor: "... abandono de sus deberes alimentarios ... por más de dos meses y por ello se comprometa la salud, la seguridad o la moralidad de los menores aun cuando esos hechos no constituyan delito." (Nótese que conforme al texto expreso de esta norma, en ella sí se exige la efectiva actualización de daño en los bienes jurídicos referidos, pues acorde con su letra, tendría que demostrarse que, con la conducta del que ejerce la patria potestad, se comprometió alguno de esos bienes)

En la ejecutoria respectiva, este Alto Tribunal sostuvo, en lo que aquí interesa destacar, que el texto normativo transcrito es inconstitucional, porque condiciona la pérdida de la patria potestad, a que, además del incumplimiento de las obligaciones alimentarias por más de dos meses, se cumpla con el requisito de que "se comprometa la salud, la seguridad o la moralidad de los menores aun cuando esos hechos no constituyan delito"; ello, porque tal requisito adicional al simple incumplimiento de las obligaciones alimentarias por el periodo de dos meses, es contrario al interés superior del niño y a los deberes constitucionales a cargo de los ascendientes, tutores y custodios, establecidos en el artículo 4o. constitucional.

Lo anterior, precisó esta Sala, porque el interés superior del menor impone una tutela reforzada de los derechos del niño, entre los cuales se encuentra, el de recibir alimentos, de manera que si el legislador establece un requisito adicional al abandono de los deberes alimentarios para perder la patria potestad, incumple con los deberes de garantía reforzada de los derechos de los menores reconocidos en el artículo 4o. constitucional y en los diversos ordenamientos internacionales.

Se explicó que, la garantía de tutela reforzada se vulnera, porque para los menores resulta una medida más protectora de sus intereses una causal de pérdida de patria potestad, donde simplemente se exija que se acredite el incumplimiento de los deberes alimentarios por determinado tiempo, sin necesidad de que adicionalmente se acredite algo más; pues se presentarían casos, como en el allí analizado, en los que, cuando alguien más se hiciera cargo de las necesidades alimentarias de los menores, no se satisfaría la aludida porción del precepto para decretar la pérdida de la patria potestad, ocasionándose que los deberes constitucionales de protección de los menores a cargo de quien ejerce la patria potestad, se vieran reducidos a meras recomendaciones desprovistas de consecuencias jurídicas, impidiéndose la eficacia normativa de dichos deberes, en contravención del artículo 4o. de la Constitución Federal.

Del asunto anterior derivó la tesis de esta Sala, de rubro: "PÉRDIDA DE PATRIA POTESTAD. LA PORCIÓN NORMATIVA DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 4.224 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO QUE ESTABLECE UN REQUISITO ADICIONAL AL ABANDONO DE LAS OBLIGACIONES ALIMENTARIAS POR MÁS DE DOS MESES, ES INCONSTITUCIONAL."(43)

En la misma tesitura, en la ejecutoria que resolvió el amparo en revisión 77/2012, relativa a la sesión de veintiocho de marzo de dos mil doce, precedente también invocado por la inconforme y del cual extrae algunos de sus planteamientos, esta Primera Sala analizó la constitucionalidad del artículo 598, fracción III, del Código Civil del Estado de Jalisco, que dispone: "Artículo 598. La patria potestad se pierde: ... III. Cuando por malas costumbres de quienes la ejerzan o abandono de sus deberes frente a sus descendientes, se comprometa la seguridad o la moralidad de aquellos sobre de quienes se ejerce, aunque esos hechos no sean penalmente punibles, o consientan que terceras personas lo realicen." el estudio efectuado por esta Sala en la ejecutoria relativa, también estuvo referido al supuesto del abandono de deberes, concretamente, al incumplimiento de la obligación de dar alimentos, de quienes ejercen la patria potestad (Incluso, debe hacerse notar que, en esta norma examinada en ese asunto, no se contempla el supuesto de pérdida de patria potestad por malos tratamientos, pues el Código Civil del Estado de Jalisco, en ese precepto 598, prevé diversa fracción que establece la sanción referida, por actos de violencia contra los menores, sin sujetarlo a la condicionante de que se afecte o se ponga en riesgo la salud, la seguridad o la moralidad del niño).

En ese caso a que se alude, se determinó que el artículo 598, fracción III, del Código Civil del Estado de Jalisco, al condicionar la pérdida de la patria potestad en lo que hace al abandono de los deberes alimentarios, a que se afecte la seguridad o la moralidad del niño, es inconstitucional; ello, porque es contrario al interés superior del menor, que exige que las normas jurídicas tengan en cuenta la amplia gama de derechos que la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes secundarias les confieren, asimismo, porque no es acorde con la protección legal especial y reforzada que debe darse a los niños para el efectivo ejercicio de esos derechos, pues si bien es constitucionalmente válida la sanción de pérdida de patria potestad, ante el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, precisamente porque la satisfacción de esos deberes es indispensable para que el niño vea cubiertas sus necesidades básicas para su subsistencia y sano desarrollo, la condición que la norma impone para que se actualice la sanción consistente en que el abandono de los deberes (alimentarios), comprometa la seguridad o la moralidad del menor, la convierte en una medida inidónea para alcanzar la finalidad constitucional que persigue, porque no brinda al menor una protección eficaz ni oportuna.

No es una medida eficaz, se dijo, porque cuando un padre incumple su obligación alimentaria, es frecuente que alguien más se haga cargo del niño, y en tal caso, el progenitor incumplido no podría ser sancionado con la pérdida de la patria potestad, porque no se vio afectada la seguridad o la moralidad del menor, provocando que los deberes de protección de los derechos del niño, derivados de los ordenamientos referidos, se vean reducidos a meras recomendaciones, desprovistas de consecuencias jurídicas.

Y no es una medida oportuna, porque en el supuesto de que nadie más se hiciera cargo de proveer a la subsistencia del menor, la disposición legal no se reduce a meras recomendaciones de protección de los derechos del niño, sino que implícitamente los anula, al exigir que se comprometa su seguridad o su moralidad, pues ello va en contra de lo que pretende proteger, pues la acción de "comprometer" a que se refiere el precepto, implica poner al menor en una situación difícil o peligrosa,(44) y ello significaba entonces que, para la imposición de la medida relacionada con la pérdida de la patria potestad, el legislador estimó necesario que el menor se encontrara en un estado de peligro o riesgo, lo que es inaceptable, porque implícitamente se permite que se incumplan los deberes alimentarios, en contravención de la protección de los derechos del niño y de su propia dignidad, reconocidos en el artículo 4o. constitucional, así como en diversas normas internaciones y de nuestra legislación interna, ello, contrario a su interés superior.

De esa ejecutoria derivó la tesis de rubro: "PATRIA POTESTAD. EL ARTÍCULO 598, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO, EN LA PARTE QUE CONDICIONA LA PÉRDIDA DE AQUÉLLA A QUE SE DEMUESTRE QUE QUIENES LA EJERCEN COMPROMETIERON LA SEGURIDAD O MORALIDAD DEL MENOR, ES INCONSTITUCIONAL."(45)

En la especie, el artículo 497, fracción III, del Código Civil para el Estado de Guanajuato que se examina, como se ha visto, contiene una disposición similar, en lo que se refiere a la hipótesis de pérdida de patria potestad por "malos tratamientos", pues como se ha señalado, establece que para que opere esa causal, los malos tratamientos deben cumplir con el requisito de que "pudieren comprometer", la salud, la seguridad y la moralidad de los menores, esto es, se exige que con las conductas referidas, exista por lo menos el riesgo de que esos bienes jurídicos de los menores se pudieren ver afectados.

Esta Primera Sala ha establecido que, atendiendo el principio de legalidad constitucional que exige al legislador no actuar de manera arbitraria, para que una medida legislativa se considere acorde al marco constitucional, es preciso que se demuestre lo siguiente: 1) Que la medida legislativa persigue un objetivo constitucionalmente válido; 2) Que esa medida es idónea para alcanzar la finalidad constitucional perseguida; 3) Que es necesaria para ese fin; y 4) Que es razonable, es decir que no implique una carga desmedida. Si no se colmara alguno de esos requisitos, la norma de que se trate resultara inconstitucional.

En cuanto al primer requisito, consistente en que la norma tenga un fin u objetivo constitucionalmente válido, es claro que sí se satisface en el caso.

Ello, porque aunque es cierto que el artículo 4o. de la Constitución Federal protege la organización y el desarrollo de la familia, y en ello está implícito el reconocimiento de la función de la patria potestad, también es cierto que ese precepto establece el derecho de los menores a un sano desarrollo integral, y si la conducta de quienes ejercen la patria potestad, al inferir malos tratamientos al menor, es contraria o atenta contra ese derecho de éste, ello confronta los derechos y deberes de la función de la patria potestad con ese derecho de los niños, y de ese enfrentamiento, atento al interés superior del menor, deriva para el Estado, y en lo que aquí interesa, para el legislador, el deber de establecer las medidas legislativas necesarias para proteger y preservar el derecho del menor, de ahí que es constitucionalmente válido que el legislador del Estado de Guanajuato, haya establecido como una medida para sancionar los malos tratamientos inferidos al menor, por quienes ejercen sobre la patria potestad, la pérdida de los derechos para realizar tal función.

La segunda exigencia para la regularidad constitucional de la norma en estudio, relativa a que la medida contenida en la norma sea idónea para alcanzar la finalidad constitucional perseguida, no se cumple en la especie, y ello, es suficiente para declarar inconstitucional la porción normativa.

Se arriba a esa conclusión, porque como se ha señalado en apartado anterior de este estudio, uno de los derechos humanos y fundamentales de los niños, reconocido en nuestra Constitución Federal (artículo 4o.), en la Convención sobre los Derechos del Niño en la que México es Parte (artículo 19), y en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (artículo 13, fracciones VII y VIII), es el derecho del niño a ser protegido en su integridad personal y su dignidad humana, contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, y a tener acceso a una vida libre de violencia, para su sano desarrollo integral, y particularmente cuando cualquiera de esas conductas contra el niño, provengan de quienes ejerzan sobre él la patria potestad, de sus representantes legales o de cualquier persona o institución pública o privada que lo tenga a su cargo.

Asimismo, porque como se ha destacado, es compromiso adquirido por el Estado Mexicano, en la Convención sobre los Derechos del Niño, implementar las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para garantizar ese derecho, mediante la prevención, atención y sanción de la violencia contra los menores, en cualquiera de sus formas.

Y tratándose del legislador, conforme a las Observaciones Generales Números 8 y 13, emitidas por el Comité de los Derechos del Niño respecto de las exigencias que conlleva el cumplimiento del artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a las que se hizo referencia con antelación, su compromiso entraña, conforme al interés superior del menor, eliminar de las normas de la legislación interna relacionadas con la protección de los derechos de menores, toda referencia explícita o implícita, que autorice o justifique en alguna medida, por leve que esta sea, la violencia contra los menores, y no sólo eso, sino prohibir expresamente el uso de la violencia contra los niños, en cualquiera de sus formas.

Inclusive cuando se trate de regular los derechos y deberes de los padres o de quienes tienen a su cargo el cuidado de los niños, respecto de la dirección y orientación de éstos en el ejercicio de sus derechos y deberes, pues el propósito y compromiso de los Estados Parte en la convención referida, es erradicar el uso tradicionalmente aceptado o tolerado de la violencia como medio para disciplinar al niño, pugnando por medios positivos de formación para ese fin, pues todo acto de violencia, aun cuando se tilde de "razonable" o "moderado", está reñido con la dignidad humana y el derecho del niño a ser protegido en su integridad personal.

En ese tenor, esta Primera Sala advierte que, cuando el artículo 497, fracción III, del Código Civil para el Estado de Guanajuato, condiciona la pérdida de la patria potestad por malos tratamientos, a que con éstos se pudiere comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, aun cuando se refiera a la sola puesta en riesgo de esos bienes jurídicos del niño, ya está autorizando o justificando el uso de la violencia contra los menores, por más leve que sea, y en ese sentido, no puede sostenerse que la medida legislativa de la pérdida de patria potestad, así configurada, sea idónea para garantizar de manera reforzada, el derecho de los menores a ser protegidos en su integridad personal (física y psicológica) y en su dignidad humana, contra toda forma de violencia proveniente de quienes ejercen sobre él la patria potestad.

Se reitera, porque el texto de la norma no excluye la justificación de la violencia, sino que, implícitamente la tolera, pues en esencia, dispone que los malos tratamientos hacia el menor, que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, serán sólo aquellos que pongan en riesgo su salud, su seguridad o su moralidad, lo que en modo alguno puede considerarse aceptable en el marco de deberes constitucionales y convencionales, antes referidos, que vinculan al legislador a eliminar del ordenamiento jurídico interno toda disposición que entrañe una permisión para el uso de cualquier forma de violencia contra menores, como punto de partida para erradicarla de los comportamientos sociales, y de propiciar el ejercicio de formas de crianza positivas y participativas, de ahí que se concluya que la porción normativa examinada, respecto del supuesto de pérdida de patria potestad por malos tratamientos, no es idónea para alcanzar el fin constitucionalmente válido objeto de la norma, por ende, es inconstitucional, y conforme a ello, debe prescindirse de esa condición establecida en el precepto.

Por ello, debe decirse que son fundados los agravios de la quejosa, suplidos en su deficiencia, en tanto postuló la inconstitucionalidad de la norma referida, por no atender al interés superior del menor, al no resultar una medida idónea, en la forma en que se encuentra configurada, para responder a la protección especial y reforzada que requieren los derechos de los menores, lo cual resulta suficiente para estimar que no se ajusta al texto del artículo 4o. constitucional.

La eliminación -mediante su declaratoria de inconstitucionalidad-, de la parte del precepto 497, fracción III, del Código Civil para el Estado de Guanajuato, que establece la condición de que los malos tratamientos "pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los menores", implica negar categóricamente cualquier clase de validación o justificación de la ley, al uso de la violencia contra los niños, por parte de quienes ejercen la patria potestad.

Ahora bien, es importante precisar que, en orden a su aplicación, el precepto tampoco debe ser entendido en el sentido de que, acreditada cualquier forma de maltrato hacia los menores, indefectiblemente y de manera automática, en todos los casos, resulte procedente la sanción de la pérdida de la patria potestad respecto de quien tiene a su cargo esa función.

En torno a ello, es necesario tener en cuenta lo antes dicho respecto a que, la patria potestad es, ante todo, una función en beneficio de los menores de edad y no meramente un derecho de los padres sobre éstos; y, por tanto, la sanción civil consistente en su pérdida, no debe ser vista ni aplicada como un castigo para quien incumplió alguno de los deberes inherentes a esa función, sino que, su determinación debe estar basada en que, en el caso concreto de que se trate, dicha sanción extraordinaria sea la medida más idónea para la protección de los derechos del menor, conforme a su interés superior, es decir, que en el caso específico que se juzgue, dicha consecuencia resulte ser la más benéfica para el menor.

En ese sentido, corresponde a los juzgadores, en los procesos jurisdiccionales respectivos, ejercer sus facultades de prudente arbitrio, para examinar las circunstancias de cada caso, y establecer si los malos tratamientos inferidos al menor, justifican la necesidad de separarlo de quien ejerce sobre él la patria potestad (uno o ambos progenitores o de cualquier otra persona que legalmente realice esa función), por ser lo más benéfico para el infante, o bien, si en el marco de los demás derechos del niño, la privación de la patria potestad no resulta la más idónea para el interés superior del niño y es factible establecer alguna otra medida, a efecto de remediar el daño causado y evitar que vuelva a inferirse al niño un acto de violencia, sin intervención oficial de su familia.

Se considera así, además, porque como se ha indicado, en las Observaciones Generales Números 8 y 13 del Comité de los Derechos del Niño, se reconoce que, cuando los actos de violencia, entre ellos, el maltrato, es inferido a los menores por parte de miembros de su familia, y particularmente por alguno o ambos progenitores, ello no entraña, necesariamente, el enjuiciamiento de éstos o la intervención oficial de la familia, pues generalmente, ante agresiones de menor cuantía, no es probable que tales medidas redunden en el interés superior del menor y, por ende, esas consecuencias deben tener lugar en los casos concretos, sólo cuando se consideren necesarias para proteger al niño.

A ese respecto, la Observación General No. 13 del Comité de los Derechos del Niño, como se ha visto, señala que "la frecuencia", "la gravedad del daño" y "la intención de causar daño", no son elementos exigibles para poder considerar que se actualicen actos de violencia contra el menor, pero pueden ser tenidos en cuenta como factores para establecer cuál debe ser la estrategia de intervención más eficaz, a fin de dar respuestas proporcionales que tengan en cuenta el interés superior del menor.

Por ello, esta Primera Sala considera que los juzgadores deben ejercer debidamente sus facultades discrecionales en la valoración de los hechos y circunstancias, de cada caso, y en esa labor, es dable que en su ponderación atiendan a parámetros tales como: la gravedad y la frecuencia de las agresiones que hubiere sufrido el menor, a efecto de determinar si debe aplicarse la consecuencia de la pérdida de la patria potestad, mas no como una regla rígida, pues evidentemente que, un único evento de violencia contra el menor, puede ser de tal magnitud que dé lugar a la sanción, o bien, dos o más episodios de violencia leves o moderados, podrían evidenciar un patrón de comportamiento de quien ejerce la patria potestad y también podrían justificar la medida; en ese sentido, lo importante para la decisión del Juez o tribunal, debe ser constatar el impacto que el o los actos de maltrato sufridos (sea que se juzguen leves, moderados o graves) han producido en la integridad personal del niño (física y psicológica), a efecto de establecer si, en el caso de que se trate, debe actualizarse la consecuencia referida, en pro del interés superior del niño.

De manera que, la labor de los operadores jurisdiccionales, conlleva el ejercicio de su arbitrio, primero, para ordenar el desahogo de las pruebas que resulten necesarias y suficientes para conocer con certeza la situación del menor y de quienes ejercen la patria potestad, y segundo, para juzgar el caso, teniendo siempre presente el interés superior del niño, a efecto de determinar si el maltrato acreditado exige como medida más eficaz, la privación de la patria potestad del demandado.

La anterior consideración, en tanto se estima viable ponderar factores de frecuencia y/o gravedad de los actos de violencia contra el niño, para tomar la decisión sobre la aplicación de la sanción de la pérdida de la patria potestad, no implica que se haga nugatoria la consecuencia jurídica que para los malos tratamientos prevé el artículo 497, fracción III, del Código Civil para el Estado de Guanajuato.

Ello, se repite, porque el precepto en sí mismo, prescindiendo de la parte que se ha declarado inconstitucional, cumple con su función normativa de no justificar, autorizar ni legalizar ningún acto de violencia hacia los menores, la que es rechazada enfáticamente.

Y el hecho de que pudiere darse el caso de que la consecuencia de pérdida de patria potestad, prevista en la norma, pese a la acreditación del maltrato, no se decrete en la sentencia del juicio respectivo, no significa en modo alguno que el Juez o tribunal convalide el acto de violencia hacia el menor, sino únicamente que no se consideró la medida más protectora para éste, porque no operaría en su beneficio, debiéndose precisar que, en tales casos, habiéndose acreditado la existencia de los malos tratamientos, el juzgador debe ordenar la medida que resulte idónea para restaurar el daño causado al menor con la violencia sufrida y para prevenir que ésta vuelva a suscitarse, sujetando al demandado a dicha medida.

Atento a ello, se observa que en la sentencia de amparo, el Tribunal Colegiado se pronunció sobre el concepto de violación hecho valer por la quejosa, en el que alegó incorrecta valoración de las pruebas aportadas para justificar la existencia de actos de violencia (malos tratos) hacia sus menores hijos, en el sentido de desestimar los argumentos de la solicitante del amparo; y en esencia, el órgano colegiado resolutor, examinó la litis constitucional y valoró las pruebas del juicio natural, partiendo de la base de que para la acreditación de la causal de pérdida de patria potestad por malos tratamientos, se requería que éstos fueran "graves y reiterados", y que se hubiere demostrado que con ellos se comprometió la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, ello, haciendo la interpretación de la norma conforme a su texto declarado inconstitucional en esta resolución; de ahí que se reconozca razón a la recurrente en cuanto aduce en sus agravios que el Tribunal Colegiado realizó la interpretación de la norma en términos no acordes con el interés superior del menor y los deberes de protección reforzada de los derechos de éste, derivados del artículo 4o. constitucional y de las diversas normas convencionales suscritas por México.

Se considera así, porque como ha quedado explicado en párrafos precedentes, es inconstitucional la porción de la norma impugnada en la que se exige que los malos tratamientos puedan comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los menores; además, si bien aquí se ha admitido que es dable ponderar el daño causado, atendiendo a factores como su gravedad y su frecuencia para efectos de juzgar la procedencia de aplicar la sanción de pérdida de patria potestad, el juzgamiento de los actos de violencia no implica exigir que se presenten daños graves y reiterados, pues un solo evento dañoso, puede ser apto para justificar la necesidad de la sanción, o varios (dos o más) episodios de maltrato, aunque sean moderados o leves, pueden dar lugar al mismo resultado, siendo lo relevante, el impacto que esos actos han producido en la integridad personal del niño.

De ahí que se estime que el Tribunal Colegiado en su examen del caso, no realizó una correcta interpretación de la norma que es base de la acción, conforme al interés superior del niño y la protección reforzada que merecen sus derechos, por lo que deberá pronunciarse nuevamente sobre los conceptos de violación correspondientes, ajustando su análisis a la interpretación correcta de ese precepto.

Por otra parte, la recurrente también se duele de que, al pronunciarse sobre su concepto de violación en el que controvirtió la negativa del Juez natural de escuchar a sus menores hijos en el proceso, el Tribunal Colegiado no atendió al interés superior de éstos y a su derecho de participar en el mismo, reconocido en diversos instrumentos internacionales; esto, dice, porque el órgano colegiado consideró que los menores sí fueron escuchados, con base en su intervención en la audiencia de guarda y custodia, celebrada el ocho de abril de dos mil trece; sin embargo, afirma, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversos criterios, se ha pronunciado sobre la importancia y trascendencia del derecho humano de los menores a participar en los procedimientos jurisdiccionales en los que pudieren resultar afectados, y la intervención de sus hijos en la audiencia de guarda y custodia, no es suficiente para estimar satisfecho ese derecho, sino que era indispensable que el Juez hubiere escuchado a los menores a efecto de conocer las circunstancias en que han sido objeto de actos de violencia por parte del demandado, para estar en aptitud de examinar y decidir en el caso.

Como se ha señalado, el Tribunal Colegiado desestimó ese concepto de violación, esencialmente, considerando que la solicitud formulada al Juez por la quejosa en el periodo probatorio, para que señalara fecha para una audiencia privada en la que fuere escuchada la opinión de sus menores hijos, la cual fue denegada por el Juez, no constituía una violación que hubiere trasgredido el derecho de audiencia de los menores, porque éstos, en la audiencia que tuvo lugar el ocho de abril de dos mil trece, comparecieron al juzgado y realizaron diversas manifestaciones sobre los hechos del caso, por lo que, al margen de que esa audiencia hubiere sido para determinar la guarda y custodia, sí se oyó la opinión de los niños, y con ello, su derecho de audiencia sí fue protegido.

A ese respecto, se estima pertinente señalar que el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece la obligación de los Estados Parte de garantizar al niño, cuando éste, en función de su edad y su madurez, esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar libremente su opinión, en todos los asuntos que le afecten y de que sus opiniones se tomen en cuenta; asimismo, en cumplimiento de ese derecho, se le debe dar oportunidad de ser escuchado en todos procedimiento judicial o administrativo que pueda afectar sus derechos, y puede hacerlo, personalmente, por conducto de representante, o a través de algún órgano apropiado.

En la Observación General No. 12, del Comité de los Derechos del Niño, en su punto 15, al hacer el análisis jurídico del artículo 12 de la Convención, se reitera que los Estados parte tienen la obligación jurídica de reconocer y garantizar la observancia del derecho del niño a que sus opiniones sean escuchadas y tenidas en cuenta; y que tal obligación, supone que el sistema judicial interno debe permitir el ejercicio de ese derecho.

Por otra parte, la misma Observación General No. 12, en su punto 15, también destaca que, el niño tiene derecho a no ejercer ese derecho, es decir, que para el niño, expresar sus opiniones debe ser una opción y no una obligación, por lo que debe asegurarse que el niño reciba toda la información y asesoramiento necesarios, para tomar una decisión conforme a su interés superior.

Esta Primera Sala, en diversos precedentes, ha analizado el derecho de los menores a intervenir y ser escuchados en los procedimientos jurisdiccionales en los que directamente se dirima alguna cuestión que les pudiere afectar, y ha establecido algunos criterios, entre los que destacan los siguientes:

"DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. REGULACIÓN, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA. El derecho referido está regulado expresamente en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño e implícitamente en el numeral 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y comprende dos elementos: i) que los niños sean escuchados; y ii) que sus opiniones sean tomadas en cuenta, en función de su edad y madurez. Ahora bien, la naturaleza jurídica de este derecho representa un caso especial dentro de los llamados ‘derechos instrumentales’ o ‘procedimentales’, especialidad que deriva de su relación con el principio de igualdad y con el interés superior de la infancia, de modo que su contenido busca brindar a los menores de edad una protección adicional que permita que su actuación dentro de procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar sus intereses, transcurra sin las desventajas inherentes a su condición especial. Consecuentemente, el derecho antes descrito constituye una formalidad esencial del procedimiento a su favor, cuya tutela debe observarse siempre y en todo tipo de procedimiento que pueda afectar sus intereses, atendiendo, para ello, a los lineamientos desarrollados por este Alto Tribunal."(46)

"DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. LINEAMIENTOS PARA SU EJERCICIO. Las niñas y los niños, como titulares de derechos humanos, ejercen sus derechos progresivamente, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía, lo que se denomina ‘adquisición progresiva de la autonomía de los niños’, lo cual conlleva que actúen durante su primera infancia por conducto de otras personas -idealmente, de sus familiares-. Así, el derecho de las niñas y los niños a participar en procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera jurídica se ejerce, también, progresivamente, sin que su ejercicio dependa de una edad que pueda predeterminarse en una regla fija, incluso de índole legal, ni aplicarse en forma generalizada a todos los menores de edad, sino que el grado de autonomía debe analizarse en cada caso. Ahora bien, la participación de los niños en procedimientos jurisdiccionales reviste una doble finalidad, pues, al reconocerlos como sujetos de derecho, logra el efectivo ejercicio de sus derechos y, a la vez, se permite que el juzgador se allegue de todos los elementos que necesite para forjar su convicción respecto de un determinado asunto, lo que resulta fundamental para una debida tutela del interés superior de la infancia. En este sentido, los lineamientos que deben observarse para la participación de niñas y niños dentro de cualquier procedimiento jurisdiccional que pueda afectar su esfera jurídica son: (1) para la admisión de la prueba debe considerarse que: (a) la edad biológica de los niños no es el criterio determinante para llegar a una decisión respecto a su participación dentro de un procedimiento jurisdiccional, sino su madurez, es decir, su capacidad de comprender el asunto, sus consecuencias y de formarse un juicio o criterio propio; (b) debe evitarse la práctica desconsiderada del ejercicio de este derecho; y, (c) debe evitarse entrevistar a los niños en más ocasiones de las necesarias; (2) para preparar la entrevista en la que participarán, se requiere que sean informados en un lenguaje accesible y amigable sobre el procedimiento y su derecho a participar, y que se garantice que su participación es voluntaria; (3) para el desahogo de la prueba, la declaración o testimonio del niño debe llevarse a cabo en una diligencia seguida en forma de entrevista o conversación, la cual debe cumplir con los siguientes requisitos: (a) es conveniente que previamente a la entrevista el juzgador se reúna con un especialista en temas de niñez, ya sea psiquiatra o psicólogo, para aclarar los términos de lo que se pretende conversar con el niño, para que a éste le resulte más sencillo de comprender y continuar la conversación; (b) la entrevista debe desarrollarse, en la medida de lo posible, en un lugar que no represente un ambiente hostil para los intereses del niño, esto es, donde pueda sentirse respetado y seguro para expresar libremente sus opiniones; (c) además de estar presentes el juzgador o funcionario que tome la decisión, durante la diligencia deben comparecer el especialista en temas de niñez que se haya reunido con el juzgador y, siempre que el niño lo solicite o se estime conveniente para proteger su superior interés, una persona de su confianza, siempre que ello no genere un conflicto de intereses; (d) en la medida de lo posible, debe registrarse la declaración o testimonio de las niñas y niños íntegramente, ya sea mediante la transcripción de toda la diligencia o con los medios tecnológicos al alcance del juzgado o tribunal que permitan el registro del audio; (4) los niños deben intervenir directamente en las entrevistas, sin que ello implique que no puedan tener representación durante el juicio, la cual recaerá en quienes legalmente estén llamados a ejercerla, salvo que se genere un conflicto de intereses, en cuyo caso debe analizarse la necesidad de nombrar un tutor interino; y (5) debe consultarse a los niños sobre la confidencialidad de sus declaraciones, aunque la decisión final sea del juzgador, para evitarles algún conflicto que pueda afectar su salud mental o, en general, su bienestar. Finalmente, es importante enfatizar que en cada una de estas medidas siempre debe tenerse en cuenta el interés superior de la infancia por lo que no debe adoptarse alguna determinación que implique perjuicio para los niños, más allá de los efectos normales inherentes a su participación dentro del procedimiento jurisdiccional."(47)

"INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA INVOLUCRA UNA VALORACIÓN DE PARTE DEL JUEZ. El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece el derecho de los menores de edad a participar efectivamente en los procedimientos jurisdiccionales que los afectan y a dar su opinión de tal modo que pueda tener influencia en el contexto de la toma de decisión judicial que resuelva sobre su vida y sus derechos. Sin embargo, su participación no constituye una regla irrestricta, pues asumir tal rigidez implicaría dejar de lado las condiciones específicas que rodean a los niños en casos particulares, lo que podría ir en detrimento de su interés superior. En este sentido, tanto al evaluar de oficio la participación de los menores de edad como al analizar la conveniencia de la admisión de su declaración o testimonio ofertada por las partes, el Juez debe evitar la práctica desmedida o desconsiderada del derecho, lo que podría acontecer si sus derechos no forman parte de la litis del asunto, si el menor ha manifestado su deseo de no intervenir o hacerlo a través de sus representantes, si se pretende entrevistarlo más veces de las necesarias, o si de cualquier manera pudiera ponerse en riesgo su integridad física o psíquica. Ahora bien, esta sujeción a valoración judicial de la participación de los menores de edad en los procedimientos jurisdiccionales no debe ser jamás leída como una barrera de entrada, sino como el mecanismo que da cauce a su derecho. La premisa para el juzgador debe ser procurar el mayor acceso del niño, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso. Por ende, la excepción debe estar debidamente fundada y motivada, previendo que dicha decisión puede ser impugnada y remitida a un nuevo examen jurídico por los tribunales de alzada y los Jueces de amparo."(48)

"INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. EL DERECHO DE LOS MENORES A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA NO PUEDE ESTAR PREDETERMINADO POR UNA REGLA FIJA EN RAZÓN DE SU EDAD. De conformidad con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los menores de edad tienen derecho de expresar libremente su opinión en todos los asuntos que los afectan. Ahora bien, su participación en un procedimiento jurisdiccional no puede estar predeterminada por una regla fija en razón de su edad, ni aun cuando esté prevista en ley. Atendiendo al principio de autonomía progresiva, la edad biológica no guarda necesaria correlación con la madurez y la posibilidad de formarse un juicio o criterio propio. De ahí que no puede partirse de parámetros cronológicos específicos para establecer una generalización de cuándo los menores de edad deben participar en procedimientos jurisdiccionales, pues es el juzgador quien deberá tomar en consideración las condiciones específicas del niño o niña, así como su interés superior, para acordar su intervención, siempre con una actitud orientada a favorecer la eficacia de su derecho de participación."(49)

Conforme a los anteriores criterios de esta Primera Sala, en lo que aquí interesa puntualizar, debe tenerse como premisa general que los menores de edad, tienen derecho a participar en los procedimientos jurisdiccionales que pudieren llegara a afectar su esfera jurídica; y su opinión debe ser escuchada y tenida en cuenta; la garantía de protección a ese derecho, es una formalidad esencial del procedimiento que debe ser tutelada ampliamente por el órgano jurisdiccional.

Pero también, los menores tienen derecho a no intervenir si no quieren hacerlo, o el juzgador puede no autorizar su participación, cuando considere que ello resultaría contrario a su interés superior.

Si bien el propósito esencial de la participación de los menores en los procedimientos jurisdiccionales que pudieren afectarles, es la plena observancia de su derecho a ser escuchados, esa participación también tiene por objeto que el juzgador cuente con todos los elementos necesarios para emitir su decisión, tutelando plenamente el interés superior del menor.

Para que se materialice esa intervención, el Juez debe ponderar los distintos factores que se destacan en la segunda tesis de las antes referidas.

La valoración de las opiniones de los menores, debe hacerse teniendo en cuenta la edad y madurez del niño, y ponderando la capacidad que este haya tenido para formarse una opinión propia sobre los hechos del caso que le conciernen, en la medida de la progresión de su autonomía, pero la edad, no constituye una regla fija que determine su participación.

Conforme a lo anterior, esta Primera Sala estima que la razón por la cual el Tribunal Colegiado desestimó el concepto de violación hecho valer por la quejosa en relación con su causa de pedir sobre la necesidad de la participación de sus menores hijos, para que fueren escuchados por el Juez natural en el proceso, es insuficiente para dar sustento a la decisión; puesto que, según se afirma en la resolución de apelación y en la propia sentencia de amparo, aun cuando los menores hubieren intervenido en una audiencia previa en la que se dice se manifestaron sobre los hechos, esa audiencia, tuvo lugar en el proceso para efecto de que el Juez estableciera la medida de guarda y custodia provisional de los niños, pero no se desahogó propiamente con el propósito de acreditar los hechos materia de la controversia en el juicio.

Por ello, si la madre de los menores, en representación legal de éstos, solicitó al Juez que en la etapa probatoria se celebrara una audiencia en la que fueren escuchados los menores, para los efectos de la decisión de la controversia; debió examinarse la procedencia de la admisión de la prueba, a la luz del interés superior de los menores, conforme a su derecho de intervenir y ser escuchados, de acuerdo con las circunstancias del caso, y proveer en consecuencia, mas no descartar la existencia de la violación a la formalidad esencial del procedimiento de la que se dolió la quejosa, por el hecho de que los menores acudieron a la audiencia sobre la guarda y custodia, pues lo lógico es considerar que esa audiencia, necesariamente, se desahogó para esos fines procesales, y en ese contexto, es muy factible que los menores no hayan expresado todo lo que hubieren querido exponer, además, porque si existe la voluntad de los niños en participar en el procedimiento (lo que tendría que haber constatado el juzgador) y no se observare cuestión alguna contraria a sus interés superior, no podría negárseles ese derecho durante el juicio.

En esa circunstancia, se considera que el Tribunal Colegiado, en la sentencia de amparo, no atendió debidamente el concepto de violación, por lo que deberá analizarlo nuevamente, a la luz del derecho de los menores a intervenir en el proceso, y conforme a su interés superior.

Por último, en suplencia de queja, esta Primera Sala observa que en la demanda de amparo, la quejosa formuló un concepto de violación en el que controvirtió la desestimación de las pruebas testimoniales desahogadas en el juicio, a las cuales, el juzgador natural no les reconoció eficacia demostrativa, porque los testigos no refirieron circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos sobres los cuales depusieron -los "malos tratamientos" hacia los menores-, y el tribunal de alzada confirmó esa determinación; ello, dijo la quejosa, pasando por alto el principio del interés superior del menor, subordinándolo al de legalidad en materia de pruebas, pues la protección de los niños se deja a merced de la imposibilidad de recordar datos, por lo que debió considerarse que los testimonios sí son eficaces para acreditar los malos tratos hacia sus hijos.

El Tribunal Colegiado declaró infundado ese concepto de violación, sobre la base de que, aun cuando se considerara que a las pruebas en asuntos de menores, no les son aplicables las reglas de valoración, previstas para las testimoniales en la ley y en la jurisprudencia, en el caso, de lo dicho por los atestes, de ninguna manera se advertía que los supuestos malos tratos que les dio el padre a los menores, comprometieran su salud, su seguridad o su moralidad, pues aun cuando la testigo **********, hubiere referido que el tercero interesado ha tratado mal a los menores, porque ha visto que les ha pegado varias veces, y que una vez vio que el niño ********** andaba golpeado de su boca; y el testigo **********, hubiese sostenido que el padre de los menores, le pegó a ********** en la boca y a ********** en sus piernas, esos dichos, dijo el Tribunal Colegiado, eran insuficientes para acreditar la causal de pérdida de patria potestad invocada, dado que, de su testimonio, no se deducía que esos golpes hubiesen comprometido la salud, la seguridad o la moralidad de los menores; de ahí que la prueba testimonial resultara insuficiente para acreditar la acción planteada.

Como se observa, el Tribunal Colegiado, implícitamente acogió el argumento de la quejosa en el sentido de que, las testimoniales en el caso, no debían ser examinadas bajo las reglas rígidas de valoración de esa prueba, previstas en la ley y en la jurisprudencia -es decir, exigiendo a los testigos que proporcionaran circunstancias de modo, tiempo y lugar- para que la prueba fuere atendida; tan es así, que el tribunal valoró las declaraciones de los atestes; sin embargo, les restó eficacia demostrativa en el caso, porque consideró que con ellas no se acreditaba que con los golpes inferidos por el padre a los menores, se hubiere comprometido la salud, la seguridad o la moralidad de éstos; esto es, el Tribunal Colegiado valoró dicha prueba, teniendo en cuenta el texto del precepto 497, fracción III, del Código Civil para el Estado de Guanajuato, que se ha declarado inconstitucional.

En tal circunstancia, es claro que, el Tribunal Colegiado, deberá examinar nuevamente el concepto de violación referido, teniendo en cuenta la declaratoria de inconstitucionalidad de la porción normativa referida hecha en esta resolución.

En las condiciones relatadas, resultaron fundados los agravios de este recurso, por lo que debe revocarse la sentencia de amparo, a efecto de que el Tribunal Colegiado del conocimiento, conforme a su competencia, aborde nuevamente los temas de legalidad planteados en la demanda de amparo, sobre la base de la inconstitucionalidad del artículo 497, fracción III, del Código Civil para el Estado de Guanajuato, en la parte examinada, atendiendo a los lineamientos establecidos en esta resolución, con excepción del tema de costas, el cual debe quedar intocado y reiterarse en la nueva ejecutoria de amparo que se dicte.