AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 3994/2021. 6 DE ABRIL DE 2022. CINCO VOTOS DE LAS MINISTRAS NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ Y ANA MARGARITA RÍOS FARJAT, Y LOS MINISTROS JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ, JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO Y ALFREDO GUTIÉRREZ ORTI

l) Registrar de manera íntegra la diligencia en la que participa directamente el menor con el fin de evitar revictimizaciones y tener todo el material disponible para las demás partes.

m) Respetar en todo momento el derecho de privacidad e intimidad del menor respecto de sus declaraciones y llevar a cabo las diligencias en las que participen en un contexto de confidencialidad.

98. IV) Estudio del caso concreto. En el particular, como se evidenció, el padre de la menor **********, reclamó entre otras prestaciones su guarda y custodia, la cual fue de igual forma reconvenida por la madre, a quien en sentencia de primera instancia le fue otorgada, lo que confirmó la alzada y, posteriormente, quedó convalidado con la negativa del amparo promovido por el progenitor; ello, en la sentencia que aquí se revisa.

99. El inconforme se duele esencialmente de la consideración del Tribunal Colegiado, en el sentido de que el derecho de su menor hija a ser escuchada en el procedimiento de origen, consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, le fue respetado de forma indirecta, específicamente a través de las manifestaciones que de manera espontánea y acorde a su escasa edad había hecho ante la psicóloga **********, encargada de supervisar las convivencias entre la menor y su madre, en las instalaciones del Consejo de Familia, Región III, con sede en el Distrito Judicial de Tula de Allende Hidalgo; las cuales fueron plasmadas en el reporte que dicha profesionista rindió el ocho de abril de dos mil diecinueve.

100. Dicho argumento es fundado y, atendiendo a que en el presente asunto opera a favor de la menor recurrente, suplencia de la queja en toda su amplitud, resulta suficiente para ordenar la revocación de la sentencia recurrida.

101. Efectivamente, sin pasar por alto que la prerrogativa de los menores a participar en los asuntos en que se dilucidan sus derechos, no es irrestricta, lo cierto es que el juzgador debe procurar el mayor acceso del niño, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso y, por ello, la excepción debe estar debidamente fundada y motivada, previendo que esa decisión puede ser impugnada y remitida a un nuevo examen jurídico por los tribunales de alzada y los Jueces de amparo.(21)

102. Así, esta Primera Sala considera que en el caso particular no se puede estimar, como lo precisó el Tribunal Colegiado, que el derecho de la menor **********, a ser escuchada en el procedimiento en que se dilucida su guarda y custodia, le fue respetado y que ello ocurrió de forma indirecta, a través del reporte de la psicóloga aludida.

103. Lo anterior, porque aun cuando efectivamente dicha profesionista pertenece al Consejo de Familia, que actúa como auxiliar de la administración de la justicia y, su informe puede tomarse en cuenta como parte del caudal probatorio; lo cierto es que no se trata de un medio de convicción equiparable a la opinión de la menor sobre el progenitor que desea ejerza su guarda y custodia, la cual debe obtenerse bajo diversos parámetros que no se satisfacen por la circunstancia de que se trate de manifestaciones que hizo de manera espontánea, porque ese sólo hecho no es suficiente para estimar respetado el derecho de la menor, quien en principio debe ser informada sobre ello, externar su voluntad de participar, encontrarse asistida no sólo por especialista en temas de infancia, sino por representante que no constituya un conflicto de intereses, e incluso de persona de su confianza, debiendo externar su opinión en una diligencia que se desarrolle a manera de entrevista, en donde se contemple el uso de material de apoyo que facilite su expresión, tomándose en consideración la existencia de formas verbales y no verbales de comunicación, y se registre la entrevista por algún medio, a fin de que puedan acceder a ella en su caso los tribunales de alzada y amparo, con el objeto de evitar la revictimización del infante.

104. Lo anterior es así, porque como ha quedado evidenciado en el apartado I) Antecedentes, el Tribunal Colegiado equiparó o consideró satisfecho el derecho de la menor ********** a ser escuchada, bajo la consideración de que en autos obraba el informe de ocho de abril de dos mil nueve, rendido por la psicóloga **********, en el que se dijo describió cuatro sesiones de las que se advertía lo siguiente:

"Al terminar la convivencia, la niña refiere que desea quedarse otro rato, porque apenas iba a comenzar a jugar con las pelotas, por lo que la psicóloga le indicó que necesitaba preguntarle a su padre y le respondió que mejor lo hiciera la experta, porque si la niña lo hacía, su padre se enojaría.

"La psicóloga hizo pasar a la figura paterna al área de convivencia –narró que en ese momento la niña se acercó a su madre en busca de protección– para preguntarle si era posible que diera permiso a su hija unos diez minutos más en convivencia y la niña también le pidió que la dejara solo un rato más –apuntó la psicóloga que la niña mostró ansiedad, angustia y temor a su padre–, autorizando el padre que la niña se quedara diez minutos más.

"Al salir el padre de la menor, la psicóloga detalla que la niña, nerviosa preguntó si su progenitor se había enojado, contestándole la funcionaria que no, que no tenía por qué hacerlo y le respondió que cuando su padre se enojaba con ella, la encerraba en un cuarto y no la dejaba salir, así como que a veces le pega, lo que, según citó la psicóloga, la niña expresó con angustia y temor.

"En el aludido informe de convivencia, la psicóloga refirió que la niña comentó que no quería comer, porque su papá se enojaba cuando comía lo que llevaba su mamá **********, pero terminó pidiendo que le dieran a probar, terminándoselo ya que según señaló, no se lo podía llevar, ya que se enojaban tanto su papá, como su abuela paterna.

"Finalmente, la psicóloga hizo constar que la niña no fue presentada en condiciones de higiene y asistió con los ojos rojos e irritados."

105. Como se adelantó, esas manifestaciones no se equiparan a una entrevista ante el órgano jurisdiccional que satisfaga el derecho de escucha; ello es así, en virtud de que acorde a lo ya establecido en el apartado III) Derecho de las niñas, niños y adolescentes de participar en los asuntos que les afecten directa o indirectamente; es necesario que se cumplan ciertos lineamientos, para que en aras de respetar el interés superior del menor, se procure obtener su opinión mediante parámetros que permitan su objetividad y mayor asertividad, a efecto de que el juzgador dicte una resolución que genere el menor riesgo posible.

106. Al respecto, es importante recordar que esta Primera Sala al resolver el amparo directo en revisión 2710/2017,(22) ya dejó establecido que al tomar decisiones respecto a la guarda y custodia, debe utilizarse un estándar de riesgo, según el cual, debe tomarse la decisión que genere la menor probabilidad de que los menores sufran daños.

107. En esa lógica, esta Suprema Corte, en diversos precedentes, ha determinado que de conformidad con el interés superior del niño, basta que el juzgador verifique un potencial riesgo en la esfera del menor sin que sea necesario que se actualice un daño. Es decir, no se requiere que la circunstancia a ponderar genere un daño, sino que basta con que la misma "aumente el riesgo" de que los bienes o derechos del menor se vean afectados o aumente las posibilidades de que ocurra el evento.(23)

108. Por ello, el juzgador además de ordenar que los derechos de los menores, como el de su escucha, sea respetado bajo los parámetros establecidos para preservar su integridad psicológica, se encuentra en aptitud de ordenar, de oficio, el desahogo de los medios de convicción que estime pertinentes, como la pericial en psicología, ello, en aras de respetar dicho interés, contando con elementos suficientes que le permitan emitir una determinación que procure el menor riesgo de daño en el menor, pues en el particular debe ser analizada la trascendencia y el impacto emocional y psicológico que tendrá en la menor la determinación sobre su guarda y custodia, pues al iniciar el juicio se encontraba bajo el cuidado de su padre, sin que obre constancia de que efectivamente haya cumplido con la orden que se le dio de entregarla a la madre.

109. En las condiciones anotadas, es fundado el agravio relativo a que el derecho de la menor a participar en el juicio de origen, a través de su escucha, no puede considerarse satisfecho o sustituido con el informe rendido por la psicóloga que supervisó las convivencias con su madre; en virtud que para ello, se debe atender a lo siguiente:

a) Tomar todas las medidas necesarias para evitar, en la medida de lo posible, una revictimización mayor de la que ya implica participar en un proceso judicial de cualquier materia y en cualquier instancia.

b) Garantizar la participación de niñas, niños y adolescentes sin que su edad biológica sea impedimento para recabar su opinión o testimonio.

c) Considerar la conveniencia de ordenar una evaluación psicológica de niñas, niños y adolescentes a modo de preparación para la entrevista formal.

d) Garantizar, con auxilio de una persona especialista, que la participación del infante sea voluntaria.

e) Contar durante toda la diligencia con personal especializado que facilite la comunicación entre el infante y las personas juzgadoras durante su participación.

f) Inmediatamente antes de la entrevista, transmitirle la naturaleza y propósito de la diligencia, la libertad de expresarse sin temor, otorgarle confianza y el mensaje del valor que se le dará a su dicho.

g) Las salas donde se desahogará la entrevista deberán representar un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado. h) Procurar que niñas, niños y adolescentes desahoguen la diligencia únicamente en el mismo espacio físico que las personas especialistas en temas de infancia.

i) Seguir un formato de conversación y narrativa libre para el desahogo de la declaración o testimonio.

j) Las preguntas aclaratorias que se llegaran a realizar deben ser lo más abiertas posibles y no ser sugestivas.