AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 3994/2021. 6 DE ABRIL DE 2022. CINCO VOTOS DE LAS MINISTRAS NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ Y ANA MARGARITA RÍOS FARJAT, Y LOS MINISTROS JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ, JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO Y ALFREDO GUTIÉRREZ ORTI

"... el principio del interés superior del niño se aplica a todas las medidas que afecten a los niños y exige medidas activas, tanto para proteger sus derechos y promover su supervivencia, crecimiento y bienestar como para apoyar y asistir a los padres y a otras personas que tengan la responsabilidad cotidiana de la realización de los derechos del niño."(6)

59. En el ámbito nacional, esta Suprema Corte ha enfatizado en varios precedentes la importancia del interés superior del menor en la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con los derechos del niño.(7)

60. Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en la tesis 1a. CCCLXXIX/2015 (10a.),(8) también se ha señalado que el interés superior del menor es un principio vinculante dentro de nuestro ordenamiento jurídico, cuya aplicación se proyecta en tres dimensiones: a) como derecho sustantivo, en cuanto a que el interés referido sea consideración primordial y se tenga en cuenta al sopesar distintos intereses respecto a una cuestión debatida; b) como principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una norma jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la que satisfaga de forma más efectiva sus derechos y libertades, a la luz del interés superior del menor; y, c) como norma de procedimiento, conforme a la cual, siempre que se tome una decisión que afecte los intereses de uno o más menores de edad, deberá incluirse en el proceso de decisión, una estimación de las posibles repercusiones en ellos.

61. En consecuencia, en los juicios en los que directa o indirectamente se vean involucrados los derechos de los menores, el interés superior del niño les impone a los juzgadores la obligación de resolver la controversia puesta a su consideración atendiendo a lo que es mejor para el niño.

62. En suma, el principio del interés superior del menor surge del carácter prevalente de los derechos de los niños, consagrado en la Constitución Política y distintos tratados internacionales, y que tiene como finalidad el desarrollo armónico e integral de los menores, así como el goce efectivo de sus derechos, de manera que su aplicación conlleva un deber general de asistencia y protección que exige al Estado asumir una posición activa en la defensa de sus derechos fundamentales.

63. Pero su real observancia necesariamente depende de las circunstancias de cada caso concreto y de cada menor en particular, que son las que darán contenido y dimensión al principio, para determinar cuál es la decisión que representará un mayor beneficio para él.

64. La anterior premisa implica entonces que, por regla general, el interés superior del menor no puede sustentarse únicamente en presunciones, sino que es menester conocer las circunstancias concretas de la situación en que se encuentren el menor o menores de edad en cada caso, para que la materialización del interés superior sea real, basada en elementos objetivos respecto de cuál es la decisión que más les beneficia, en su concreto contexto; de ahí que, se ha insistido en que los juzgadores tienen amplias facultades y están obligados a recabar las pruebas necesarias que les permitan conocer la situación de los menores a efecto de resolver sobre sus derechos de la manera más acorde con su interés superior en cada caso.

65. III) Derecho de los niños, niñas y adolescentes de participar en los asuntos que les afecten directa o indirectamente.

66. El derecho de los niños a participar en los procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar sus derechos se encuentra expresamente regulado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño e implícitamente recogido en el artículo 4o. constitucional.

67. Esta Primera Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre los alcances de este derecho fundamental de los menores.

68. Por mencionar algunos precedentes, desde la contradicción de tesis 60/2008-PS(9) se reconoció como uno de los derechos de los menores: el de expresar su opinión en los asuntos que les afecten.(10)

69. Dicho criterio fue reforzado en el amparo directo en revisión 2479/2012,(11) en donde se aclaró que este derecho comprende dos elementos: (I) que los niños sean escuchados; y, (II) que sus opiniones sean tomadas en cuenta, en función de su edad y madurez. Así, se explicó que dicho derecho representa un caso especial dentro de los llamados derechos instrumentales o procedimentales, es decir, derechos cuya importancia es dual: por una parte, constituyen derechos autónomos; y por otra, se erigen como garantía de otros derechos fundamentales, posibilitando con ello su máxima eficacia jurídica.(12) Y en ese mismo precedente se establecieron varios lineamientos para el ejercicio del derecho de los niños a participar en los procesos jurisdiccionales que los afecten.(13)

70. En el amparo directo en revisión 1674/2014,(14) se determinó que los menores en realidad ejercen sus derechos de manera progresiva, en la medida que van desarrollando un mayor nivel de autonomía. Así, se señaló que la evolución de las facultades, como principio habilitador, se basa en los procesos de maduración y de aprendizaje por medio de los cuales los menores adquieren progresivamente conocimientos, facultades y la comprensión de su entorno y, en particular, de sus derechos humanos, aumentando su capacidad de asumir responsabilidades respecto de decisiones que afectan su vida.(15)

71. Así, en dicho asunto se indicó que para determinar el grado de autonomía del menor, los juzgadores debían realizar una ponderación entre la evaluación de las características propias del menor (edad, nivel de madurez, medio social y cultural, etc.) y las particularidades de la decisión (tipo de derechos que implica, los riesgos que asumirá el menor, consecuencias a corto y largo plazo, entre otras).(16)

72. De esta forma, el derecho de los menores a expresarse, en primer término, constituye un derecho fundamental, en donde la participación del niño está en función de su edad, madurez, y del tipo de decisiones que se pretenden adoptar. El derecho de los menores a ser escuchados, no implica que necesariamente y en todos los casos, deba privilegiarse el deseo del menor, sino que su opinión realmente sea ponderada con el cúmulo de factores que el Juez debe evaluar para determinar lo que es mejor para él.

73. Cierto que en la contradicción de tesis 256/2014,(17) esta Primera Sala recordó que "el punto de partida de todo operador jurídico, debe ser posibilitar el ejercicio del derecho de los niños a ser escuchados, ya sea que de oficio se decrete su participación o que las partes ofrezcan su testimonio o declaración"; sin embargo, que su participación no constituye una regla irrestricta en todo procedimiento jurisdiccional, pues asumir tal rigidez implicaría dejar de lado las condiciones específicas que rodean a los niños en casos particulares, lo que podría ir en detrimento de su propio interés superior. No obstante, en dicho precedente se concluyó que la escucha de los menores de edad en los procedimientos jurisdiccionales que les afecten no debe ser jamás leída como barrera de entrada a su derecho de participación, sino como el mecanismo que da cauce al mismo, lo que significa que el juzgador debe procurar el mayor acceso del niño al examen de su propio caso y, por ende, la excepción debe estar debidamente fundada y motivada, previendo que dicha decisión puede ser impugnada y remitida a un nuevo examen jurídico por los tribunales de alzada y los Jueces de amparo.(18)

74. Los precedentes reseñados dan cuenta de la línea jurisprudencial que ha venido construyendo esta Primera Sala con relación al derecho de los menores a participar en los procesos jurisdiccionales donde se tomen decisiones que los afecten. De los cuales podemos concluir, en lo que interesa, lo siguiente: (I) el derecho comprende dos elementos: que los niños sean escuchados y que sus opiniones sean tomadas en cuenta; (II) que la pertinencia de la opinión del menor debe ser evaluada en función de su edad, madurez y la naturaleza de la decisión; y, (III) el derecho de participación de los menores, si bien no implica que deba acatarse indefectiblemente la voluntad del menor, en tanto tal rigidez podría dejar de lado las condiciones específicas que rodean a los niños en casos particulares, lo que se tornaría en detrimento de su propio interés superior, sí es menester que sus opiniones sean efectivamente obtenidas y valoradas, acorde con las circunstancias del caso.

75. Ahora bien, en términos del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Infancia y Adolescencia, emitido por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicado en noviembre de dos mil veintiuno, la participación directa de niñas, niños y adolescentes en el procedimiento judicial puede materializarse de dos formas: al rendir una opinión, o bien, un testimonio.

76. Al respecto, se establece que el testimonio tiene por objeto una narrativa de lo vivido, observado, sentido, escuchado, etcétera, siendo el objeto de esa prueba clarificar y ordenar detalles de los acontecimientos a partir de la vivencia subjetiva. Por su lado, la opinión, no implica que las niñas, niños y adolescentes vuelvan a narrar lo vivido, sino que es su derecho de expresar lo que deseen sobre un tema particular y, por tanto, no impera ninguna exigencia o necesidad de que brinden detalles o evoquen recuerdos dolorosos. 77. En el particular, el derecho de la menor ********** que el recurrente aduce no le fue respetado, lo es de externar su opinión, en el procedimiento de origen que impacta en sus derechos –como la guarda y custodia–.

78. Al respecto, el protocolo de mérito precisa que el juzgador debe asistirse de una persona especializada en temas de infancia que facilite la comunicación entre el tribunal y la niña, niño o adolescente que participará. Ello, en virtud de que dichas personas pueden aportar metodologías adecuadas para que la infancia y adolescencia cuente con las condiciones necesarias para expresarse, lo cual permite conocer de manera más objetiva y apegada a la realidad, la voluntad y percepciones de la infancia en cuanto a las cuestiones controvertidas.(19)

79. De igual forma, destaca que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado que las personas adultas deben informar al niño de los asuntos, opciones y posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias, con el fin de que cuenten con la información necesaria para realizar un examen de su caso.(20)

80. Lo anterior, en virtud de que uno de los objetivos de la participación es que se prevenga que niñas, niños y adolescentes se enfrenten a situaciones que les inquieten o perturben en su desarrollo, y sobre las cuales no puedan externar aún una opinión madura. Por tanto, el derecho a la participación debe garantizarse atendiendo a su situación particular, así como al análisis del caso concreto para determinar en qué términos y bajo qué parámetros debe escucharse a la infancia involucrada.

81. En la especie, la autoridad responsable y el propio Tribunal Colegiado afirmaron que la menor de edad involucrada fue escuchada indirectamente, y que la decisión sobre la guarda y custodia se tomaba en función de lo que manifestó y de su propio interés.

82. Sin embargo, como se verá, esa escucha indirecta no es idónea porque al efecto es menester preparar la entrevista con la menor, para lo cual el juzgador puede ordenar una evaluación psicológica de la niña, de la cual puedan desprender aspectos importantes como su habilidad o disposición para hablar en una entrevista formal, así como un diagnóstico sobre su desarrollo cognitivo, emocional y social, entre otras.

83. Se precisa que en los diálogos previos, la persona especialista debe comunicar a la niña, niño o adolescente, las reglas básicas de la entrevista en la que participarán, en un lenguaje comprensible y adecuado en el que les den a conocer la información necesaria sobre el procedimiento, su derecho a participar; asimismo, les hagan saber en qué se distinguirá esa entrevista con una conversación común y por qué es importante su participación para el proceso.

84. De igual manera, deberá transmitirles confianza y reiterarles que se encuentran en completa libertad de expresarse sin temor a un castigo o reprimenda, recordarles que pueden guardar silencio si así lo desean o contestar "no sé" si no conocen la respuesta, explicarles que se reconocerá valor a lo que digan, sin hacerles sentir culpables, y explicándoles que no hay respuestas correctas o incorrectas, sino que sólo se espera que dé su opinión ante el proceso que está atravesando y que puede formular cualquier pregunta que desee.

85. El protocolo señala como otra medida que debe tomarse previamente a la diligencia, que se garantice que la participación sea completamente voluntaria, esto es, se le haga saber que su participación es una opción y no una obligación, por lo que el momento de la confirmación de la participación voluntaria se presenta inmediatamente antes del desahogo de la prueba, cuando niñas, niños y adolescentes se encuentren separados de cualquier persona que pudiera presionarles para que participen o se abstengan de hacerlo.

86. También, destaca que esta Suprema Corte ha estimado necesario contar con el personal especializado que facilite la comunicación entre la niña, niño o adolescente y las personas juzgadoras durante su participación, circunstancia que toma relevancia particular en la primera infancia, pues no puede negarse el derecho de participación por ese hecho, motivo por el que las autoridades judiciales y auxiliares, deben buscar la mejor manera de interactuar con la infancia involucrada para propiciar su participación, lo que puede lograrse con la intervención de una persona especialista en metodologías pedagógicas y didácticas que otorguen condiciones adecuadas para que aquéllos puedan expresarse.

87. De la misma forma, se recomienda que previo al desahogo de la diligencia, la persona juzgadora se reúna con la diversa especialista en temas de la infancia que ha acompañado al menor involucrado durante la preparación, con el fin de que tanto el tribunal como las partes puedan aclarar los términos respecto de lo que se conversará.

88. Por otra parte, en relación a la metodología o modelo de intervención de niñas, niños y adolescentes, se precisa que de los precedentes de esta Suprema Corte y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se desprende que aquéllas deben ajustarse a diversos requisitos.

89. En primer lugar, la entrevista debe ser conducida por una persona psicóloga especialista que auxilia a obtener la opinión a través de estrategias que sirvan ante el manejo de tensión y estrés de la niña, niño o adolescente, así como la detección y el manejo de mecanismos de defensa psicológicos.

90. También, se precisa que la declaración u opinión debe llevarse a cabo en una diligencia seguida en forma de conversación y no en forma de interrogatorio o examen unilateral que permita una narrativa libre por parte de la infancia como base de toda la indagatoria.

91. De igual manera, se establece que para la participación debe contemplarse el uso adecuado de materiales de apoyo para la expresión de los menores, debiendo los juzgadores tomar en consideración la existencia y pertinencia de las formas verbales y no verbales de comunicación.

92. Se considera que además se adopten las medidas necesarias para que la diligencia dure el menor tiempo posible; se desarrolle en un horario adecuado para las niñas, niños o adolescentes, y se respeten sus tiempos de respuesta, sin presionarlos.

93. En torno a las condiciones del lugar, se considera que la entrevista debe desarrollarse, en la medida de lo posible, en un lugar que no represente un ambiente hostil para los intereses de niñas, niños y adolescentes, donde puedan sentir que se les respeta y que tienen la seguridad necesaria para expresar libremente sus opiniones, es decir, las salas de entrevista deberán representar un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado.

94. Ahora bien, en relación a las personas involucradas, el protocolo destaca que este Máximo Tribunal ha determinado que además de estar presentes la persona juzgadora o encargada de tomar la declaración, deben asistir: I) Una persona especialista en temas de infancia; II) Quien sea su representante, siempre y cuando esto no constituya un conflicto de intereses o que puedan influir o alterar el comportamiento o estabilidad emocional del infante, caso en el que deberá estar presente una tutoría interna; y, III) Si así lo solicita el menor, una persona de su confianza, como puede ser otro integrante de la familia, la persona cuidadora, una trabajadora social, un profesor o profesora, etcétera, la persona que solicite el infante o se estime mejor para su interés superior.

95. Por otra parte, se establece que en la medida de lo posible, deberá registrarse la entrevista en su integridad, ya sea mediante la transcripción de toda la diligencia o con la utilización de medios tecnológicos que permitan el registro de audio o imagen, cuidándose en su caso que los instrumentos de grabación permanezcan ocultos o, en sentido opuesto, se muestren y se explique el motivo de su utilización, permitiendo así que puedan acceder a la diligencia las demás partes del juicio, y que la entrevista pueda ser valorada en su integridad por los tribunales de alzada y de amparo que puedan conocer del asunto. Además, el registro también será de utilidad para evitar la revictimización al no someter a los menores a nuevas entrevistas cuando no sean necesarias.

96. En ese orden, se considera pertinente que al principio de la entrevista, la autoridad se informe al menor lo que sucederá, procurando evitarle incomodidad y resaltándole que se trata de una entrevista confidencial.

97. Así, en torno a los lineamientos precisados, el protocolo concluye que se resumen en los siguientes puntos:

a) Tomar todas las medidas necesarias para evitar, en la medida de lo posible, una revictimización mayor de la que ya implica participar en un proceso judicial de cualquier materia y en cualquier instancia.

b) Garantizar la participación de niñas, niños y adolescentes sin que su edad biológica sea impedimento para recabar su opinión o testimonio.

c) Considerar la conveniencia de ordenar una evaluación psicológica de niñas, niños y adolescentes a modo de preparación para la entrevista formal.

d) Garantizar, con auxilio de una persona especialista, que la participación del infante sea voluntaria.

e) Contar durante toda la diligencia con personal especializado que facilite la comunicación entre el infante y las personas juzgadoras durante su participación.

f) Inmediatamente antes de la entrevista, transmitirle la naturaleza y propósito de la diligencia, la libertad de expresarse sin temor, otorgarle confianza y el mensaje del valor que se le dará a su dicho.

g) Las salas donde se desahogará la entrevista deberán representar un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado.

h) Procurar que niñas, niños y adolescentes desahoguen la diligencia únicamente en el mismo espacio físico que las personas especialistas en temas de infancia.

i) Seguir un formato de conversación y narrativa libre para el desahogo de la declaración o testimonio.

j) Las preguntas aclaratorias que se llegaran a realizar deben ser lo más abiertas posibles y no ser sugestivas.