AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 4698/2014. 6 DE ABRIL DE 2016. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS DE LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO, NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ Y ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA. DISIDENTE: JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍ

Como se ha señalado, el menor de edad, por su natural falta de madurez física y mental, necesita una protección legal especial y reforzada, que le permita hacer efectivos la gama de derechos que le asisten.

El artículo 4o. de la Constitución Federal, reconoce el derecho de la niñez a un sano desarrollo integral.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 19, establece el derecho del niño a ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo, y obliga a los Estados Parte a adoptar medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para garantizar ese derecho, tales como procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

En la legislación secundaria mexicana, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en su numeral 13, fracciones VII y VIII, reconoce el derecho de los menores a un sano desarrollo integral, a una vida libre de violencia, y a que se proteja su integridad personal, asimismo, obliga a todas las autoridades, en el ámbito de su competencia, a tomar las medidas necesarias para prevenir, atender y sancionar los casos en que niñas, niños o adolescentes se vean afectados, entre otras conductas, por descuido, negligencia, abandono o abuso físico, psicológico o sexual (artículos 46 y 47).

La misma ley antes referida, en su artículo 103, fracciones V y VII, obliga a quienes ejercen la patria potestad, tutela o guarda y custodia, así como a quienes por razón de sus funciones o actividades tengan bajo su cuidado a menores, a asegurar a éstos un entorno afectivo, comprensivo y sin violencia, para el pleno, armonioso y libre desarrollo de su personalidad, a protegerlos contra toda forma de violencia, maltrato, perjuicio, daño, agresión y abuso, y a abstenerse de cualquier atentado contra su integridad física y psicológica, o de realizar actos que menoscaben su desarrollo integral, destacando que, el ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda y custodia de menores, no puede ser justificación para incumplir esta última obligación.

Los malos tratos en el seno familiar, evidentemente, pueden adoptar diversas formas: maltrato físico, psicológico, desatención, negligencia, maltratos verbales o una combinación de éstos.

El Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas, órgano encargado, entre otras cosas, de orientar la interpretación, para efectos de su cumplimiento, de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, en relación con los derechos protegidos en el artículo 19 de ese instrumento, en el año dos mil seis, emitió la Observación General No. 8, en la que se pronunció sobre los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes contra los menores; y en el año dos mil once, pronunció la diversa Observación General No. 13, en relación con el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia.

En la Observación General No. 8, dicho Comité, definió al castigo corporal o físico, como: "todo castigo en el que se utilice la fuerza física y tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar, aunque sea leve". Precisó que en la mayoría de los casos, estos castigos consisten en pegarle a los niños (manotazos, bofetadas, palizas) con las manos o con algún objeto (azote, vara, cinturón, zapato, cuchara de madera, etcétera); pero también pueden consistir, por ejemplo, en dar a los niños puntapiés, zarandearlos, empujarlos, rasguñarlos, pellizcarlos, morderlos, jalarles el pelo, obligarlos a observar posturas incómodas, producirles quemaduras, etcétera; ello, además de cualquier otra forma no física como los castigos crueles en los que se menosprecia, se humilla, se denigra, se amenaza, asusta o ridiculiza al niño. Para el comité, el castigo corporal es siempre degradante.(36)

Y en la Observación General No. 13, dicho comité señaló que la definición de violencia establecida en el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al señalar: "toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual", abarca todas esas formas de daño a los niños, y que, los otros términos utilizados para describir tipos de daño como lesiones, abuso, descuido o trato negligente, malos tratos y explotación, son igualmente válidos, asimismo, que en dicha definición se encuentran incluidas las formas no físicas y/o no intencionales de daño, como el descuido y los malos tratos psicológicos.(37)

Por otra parte, en la Observación General No. 8, se especifica que al rechazar toda justificación de violencia y humillación como formas de castigo hacia los menores, no se está rechazando el concepto positivo de disciplina, ya que el desarrollo sano del niño depende de los padres y de otros adultos para la orientación necesaria para su crecimiento, a fin de llevar una vida responsable en la sociedad, además, en el caso de los lactantes y niños pequeños, su crianza y cuidado exige frecuentes intervenciones físicas para protegerlos. Pero lo que no se justifica es el uso deliberado y punitivo de la fuerza para provocarles dolor, molestia o humillación (para castigar).(38)

Señaló el Comité que, la expresión contenida en el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativa al derecho del niño a ser protegido "contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental" no deja espacio para ningún grado de violencia legalizada contra los niños, pues los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes son formas de violencia y perjuicio para el niño, respecto de las cuales, los Estados Parte de la convención, están obligados a adoptar medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para eliminarlas.(39)

En los puntos 26 y 28 de la citada Observación General No. 8, se enfatiza que, el interés superior del niño, como principio rector de todas las medidas concernientes a éstos, no puede servir de base para justificar prácticas como los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes, aun cuando se aduzca que éstos son en grado "razonable" o "moderado", pues toda práctica de esa índole, está reñida con la dignidad humana y el derecho a la integridad del niño; y si bien deben respetarse las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres de impartir al niño la dirección y orientación apropiadas para que ejerza sus derechos, este ejercicio de los padres debe ser coherente con el resto de la convención, la que no permite ninguna justificación de formas de disciplina que sean violentas, crueles o degradantes.

Asimismo, en el punto 31 de la misma observación general, se destaca que, el Comité ha observado que en muchos Estados Parte, hay disposiciones jurídicas explícitas en los Códigos Penal y/o Civil (de la familia), que ofrecen a los padres o a otros cuidadores una defensa o justificación para el uso de cierto grado de violencia, a fin de "disciplinar" a los niños. Sin embargo, insiste en que, la convención exige la eliminación de toda disposición (en el derecho legislado o jurisprudencial) que permita cierto grado de violencia contra los niños, por ejemplo, el castigo o la corrección en grado "razonable" o "moderado" en sus hogares o familias o en cualquier otro entorno.

Asimismo, en los puntos 33 y 34, se especifica que, en la legislación de algunos Estados, aunque no existe una excepción o justificación explícita para los castigos corporales, la actitud tradicional, respecto de los niños, permite esos castigos, y en ocasiones, esa actitud queda reflejada en las decisiones de los tribunales, al absolver a los padres, maestros u otros cuidadores, de agresiones o de malos tratos hacia los menores, considerando que ejercieron el derecho o la libertad de aplicar al niño una "corrección moderada". Por ello, señaló el comité, no basta con abolir en la norma la autorización de los castigos corporales o las excepciones que en ellas existan, sino que, es preciso que la legislación prohíba expresamente esas conductas, pues es tan ilícito golpear, abofetear o pegar a un niño, como lo es dar ese trato a un adulto, independientemente de que en el primer caso se le denomine "disciplina" o "corrección razonable".

También, en la observación general que se comenta, se establece que, la aplicación de la prohibición de todos los castigos corporales, exige la creación de conciencia, la orientación y la capacitación de todos los interesados. Y para ello, se debe garantizar que la ley defienda el interés superior de los niños afectados, particularmente cuando los autores son los padres o los miembros de su familia cercana. La primera finalidad de que la ley prohíba los castigos corporales o cualquier forma de castigo cruel o degradante en la familia, es la prevención de la violencia contra los niños, promoviendo formas de crianza positivas, no violentas, y participativas, por ello, el derecho de familia también debe poner de relieve positivamente que la responsabilidad de los padres lleva aparejadas la dirección y orientación adecuadas de los hijos sin ninguna forma de violencia.

Por último, en lo que interesa destacar de este instrumento, en él se explica que, el principio de protección por igual de niños y adultos contra la agresión, incluida la que tiene lugar en la familia, no significa que en todos los casos en que salga a la luz el castigo corporal de los niños por sus padres, ello tenga que traducirse necesariamente en el enjuiciamiento de éstos, o en la intervención oficial de la familia, pues conforme al principio de minimis -la ley no se ocupa de asuntos triviales-, las agresiones de menor cuantía no conducirán a esos resultados -de enjuiciamiento o intervención-, pues se reitera que, el objetivo es poner fin al empleo de la violencia, por parte de los padres hacia los hijos, mediante intervenciones de apoyo y educativas, no punitivas, y en la mayoría de los casos, no es probable que el enjuiciamiento de los padres o la intervención oficial de la familia, redunde en el interés superior de los menores, por ello, esas medidas deben tener lugar sólo cuando se considere necesario para proteger al niño contra algún daño importante y cuando vaya en el interés superior del menor afectado, teniendo en cuenta su opinión, en función de su edad y madurez.(40)

Por otra parte, en la Observación General No. 13, del mismo comité, que como se ha dicho, también está dirigida a establecer cómo debe interpretarse y cumplirse el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en relación con su derecho a la protección de su integridad física y mental, se insistió en que, la interpretación jurídica de ese precepto de la convención, debe ser en el sentido de que, toda forma de violencia contra los niños es inaceptable, por leve que sea, y la expresión "toda forma de perjuicio o abuso físico o mental" no deja espacio para ningún grado de violencia legalizada contra los niños.

Asimismo, se señaló que, "la frecuencia", "la gravedad del daño" y "la intención de causar daño", no son requisitos previos de las definiciones de violencia, por lo que, aunque los Estados Partes, pueden referirse a estos factores en sus estrategias de intervención para dar respuestas proporcionales que tengan en cuenta el interés superior del niño, las definiciones relativas a las formas de violencia en modo alguno pueden menoscabar el derecho absoluto del niño a la dignidad humana y la integridad física y psicológica, calificando algunos tipos de violencia de legal y/o socialmente aceptables.(41)

De igual modo, se refrenda que la obligación de los Estados Parte, de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas, debe tener como propósito prevenir y combatir toda forma de violencia contra los niños en todos los ambientes; tratándose de las medidas legislativas, precisa que, debe examinarse y modificarse la legislación nacional, para ajustarla al artículo 19 de la convención y asegurar su aplicación en el marco integrado de ese instrumento internacional, formando una amplia política en materia de derechos del niño y estableciendo la prohibición absoluta de toda forma de violencia contra los niños en todos los contextos, así como sanciones efectivas y apropiadas contra los autores de la violencia.(42)