AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 3994/2021. 6 DE ABRIL DE 2022. CINCO VOTOS DE LAS MINISTRAS NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ Y ANA MARGARITA RÍOS FARJAT, Y LOS MINISTROS JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ, JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO Y ALFREDO GUTIÉRREZ ORTI

17. A continuación, se sintetizan los argumentos atingentes a las cuestiones medulares que constituyen la materia de constitucionalidad que se resolverá en la presente instancia.

18. I. La parte quejosa hizo valer en el concepto de violación, los siguientes argumentos que a continuación se sintetizan:

I.1. Señaló que a partir de la Novena Época, se interrumpió la doctrina relativa a que existía interés en que los menores de edad estuvieran en poder de su madre hasta cierta edad, pues aun siendo constitucionales las normas que privilegian esa preferencia, lo cierto es que el juzgador está en posibilidad de determinar que los infantes queden en poder de sus padres, en aras de garantizar su interés superior, pues no debe basarse en el estereotipo de que las madres son más aptas y capacitadas en el cuidado de los hijos.

I.2. Aseguró que la responsable desatendió esa interpretación constitucional, pues la determinación de guarda y custodia se resolvió a partir de la aplicación del artículo 472, fracción V, último párrafo, del Código de Procedimientos Familiares, que establece que los menores de doce años quedarán bajo el cuidado de la madre, lo que constituye un estereotipo de género.

I.3. Refirió que a consideración de dicha autoridad, ese numeral era armónico con el interés superior de la menor de iniciales **********, ante la sola advertencia de que no existían elementos que acreditaran que la progenitora implicaba un peligro grave para el desarrollo del infante, lo que vulneró el principio de igualdad entre hombres y mujeres o padres y madres.

I.4. Así, el quejoso sostuvo que se violentaron los derechos humanos de su menor hija **********, con el argumento de la Sala, en el sentido de que por el informe de convivencia de ocho de abril de dos mil diecinueve, rendido por la licenciada **********, se debía otorgar la guarda y custodia a la madre, ya que según ese documento, la menor dijo que tenía una gran afinidad y cariño a su madre y que tiene temor al padre, lo que aseguró era falso.

I.5. Mencionó que la responsable no se allegó de elementos que le permitieran resolver adecuadamente sobre la guarda y custodia de su menor hija **********, atento a las necesidades afectivas y emocionales de la misma, la cercanía con otros miembros de la familia, la disponibilidad de los padres para poder atenderles, considerar si alguno tiene algún tipo de adicción, enfermedad mental o tipo de vida desorientada, antes de sustraerla de su domicilio habitual; además de que en el caso, **********, nunca fue entrevistada por la trabajadora social del Consejo de Familia, pues quien brindó la información fue la hermana.

I.6. Dijo que la sentencia de guarda y custodia combatida, no respetó los derechos humanos consagrados a favor de su hija menor **********, a saber, ser escuchada en juicio, como lo dispone el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, ya sea de manera directa, o por medio de un representante u órgano adecuado.

I.7. Insistió que jamás se escuchó la opinión de su hija, pues a pesar de su corta edad, ello debió hacerse mediante la aplicación del Programa Antenitas por los Niños, a cargo del Poder Judicial del Estado de Hidalgo, para que así el juzgador tuviera elementos para decidir.

I.8. Que tal omisión ocurrió a pesar de que la Sala responsable ordenó a la psicóloga **********, adscrita al Consejo de Familia Región III, informara si la menor podía interactuar con personal del tribunal para escuchar su opinión, contestándole en sentido afirmativo mediante oficio de once de septiembre de dos mil diecinueve, señalando que la infante cuenta con un lenguaje entendible, coherente y fluido, por lo que podía ser entrevistada.

I.9. Argumentó que no debió inadvertirse que la convención aludida no fija una edad mínima para que los niños expresen sus opiniones libremente, por lo que al no haber llamado a juicio a la menor, para efecto de oír su opinión, se vulneró el artículo 1o. constitucional, en tanto que no se promovieron, respetaron, protegieron y garantizaron los derechos humanos de la misma.

I.10. Que entrevistar a la infante, era la única forma de evidenciar que no le tiene temor, como se hizo constar en el informe de convivencia de ocho de abril de dos mil diecinueve.

I.11. Aduce que en autos no obran suficientes medios de convicción idóneos para determinar la guarda y custodia de la menor, a guisa de ejemplo señala que la Sala falló contra constancias al afirmar que la trabajadora social del Consejo de Familia Región III, dijo que en el inmueble que habita el impetrante, se inhalan cigarros, pues nunca lo sostuvo así, sino que hizo referencia a que al ser entrevistado, él mismo informó que ocasionalmente consume bebidas alcohólicas y fuma en eventos familiares, pero jamás exponiendo a su menor hija **********.

I.12. Refirió que aunado a ello, fumar es un derecho de libre desarrollo de la personalidad, y la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sido enfática al señalar que del principio de autonomía personal y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, deriva una amplísima libertad para realizar cualquier acción que no perjudique a terceros, por lo que el Estado carece de legitimidad para prohibir el consumo de esas sustancias.

I.13. Aseguró que nunca ha fumado delante de su menor hija, por lo que no puede afectar su salud, y no hay constancia en autos de lo contrario, por lo que, si fuma de forma ocasional, ello no afecta a su hija **********.

19. I.14. Amparo adhesivo. La quejosa adhesiva, refirió que la sentencia recurrida se encuentra apegada a derecho por lo que no resulta violatoria de los derechos del quejoso principal o de la menor de edad, y relató algunas constancias y actuaciones que obran en el juicio de origen.

20. II. El Tribunal Colegiado del conocimiento, al dictar la sentencia aquí impugnada, determinó lo siguiente:

II.1. En primer orden, precisó que era innecesario realizar mayor pronunciamiento respecto de lo decidido en la parte final del punto tercero resolutivo de la sentencia reclamada, en la que se declararon improcedentes los recursos de queja que hizo valer el impetrante, en contra de dos proveídos dictados el quince de agosto de dos mil diecinueve, en los que se negó dar trámite a dos diversos recursos de apelación, pues además de que ninguno de los conceptos de violación se dirigió a controvertir esa decisión, tampoco se advirtió violación alguna a los derechos fundamentales del impetrante, que ameritara ser reparada.

II.2. Determinó que los argumentos encaminados a evidenciar la violación procesal cometida por la Sala responsable, eran ineficaces, pues si bien era cierto que en el juicio de origen, no se entrevistó de forma directa a la menor de edad de iniciales **********, también lo era que, ello no vulneró sus derechos fundamentales, en tanto que, del análisis acucioso de las pruebas desahogadas, era factible arribar a la convicción de que la entrevista se satisfizo de manera indirecta, con lo expuesto por la menor durante las visitas supervisadas por el Consejo de Familia; y, que en todo caso, la decisión a la que arribó la Sala, se entendía justificada, en términos del interés superior del menor.

II.3. Señaló que las distintas manifestaciones que realizó la menor de edad ante la psicóloga adscrita al Consejo de Familia Región III, que supervisaba las visitas con la madre de la menor, de las que tomó nota la responsable, fueron consideradas por el tribunal de apelación al dictar sentencia, con lo que las necesidades de la infanta, sí fueron consideradas para resolver el juicio.

II.4. Así dijo que, en términos del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los menores tienen derecho de expresar libremente su opinión en los juicios que les afecten y que el Código de Procedimientos Familiares para el Estado de Hidalgo, en su artículo 227, segundo párrafo, acoge esa estipulación, al prever que en todas las controversias en que estén inmersos sus intereses, el Juez deberá escucharlos, pudiendo contar con la presencia de los padres y del Consejo de Familia, por tanto, es claro que jurídicamente, los niños, niñas y adolescentes, son reconocidos como sujetos de derecho y pueden tener una participación activa y protegida en los juicios en que se encuentren involucrados.

II.5. Empero, no es menos verídico que la manifestación que realicen los menores de manera programada, no siempre refleja lo que más conviene a sus intereses, pues podría ocurrir que estuviera manipulada o aleccionada por alguno de sus padres; por lo que, será el juzgador quien habrá de evaluar los hechos sometidos a su consulta y ponderar todos y cada uno de los elementos de prueba existentes en autos, incluso, aquellas participaciones espontáneas que tengan algunos menores, con la finalidad de lograr una decisión que realmente proteja el interés superior de estos últimos.

II.6. Es decir, excepcionalmente, estará permitido que no se verifique la entrevista del menor de edad ante el Juzgador que corresponda; particularmente, cuando se busque asegurar su integridad emocional o psíquica y se cuente con elementos de prueba que tengan el alcance de demostrar que la resolución que se dicte, favorezca el interés superior del menor.

II.7. En apoyo de lo anterior, citó la jurisprudencia 1a./J. 12/2015 (10a.), sustentada por esta Primera Sala, de rubro: "INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA INVOLUCRA UNA VALORACIÓN DE PARTE DEL JUEZ."

II.8. Luego de que el Tribunal Colegiado hizo alusión a un informe de fecha ocho de abril de dos mil diecinueve, que describe cuatro sesiones y que fueron particularmente tomadas en consideración por la autoridad responsable, señaló que si bien era cierto ese informe solamente detallaba la manera en que se desarrollaron las visitas supervisadas con la madre de la menor, y no constituyó como tal una prueba desahogada dentro del proceso, sí arrojaba datos relevantes que todo juzgador debe considerar, en aras de lograr una efectiva protección del interés superior de la infante, pues se llevó a cabo por personal autorizado del Consejo de Familia, como protector, en este caso, de los menores de edad. II.9. Así concluyó, que con los datos que arrojo el citado informe, aunado al resultado del diverso cúmulo probatorio era innecesario que la autoridad jurisdiccional programara fecha y hora diversa para escuchar la opinión de la menor, ya que la misma, de manera espontánea y acorde a su escasa edad, ya había referido lo que le ocasionaba angustia y miedo, como lo es, el enojo constante de su padre por diversos aspectos; por ello, concluía que la responsable sí escuchó en esa forma a la menor y para proteger su interés superior, no programó fecha para entrevistarla, lo que excepcionalmente era posible, por las razones apuntadas.

II.10. Señaló que contrario a lo pretendido por el quejoso, lejos de vulnerarse los derechos fundamentales de la menor, se buscó proteger su interés superior, pues virtud al resultado de las pruebas y de los informes de la psicóloga adscrita al Consejo de Familia, que es la institución que vigila el bienestar de los niños, en este caso particular, resultó innecesario que la responsable escuchara de manera directa la opinión de la menor, pues lo hizo a través de diversos medios de prueba. Por ende, el temor y angustia que la niña evidentemente siente hacia su padre, impediría que éste pueda continuar ejerciendo la guarda y custodia de esa menor, en aras justamente de proteger su interés superior y permitir su sano e integral desarrollo tanto físico, como emocional.

II.11. En otro orden de ideas, declaró infundados los argumentos en los que el quejoso afirmó que el otorgamiento de la guarda y custodia a favor de la madre de la menor se fundamentó en lo dispuesto por el artículo 472, fracción V, último párrafo, del Código de Procedimientos Familiares para el Estado de Hidalgo, que prevé que el cuidado de los menores de doce años estará a cargo de la madre.

II.12. Ello, porque señaló que del citado numeral se advierte que al presentar una solicitud de divorcio, se dictarán de oficio las medidas provisionales pertinentes, entre las que se incluye, que los menores de doce años queden al cuidado de la madre, con la salvedad de que se afecte el interés superior de los infantes. En el caso, además de que no se resolvió la disolución del vínculo matrimonial entre los contendientes, la determinación de la Sala, en cuanto a que sería la madre quien mantendría la guarda y custodia de la menor **********, derivó del análisis acucioso de las constancias que se allegaron al juicio familiar.

II.13. Mencionó que la Sala responsable convalidó la determinación de la Jueza de origen, en tanto adujo que en ella se veló por el interés superior de la menor **********, sin otorgar preferencia a **********, por el hecho de ser la madre de la infante, sino en que, no se demostraron los argumentos vertidos por el actor para reclamar la guarda y custodia de su hija, apoyados en que la progenitora era una persona inestable emocionalmente, y que permitía que sus padres influyeran en las decisiones de la menor.

II.14. Ello, en concepto de la Sala, porque en principio, de la confesión de la madre, no podía concluirse su inestabilidad emocional, además que, de los testimonios a cargo de los padres del actor, se advertía que ninguno se pronunció respecto de que la ex pareja del demandante fuera una persona inestable emocionalmente, ni tampoco, que en sus decisiones relacionadas con la menor, intervinieran los padres de la progenitora de su nieta; aunado a que de ningún medio de prueba se derivaba esa circunstancia.

II.15. En criterio de la Sala, el actor nunca precisó de qué manera la inestabilidad emocional de ********** afectaba a su hija, ni como influían negativamente a esta última las supuestas decisiones tomadas por los padres de aquélla. Lo que permitió concluir a la responsable, lo inverosímil que resultaba que la demandada no pudiera ejercer la guarda y custodia respecto de su hija, pues incluso, debía considerarse que entre ellas existía una gran afinidad y cariño, revelando el deseo de estar juntas, como en su concepto se advertía del informe de convivencia de ocho de abril de dos mil diecinueve, rendido por la licenciada en psicología, **********, adscrita al Consejo de Familia Región III, con sede en Tula de Allende, Hidalgo.

II.16. Informe en el que consta que la menor **********, tiene temor a su progenitor **********. Constancia que la Sala estimó que sí era procedente considerar, al haberse emitido por el Consejo de Familia, que actúa como auxiliar de la administración de la justicia.

II.17. El Tribunal Colegiado, señaló que no obstante que la determinación de la autoridad responsable, que confirmó la decisión de primera instancia, en la que se otorgó la guarda y custodia de la menor, a favor de la madre, la consideraba acertada, a efecto de brindar seguridad jurídica a las partes, evidenció las razones por las que estimó que, contrario a lo sostenido por el impetrante, tal decisión se emitió en respeto irrestricto del interés superior de la menor y no por estereotipos de género favorecedores de la mujer.

II.18. Así, en principio señaló que el artículo 109 de la Ley para la Familia del Estado de Hidalgo, con anterioridad a la emisión del acto reclamado, disponía que la custodia de los hijos menores de doce años, estaría bajo la responsabilidad de la madre; lo que puede constituir un estereotipo de género y que, efectivamente, en concepto de este Alto Tribunal, vulneraba el derecho de igualdad en perjuicio del padre. Sin embargo, ese precepto fue reformado el veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve, siendo su nueva redacción acorde con la interpretación progresista contenida en el artículo 1o. constitucional.

II.19. Del precepto aludido, se advierte que la custodia de los hijos e hijas menores –sin distinción de edad límite– estará a cargo –principalmente–, de la madre o padre, según las circunstancias que considere el juzgador, previendo alguna causa que ponga en riesgo su integridad física o psíquica que impida un sano desarrollo, pero atendiendo siempre al interés superior del menor.

II.20. Es decir, en la actualidad, la legislación local reconoce igualdad de derechos tanto al padre, como a la madre, para ejercer la custodia de los hijos menores de edad, siempre y cuando se proteja el interés superior de estos últimos, por virtud del cual, deberá privilegiarse aquel ambiente familiar que asegure un óptimo desarrollo de la vida del infante.

II.21. El respeto al interés superior del menor, busca entonces la efectiva protección de los menores, en aras de lograr su desarrollo en un ambiente sano, libre de violencia y manipulaciones, que finalmente les permita una formación integral y progresiva.

II.22. Así, apuntó que en el caso que se analiza, es que justamente en respeto de ese interés superior de la menor, el Colegiado compartía la determinación de la Sala responsable, pues fue legal el otorgamiento de la guarda y custodia a la madre de aquélla, en tanto que, del cúmulo de constancias agregadas al juicio familiar, se deriva que es ello lo que conviene al sano desarrollo de la personalidad de la hija de los contendientes, de iniciales **********.

II.23. Luego de la revisión de constancias que realizó el Tribunal Colegiado, determinó que tenían eficacia demostrativa plena, al tenor de los artículos 129, 197 y 202, del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, por disposición de su numeral 2 consideró que eran suficientes para justificar, atento al principio del interés superior de la menor, que fue acertada la decisión de la Sala, relativa a la conveniencia de que la menor **********, viva con su madre, **********.

II.24. Máxime que, a juicio de ese Tribunal Colegiado, ello permite proteger en mayor medida, el interés superior de la menor **********, pues de inicio, de los informes de visitas de convivencia supervisadas, se advierten datos que evidencian afectación emocional del padre, en perjuicio de la menor.

II.25. En ese sentido, adujó que era justamente el interés superior de la menor, contenido en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y no el interés de ninguno de los progenitores, en particular, el de la madre, como lo pretendía hacer creer el impetrante, el que ha prevalecido para determinar, en el caso, que fue acertado que la Sala responsable convalidara la decisión de primer grado, relativa a que la guarda y custodia definitiva de la menor **********, corresponde ejercerla a su madre, **********. Pues esto último resulta altamente beneficioso para lograr el sano desarrollo tanto físico, como emocional de la hija de ambos contendientes, y que no debía debe dejar de mencionarse, que de la visita que la trabajadora social realizó al domicilio en el que ambas vivirán, se advierte se encuentra en óptimas condiciones para ese efecto, pues cuenta con los servicios de luz, agua, drenaje, además de baño completo, dos recámaras, cocina, comedor, sala, patio y área de lavado.

II.26. Todo lo cual, garantizará en mayor grado, que la menor **********, cuente con una formación integral, y consecuentemente una adecuada integración familiar y social, claro está, que habrá de convivir con su padre, en los términos de la resolución que confirmó la responsable, resultando imperioso que los progenitores tengan el tratamiento adecuado para reforzar sus lazos afectivos, en beneficio del desarrollo emocional de la menor y que se genere un ambiente de respeto, armonía y comunicación, sin inmiscuir a la menor en conflicto alguno.

II.27. Así, el Colegiado concluyó que adverso a la afirmación del quejoso, en juicio se desahogaron pruebas suficientes, idóneas para demostrar cuál es el ambiente que favorece el sano desarrollo de la menor, en el caso, al lado de su madre, **********, con quien habrá de vivir.

II.28. En otro aspecto, el Colegiado señaló que contrario a lo que sostiene el impetrante, la Sala responsable no emitió su fallo en contra de constancias, pues, el hecho de que el quejoso fume tabaco no fue la razón principal por la que se estimó que la menor debe vivir con su madre, sino la serie de afectaciones emocionales que el padre ha generado a la menor, quien ha demostrado miedo hacia su persona, y en el caso, se busca evitar un detrimento en su desarrollo emocional.

21. II.29. Amparo adhesivo. Por lo que hace al amparo adhesivo, el Tribunal Colegiado determinó que no obstante que el juicio era procedente, al exponer la quejosa adhesiva las consideraciones del fallo reclamado, lo cierto era que resultaba innecesario realizar mayor pronunciamiento, dado que fue procedente negar la protección constitucional en el juicio de amparo principal, lo conducente era declarar sin materia el amparo adhesivo.

22. III. Inconforme con el fallo anterior, la parte quejosa, al combatir la sentencia de amparo, hizo valer los siguientes agravios:

III.1. Refiere que en la sentencia que se recurre se interpretó el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al determinar que un niño puede ser escuchado en un procedimiento judicial de manera indirecta con los informes emitidos por un Consejo de Familia, interpretación que a juicio de la parte recurrente es incorrecta.

III.2. Sostiene que el referido artículo prevé que un niño tiene el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte, y en el caso, con la interpretación que realizó el Colegiado de ese artículo, vetó el derecho de su menor hija a ser escuchada de manera directa sobre su guarda y custodia, pues asegura que la infante nunca fue escuchada ni de manera indirecta, ni fue debidamente informada sobre una diligencia en la cual se escucharía su opinión sobre de quién debe ejercer su guarda y custodia.

III.3. En ese tenor, el recurrente solicita a esta Suprema Corte que ordene escuchar a la menor de manera directa, para resolver el fondo de la controversia, atendiendo a la madurez actual de la menor de edad para emitir de manera libre e informada su opinión sobre quién debe ejercer su guarda y custodia.

III.4. Aduce que la escucha de la menor resulta relevante para la determinación de su guarda y custodia, ya que a través de la misma, se evidenciaría que no le tiene temor como se hizo constar en el informe de convivencia de ocho de abril de dos mil diecinueve, el cual fue determinante para otorgarle la custodia a la madre, pero no constituye una opinión de la menor sobre quién desea ejerza su guarda y custodia.

III.5. Menciona que la procedencia del recurso se funda en la tesis de la Segunda Sala 2a. LI/2020 (10a.), de rubro: "REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. PROCEDE EXCEPCIONALMENTE CUANDO LA SENTENCIA RECURRIDA RESUELVE EL PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD PLANTEADO, CONTRAVINIENDO LOS PRECEDENTES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN."; pues asegura que lo determinado por el Colegiado es opuesto a lo establecido por la mencionada Sala en la tesis 2a. XI/2018 (10a.), de rubro: "EVOLUCIÓN PROGRESIVA DE LAS FACULTADES DEL NIÑO. CONSTITUYE UN ‘PRINCIPIO HABILITADOR’ DEL EJERCICIO DE SUS DERECHOS."; así como la jurisprudencia 1a./J. 12/2017 (10a.) de esta Primera Sala, de rubro: "DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. LINEAMIENTOS PARA SU EJERCICIO."; las tesis de esta propia Sala, 1a. CCLXVII/2015 (10a.), de rubro: "EVOLUCIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LOS MENORES. LINEAMIENTOS PARA DETERMINAR SU GRADO."; y la tesis 1a. CCLXV/2015 (10a.), de rubro: "EVOLUCIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LOS MENORES. FUNDAMENTO, CONCEPTO Y FINALIDAD DE ESE PRINCIPIO."