AMPARO DIRECTO 202/2011. **********.

"...

"El que suscribe, en ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 23, fracción I, último párrafo y 30, párrafos primero y segundo, fracciones I, III, V, párrafo segundo, fracciones VI y XI de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; 1o., 3o., fracciones VIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XXI, XXII y XXXVII, 4o., fracción XVI, 5o. y 18 (sic) del Reglamento Interior del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores en Materia de Facultades como Organismo Fiscal Autónomo; en relación en los términos (sic) XX del Acuerdo por el (sic) se determina la circunscripción territorial en la cual ejercerán sus facultades las autoridades fiscales del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, emitido por el H. Consejo de Administración del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores mediante resolución RCA-2283-07/08 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de octubre de 2008, y que faculta al que suscribe para ejercer sus funciones en materia fiscal, en la circunscripción territorial que comprende el Estado de Puebla, así como los artículos 2o., fracción II y penúltimo párrafo y 63 del Código Fiscal de la Federación, es competente para determinar, en caso de incumplimiento, el importe omitido de sus obligaciones fiscales ante este instituto, señalar las bases para su liquidación y requerir su pago.

"Que con fundamento en lo anterior, se llevó a cabo el proceso de comprobación del cumplimiento de sus obligaciones patronales, a través de la revisión de la información que se conserva en medios magnéticos, digitales y de microfilmación provenientes de la documentación original presentada por el patrón, integrada con los avisos de altas, bajas o modificaciones de salarios de sus trabajadores o de cambio de situación patronal y de la correspondiente a la determinación y pago del importe de las aportaciones por el programa de cómputo autorizado por el instituto, que presentó en su carácter de patrón y que obra en la base de datos de este instituto, misma que está obligado a presentar de conformidad a lo previsto en los artículos 29, fracciones I, II, III y IV, 31 y 35 de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; 3o., fracciones I, lI, lII, IV y VI, 4o., 6o. a 16, 18, 19, 24, 40, 41, 42 y 46 del Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, sin que a la fecha se tenga legal notificación de que haya dado de baja de (sic) sus trabajadores o que acredite que se encuentra en algún supuesto de no obligación para el pago de las aportaciones y/o amortizaciones correspondientes, lo que admite la existencia de la responsabilidad solidaria que tiene en materia de descuentos a los salarios de sus trabajadores acreditados; así mismo, en dicha base se encuentra registrado su nombre, denominación o razón social, número de registro patronal y domicilio como patrón; los nombres de los trabajadores a su servicio, su número de seguridad social, salario base de cotización y, en su caso, número de crédito de vivienda, así como el monto de los pagos que ha efectuado a través del Sistema Único de Autodeterminación o de la Cédula de Determinación de Cuotas, Aportaciones y Amortizaciones, por los conceptos de aportaciones al Fondo Nacional de la Vivienda y/o amortizaciones de créditos otorgados a sus trabajadores por este instituto.

"Como resultado de lo señalado en la (sic) párrafo que antecede, se comprueba que no dio el debido cumplimiento a su obligación de pago y/o entero por los conceptos de aportaciones y/o amortizaciones, detectándose omisiones por el periodo sujeto a revisión, determinándose las cantidades que a continuación se detallan: ..." (foja 25 del juicio de nulidad).

Como se advierte de la transcripción efectuada, la determinación del crédito fiscal impugnado deriva de la revisión que hizo la autoridad demandada a la información de la base de datos con la que cuenta, integrada con los avisos de altas, bajas o modificaciones de salarios de los trabajadores o de cambio de situación patronal, de la que se conoció que la empresa quejosa no había cumplido correctamente con su obligación en materia de vivienda, toda vez que omitió el pago de aportaciones patronales y amortizaciones de los créditos otorgados a los trabajadores que ahí se relacionan.

La determinación del crédito fiscal efectuada sobre la base de esa información, se sustentó legalmente en los artículos 30, párrafos primero y segundo, fracciones I y IV de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, así como en el 63 del Código Fiscal de la Federación, como se desprende de la parte conducente de la resolución impugnada, disposiciones que señalan:

"Artículo 30. Las obligaciones de efectuar las aportaciones y enterar los descuentos a que se refiere el artículo anterior, así como su cobro, tienen el carácter de fiscales.

"El Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, en su carácter de organismo fiscal autónomo, está facultado, en los términos del Código Fiscal de la Federación, para:

"I. Determinar, en caso de incumplimiento, el importe de las aportaciones patronales y de los descuentos omitidos, así como calcular su actualización y recargos que se generen, señalar las bases para su liquidación, fijarlos en cantidad líquida y requerir su pago. Para este fin podrá ordenar y practicar, con el personal que al efecto designe, visitas domiciliarias, auditorías e inspecciones a los patrones, requiriéndoles la exhibición de libros y documentos que acrediten el cumplimiento de las obligaciones que en materia habitacional les impone esta ley.

"...

"VI. Determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones y demás sujetos obligados en los términos de esta ley y demás disposiciones relativas, para lo cual podrá aplicar los datos con los que cuente, en función del último mes cubierto o con apoyo en los hechos que conozca con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación de que goza como autoridad o bien a través de los expedientes o documentos proporcionados por otras autoridades fiscales; ..."

"Artículo 63. Los hechos que se conozcan con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación previstas en este Código, o en las leyes fiscales, o bien que consten en los expedientes o documentos que lleven o tengan en su poder las autoridades fiscales, así como aquéllos proporcionados por otras autoridades, podrán servir para motivar las resoluciones de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y de cualquier otra autoridad u organismo descentralizado competente en materia de contribuciones federales.

"Cuando otras autoridades proporcionen expedientes o documentos a las autoridades fiscales conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, estas últimas deberán conceder a los contribuyentes un plazo de quince días, contado a partir de la fecha en la que les den a conocer tales expedientes o documentos, para manifestar por escrito lo que a su derecho convenga, lo cual formará parte del expediente administrativo correspondiente. ..."

De lo anterior se obtiene que el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, en su carácter de organismo fiscal autónomo, en materia de contribuciones federales, tiene facultades para determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones y demás sujetos obligados en términos de la ley del propio instituto, para lo cual podrá:

1) Motivar sus actos en los expedientes o documentos que lleve o tenga en su poder, conforme lo prevé expresamente el artículo 63 del código tributario citado en el acto de molestia controvertido; o

2) Apoyarse en los hechos que conozca con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación previstas por el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, para lo cual podrá ordenar y practicar, con el personal que al efecto designe, visitas domiciliarias, auditorías e inspecciones a los patrones, requiriéndoles la exhibición de libros y documentos que acrediten el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora, si de la resolución impugnada se desprende que el crédito fiscal deriva de la información que tiene en su poder la Delegación en Puebla del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, contenido en la base de datos con que cuenta, en el que se reportan los movimientos contables inherentes al pago de aportaciones patronales y amortizaciones de los créditos de sus trabajadores, es claro que la liquidación, por lo menos en ese aspecto, se encuentra ajustada a derecho; es decir, si el acto combatido está motivado con los datos, expedientes y documentos que obran en poder de la autoridad demandada del juicio de nulidad, proporcionados por el propio patrón, es inconcuso que la motivación así plasmada es legal, en tanto que así se encuentra previsto en los artículos 30 de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y 63 del Código Fiscal de la Federación.

Por lo que, contrario a lo que alega la peticionaria del amparo, el artículo 30 de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, sí prevé la facultad que desplegó la demandada, pues ésta no sólo se encuentra contenida en su fracción I, sino en relación con la diversa fracción V y con el artículo 63 del código tributario citado.

Sin que en el caso particular la autoridad administrativa se haya encontrado obligada a concederle a la empresa sujeta a revisión, la oportunidad de manifestar lo que a su derecho conviniera -desahogo de la garantía de audiencia previa-, como sin éxito lo aduce la quejosa, en virtud de que esta prerrogativa, en tratándose del ejercicio de las facultades de comprobación en relación con los propios expedientes o datos, se encuentra prevista únicamente en aquellos casos en que además se tomen en cuenta los datos y documentación aportados o proporcionados por autoridades distintas a las que están ejerciendo las facultades de comprobación, en términos de lo dispuesto en el segundo párrafo del citado artículo 63 del Código Fiscal de la Federación, lo cual no aconteció en la especie.

Lo anterior tiene su justificación en el hecho de que el sujeto a revisión no podría tener conocimiento de qué datos o documentos le hayan sido aportados a la autoridad revisora, exigencia que no se justifica en los casos, como el que nos ocupa, en el que es la base de datos de la propia autoridad fiscalizadora la que se toma en cuenta para la revisión, en virtud de que ésta está integrada precisamente con la información que el sujeto a revisión le ha proporcionado a la autoridad.

Entonces, si la determinación de créditos fiscales, en tratándose de aportaciones de vivienda, tomando como referencia datos, informes y registros con que cuenta el instituto, constituye una atribución concedida directamente por la ley, es claro que los conceptos de violación que en este apartado se analizan son ineficaces, puesto que para ejercerla no es necesario que se lleve a cabo algún requerimiento de documentación e información, alguna inspección y/o visitas domiciliarias, sujetas a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación, tal como lo señaló la Sala responsable.

Sirve de apoyo a lo anterior la jurisprudencia VI.3o.A.74 A emitida por este Tribunal Colegiado, consultable en la página 1366, Tomo XV, marzo de 2002, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con registro 187507, de rubro y texto siguientes:

" Conforme a lo dispuesto por los artículos 30, fracciones I, V y VI, de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, en relación con los artículos 57 y 63 del Código Fiscal de la Federación, dicho instituto, en su carácter de organismo fiscal autónomo, tiene facultades, en caso de incumplimiento del patrón, para determinar presuntivamente las aportaciones cuando éste no lo hace, con base en los datos que aparezcan en sus expedientes y no necesariamente mediante visita o requerimientos de informes, así como también de los descuentos omitidos, calcular la actualización y los recargos que se generen, señalar las bases para su liquidación, fijarlos en cantidad líquida y requerir su pago, sin hacer uso, se repite, de otro medio de comprobación diverso."

Consecuentemente, tampoco asiste razón a la inconforme al señalar que la autoridad contravino lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, que prevé el derecho de los fiscalizados a ser informados, al inicio de cualquier actuación de la autoridad fiscal, para comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, de sus derechos y obligaciones en el curso de tales actuaciones; además de que el alegato vertido al respecto es inoperante, por limitarse a afirmar la violación de tal dispositivo con motivo de no haber sido notificado de la revisión ni haberle concedido plazo para desvirtuar las inconsistencias detectadas, sin controvertir las consideraciones de la Sala en las que expuso que lo dispuesto en tal ley no resulta aplicable al procedimiento de fiscalización que desahogó la demandada, pues la autoridad fiscal se concretó a la revisión de la información que conserva en medios magnéticos, digitales y de microfilmación, provenientes de la documentación original presentada por la sociedad en carácter de patrón, de ahí que no tenía la obligación de informar a la sociedad cuáles son sus derechos y obligaciones, pues no se realizaron diversas actuaciones, previo a la emisión de la resolución impugnada, en síntesis, tácitamente expresó que las facultades de comprobación previstas por el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, no fueron ejecutadas en el presente asunto.

Resulta aplicable al caso, por analogía, la jurisprudencia 2a./J. 62/2008, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 376, Tomo XXVII, abril de 2008, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con registro IUS 169974, de rubro y texto siguientes:

"AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN. SON AQUELLOS QUE REPRODUCEN, CASI LITERALMENTE, LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, SIN CONTROVERTIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA. Conforme al artículo 88 de la Ley de Amparo, en el recurso de revisión se expresarán los agravios que cause la resolución o sentencia impugnada, esto es, se cuestionarán las consideraciones jurídicas sustentadas en la determinación judicial que se estime contraria a los intereses del recurrente. En ese sentido, son inoperantes los agravios cuando sólo reproducen, casi literalmente, los conceptos de violación expuestos en la demanda de amparo y respecto de los cuales se hizo pronunciamiento en la sentencia recurrida, pues no controvierten los argumentos jurídicos sustentados por el órgano jurisdiccional, que posibiliten su análisis al tribunal revisor."

De igual manera, resulta inatendible el argumento de la quejosa en el que arguye que para que la cédula de liquidación estuviera debidamente fundada y motivada, la autoridad además de señalar en qué documentos se basó y los elementos que le sirvieron para liquidar el crédito fiscal, debió señalar que la información que tiene en sus archivos es vigente a la fecha de emisión de la resolución impugnada; toda vez que éste no tiende a combatir los fundamentos y motivos establecidos en la sentencia reclamada, sino pretende introducir una cuestión novedosa que no le fue propuesta a la Sala y que, por tanto, no fue abordada en el fallo combatido.

Por la misma razón, es inoperante el argumento en el que la impetrante de garantías sostiene que, como lo señaló en el agravio quinto de la demanda de nulidad, la autoridad no siguió el procedimiento previsto en los artículos 30 de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y 42 del Código Fiscal de la Federación, pues si no se demostró que previo a la determinación del crédito fiscal hayan existido las facultades de comprobación previstas en el último numeral mencionado, entonces la determinación del crédito en comento es ilegal, pues éste se emitió con base en un procedimiento que no se ajustó a las disposiciones legales aplicables; esta inoperancia se da debido a que es incorrecto que tal tema haya sido expuesto en el quinto concepto de anulación (ni en algún otro), por lo que ahora se pretende introducir una cuestión novedosa a la litis (que no siguió el procedimiento previsto en el artículo 30 de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y en el diverso 42 del Código Fiscal de la Federación).

Sirve de apoyo, por analogía, la jurisprudencia 1a./J. 150/2005, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 52, Tomo XXII, diciembre de 2005, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con registro IUS 176604, de rubro y texto siguientes:

"AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN. En términos del artículo 88 de la Ley de Amparo, la parte a quien perjudica una sentencia tiene la carga procesal de demostrar su ilegalidad a través de los agravios correspondientes. En ese contexto, y atento al principio de estricto derecho previsto en el artículo 91, fracción I, de la ley mencionada, resultan inoperantes los agravios referidos a cuestiones no invocadas en la demanda de garantías, toda vez que al basarse en razones distintas a las originalmente señaladas, constituyen aspectos novedosos que no tienden a combatir los fundamentos y motivos establecidos en la sentencia recurrida, sino que introducen nuevas cuestiones que no fueron abordadas en el fallo combatido, de ahí que no exista propiamente agravio alguno que dé lugar a modificar o revocar la resolución recurrida."

Similar criterio fue expuesto por este Tribunal Colegiado al resolver el amparo directo **********, en sesión de **********.

A continuación, y atendiendo al principio del mayor beneficio que antes se comentó, este tribunal procede a analizar el concepto de violación noveno, en el que se pretende combatir la constitucionalidad del artículo 76, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, porque el estudio de dicha constitucionalidad puede incidir de manera directa en la determinación del crédito fiscal pues, como se verá a continuación, resulta el fundamento de la multa.

La norma impugnada fue aplicada a la quejosa en la liquidación objetada, pues la autoridad demandada precisó:

"Asimismo, este instituto verificó los pagos y documentos presentados por el patrón durante el periodo sujeto a revisión, detectando omisión en el pago de las aportaciones patronales y/o amortizaciones de créditos para vivienda otorgados a los trabajadores a su servicio que se indican en la presente, por lo que con fundamento en el artículo 30, fracción V, párrafo segundo, de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; 3o., fracción XVIII de su Reglamento Interior en Materia de Facultades como Organismo Fiscal Autónomo; 70, 71, 75 y 76, primer y séptimo párrafo (sic) del Código Fiscal de la Federación, se le impone una multa equivalente del cincuenta y cinco por ciento de las aportaciones y/o amortizaciones omitidas que han sido determinadas en este documento, en virtud de que la falta de pago total o parcial de dichas contribuciones constituye una infracción a las disposiciones fiscales en términos de los artículos señalados. Cabe señalar que la multa se determina aplicando el porcentaje mínimo que establece el artículo 76, primer párrafo del Código Fiscal de la Federación, es decir, del cincuenta y cinco por ciento de las contribuciones omitidas. Si el contribuyente efectúa el pago de las contribuciones omitidas con sus accesorios dentro del plazo de 45 días hábiles siguientes a la notificación de esta resolución, y acorde a lo dispuesto en el artículo 76, séptimo párrafo del Código Fiscal de la Federación, el importe de multa impuesta se disminuirá en un veinte por ciento, resultando un treinta y cinco por ciento de la contribución omitida, sin necesidad de que se dicte una nueva resolución. ..." (foja 26 del juicio de nulidad).

Sin que sea obstáculo a lo anterior el que la autoridad fiscalizadora no haya determinado en cantidad líquida el monto de la multa impuesta, ya que de manera clara estableció el porcentaje que se debía aplicar sobre la base de la contribución omitida.

Por consiguiente, en términos de los artículos 158 y 166, fracción IV, de la Ley de Amparo, la accionante del amparo sí puede plantear, vía concepto de violación, la inconstitucionalidad de ese normativo.

Se cita en apoyo a esta consideración la jurisprudencia 2a./J. 152/2002, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 220, Tomo XVII, enero de 2003, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con registro IUS 185269, de texto y rubro siguientes:

"AMPARO DIRECTO. EN LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN PUEDE PLANTEARSE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS GENERALES APLICADAS EN PERJUICIO DEL QUEJOSO EN EL ACTO O RESOLUCIÓN DE ORIGEN. De la interpretación armónica de los artículos 158 y 166, fracción IV, de la Ley de Amparo, se desprende que cuando se promueva juicio de amparo directo contra sentencias definitivas, laudos o resoluciones que pongan fin al juicio, se podrá plantear, en los conceptos de violación, la inconstitucionalidad de leyes, tratados internacionales o reglamentos que se hubieran aplicado en perjuicio del quejoso en la secuela del procedimiento del juicio natural o en la sentencia, laudo o resolución reclamados; sin embargo, ello no quiere decir que la posibilidad de controvertir tales normas de carácter general en el amparo directo se agote con los supuestos a que se refieren dichos numerales, pues el artículo 73, fracción XII, último párrafo, del citado ordenamiento permite también la impugnación, en ese juicio, de las normas aplicadas en el acto o resolución de origen, cuando se promueva contra la resolución recaída a los recursos o medios de defensa legal que se hubieran hecho valer en contra del primer acto de aplicación de aquéllas, máxime que en la vía ordinaria no puede examinarse la constitucionalidad de una norma de observancia general, pues su conocimiento está reservado a los tribunales del Poder Judicial de la Federación."

No pasa inadvertido para este Tribunal Colegiado que en el considerando cuarto de la sentencia que se reclama, la Sala Fiscal estimó que la autoridad demandada no determinó en perjuicio de la ahora quejosa la imposición de una multa, pues a su parecer lo único que se liquidó fueron aportaciones omitidas por el periodo ********** en cantidad total de $**********.

Sin embargo, lo que antecede no impide a este Tribunal Colegiado pronunciarse sobre la existencia de la aplicación del artículo 76, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, para el único efecto de analizar el tema de constitucionalidad de leyes que al respecto se plantea en la demanda de amparo directo, pues con independencia de que lo resuelto por la Sala Fiscal no fue combatido y, por tanto, se encuentra firme, este órgano colegiado no puede dejar de lado la obligación que tiene de analizar la aplicabilidad o no del precepto tildado de inconstitucional.

Además, tampoco puede considerarse que con el pronunciamiento de la Sala Regional se haya desincorporado de la esfera jurídica del contribuyente el artículo 76, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, ya que ello de ninguna forma vincula a la autoridad fiscal para que no haga efectiva la multa que describió en la resolución determinante.

Sentado lo anterior, el artículo tachado de inconstitucional 76, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, dispone:

"Artículo 76. Cuando la comisión de una o varias infracciones origine la omisión total o parcial en el pago de contribuciones incluyendo las retenidas o recaudadas, excepto tratándose de contribuciones al comercio exterior, y sea descubierta por las autoridades fiscales mediante el ejercicio de sus facultades, se aplicará una multa del 55% al 75% de las contribuciones omitidas. ..."

En el noveno concepto de violación se plantea que el numeral 76, primer párrafo, es violatorio del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en tanto que la norma constitucional prohíbe la imposición de multas excesivas, siendo que deben considerarse como tales a aquellas que para su imposición no permitan ponderar la gravedad de la infracción cometida; los perjuicios causados a la colectividad; la conveniencia de destruir prácticas establecidas y la reincidencia en la comisión del hecho que la motiva, en relación con la capacidad económica del infractor.

Que la multa establecida en tal normativo es excesiva, al no considerar la situación económica, la reincidencia, así como la gravedad de la conducta, limitándose a señalar dos cantidades para su posible imposición, sin parámetros para determinarla, refiriendo que no basta que prevea un mínimo y un máximo, sino que es menester que permita a la autoridad, en cada caso, tomar en consideración los anteriores elementos, pues de lo contrario no le permite decretar otra suma e individualizarla correctamente y, entonces, la multa se torna excesiva.