AMPARO DIRECTO 379/2010. 12 DE AGOSTO DE 2010. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: VÍCTOR FRANCISCO MOTA CIENFUEGOS. SECRETARIA: MARÍA ESTELA ESPAÑA GARCÍA.

"En virtud de haber sido designado en el presente juicio al rubro citado, de conformidad con el auto de fecha 20 de octubre de 2009, como quedó asentado en el párrafo anterior, cargo conferido mediante notificación en fecha 9 de noviembre de 2009 y que acepté, bajo protesta de su fiel y legal desempeño, el día 12 de noviembre del año en curso y, una vez aceptado el cargo respectivo el suscrito se constituyó en el local que ocupa este H. Juzgado Trigésimo de lo Civil para la consulta y estudio de las constancias procesales del expediente, así como el análisis de las declaraciones y documentos de prueba que han sido aportados al mismo, habiendo localizado en el interior del expediente dos escritos en relación con la prueba pericial contable, el primero presentado en fecha 19 de agosto de 2009 (prueba que se integra al escrito de contestación de demanda por la parte demandada) y el segundo como una adición al cuestionario de la parte demanda, que ofrece la parte actora presentado en fecha 7 de septiembre de 2009; de los cuales en fecha 28 de septiembre de 2009 fue presentado un primer documento suscrito por el C.P. y M.C. ********** ofrecido por la parte actora y el segundo en fecha 2 de octubre de 2009, suscrito por el C.P. **********, ofrecido por la parte demandada, de los que se dio intervención al suscrito. Por lo que enterado de los cuestionarios anteriormente mencionados y sobre los cuales también deberá basarse la intervención del suscrito y una vez que dichos cuestionarios fueron estudiados ampliamente, el suscrito atento a lo que en cada uno de los puntos se requiere a continuación me permito transcribir cada una de las interrogantes, dando contestación a las mismas en el orden en que han sido planteadas, sin antes mencionar que: Mediante escritura pública número **********, de fecha 31 de marzo de 2005, otorgada ante el notario público número **********, licenciado **********, fue celebrado un contrato de apertura de crédito simple con interés y garantía hipotecaria por **********, en su carácter de ‘el banco’, representado por los señores ********** y ********** y, por la otra parte, la señora **********, en su carácter de la ‘parte acreditada, y/o como ‘la garante hipotecaria’, hasta por la cantidad de $2'452,800.00 (dos millones cuatrocientos cincuenta y dos mil ochocientos pesos cero centavos moneda nacional), dentro de la cual no quedaban comprendidos los intereses, gastos, comisiones y demás erogaciones que se causaran con motivo de la celebración de dicho contrato, los cuales serían a cargo de ‘la acreditada’. De la cantidad de $2'452,800.00 (dos millones cuatrocientos cincuenta y dos mil ochocientos pesos cero centavos moneda nacional), fue suscrito por la parte acreditada señora **********, un título de crédito de los denominados ‘pagarés’, marcado con el número 7393 con fecha 1o. de abril de 2005, del cual en el reverso quedó plasmado el calendario de pagos, es decir, número de pagos (del 1 al 180), la fecha de pago y el importe de cada amortización de capital que la parte acreditada realizaría mediante la cuenta de cheques marcada con el número **********, que previamente abrió la señora ********** ante **********. Como consecuencia de lo anterior y, en relación con el contrato de apertura de crédito simple con garantía hipotecaria, celebrado entre ********** y la señora **********, fue expedido un estado de cuenta certificado integrado en 8 (ocho) hojas, suscrito por el C.P. **********, con cédula profesional número **********, en su carácter de contador facultado por **********, en donde determina un saldo deudor al día 5 de mayo de 2009 a cargo de ********** y a favor de **********, por la cantidad de $1'658,901.41 (un millón seiscientos cincuenta y ocho mil novecientos un pesos con cuarenta y un centavos moneda nacional). En el estado de cuenta certificado integrado en 8 (ocho) hojas, suscrito por el C.P. **********, con cédula profesional número **********, en su carácter de contador facultado por **********, en donde determina la fecha de pago, se duda si el C.P. **********, cuando plasmó en la columna respectiva, refiriéndose al ‘año’ quiso en realidad referirse, decir o identificar el año de pago, pues solamente estableció en dicha columna un dígito como ‘5’, ‘6’, ‘7’, ‘8’ y ‘9’, lo que conlleva a generar confusiones o incertidumbre en la certeza de la fecha. Observación que se destaca para todos los efectos y alcances del presente dictamen. ... e) Que determine el perito las razones técnicas de su dictamen. Respuesta e). El método técnico empleado para dar respuesta a cada una de las preguntas del presente cuestionario fue el análisis e interpretación contable y financiera de: a) Escrito inicial de demanda, de fecha 17 de junio de 2009. b) Escrito de contestación de demanda, de fecha de presentación del 19 de agosto de 2009. c) Contrato de apertura de crédito simple con interés y garantía hipotecaria, celebrado en fecha 31 de marzo de 2005, el cual consta en la escritura pública número ********** otorgada ante la fe del notario público número **********, Lic. **********. d) Estado de cuenta certificado integrado en 8 (ocho) hojas incluyendo la carátula y su anexo denominado ‘integración del estado de cuenta de adeudo a cargo de ********** al 5 de mayo del 2009’, suscrito por el C.P. **********, contador facultado por **********. e) Escrito de contestación de demanda, en el que contiene también el ofrecimiento de pruebas de la parte demandada en relación con la pericial contable de fecha 18 de agosto de 2009. f) Escrito de la parte actora, de fecha de presentación del 7 de septiembre de 2009, en donde adiciona 3 puntos al cuestionamiento de la parte demanda. g) Un estado de cuenta bancario integrado en dos hojas, por el periodo comprendido del 1o. de septiembre de 2008 al 30 de septiembre de 2008, a nombre de **********, marcado con el número de cuenta de cheques ********** y que le lleva la institución bancaria **********. h) Dictamen emitido por el C.P. y M.C. **********, perito designado por la parte actora, presentado en fecha 28 de septiembre de 2009. i) Dictamen emitido por el C.P. **********, perito designado por la parte demandada, presentado en fecha 2 de octubre de 2009. j) Constancias procesales del juicio en que se actúa. Además fueron motivo de consulta: k) Normas y procedimientos de auditoría y normas para atestiguar (Comisión de Normas y Procedimientos de Auditoría del Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C.). l) Ley de Instituciones de Crédito. Cuestionario ofrecido por la parte actora. f) Dirán los peritos si el certificado contable exhibido en original por la parte actora y que obra agregado en autos, cumple con los requisitos establecidos por el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito. Respuesta f) Para poder dar respuesta a este inciso, como lo solicita la parte interrogante, es de mencionar, en primer lugar, que el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito a la letra establece: (transcribe artículo citado) ... Al respecto es de hacer la observación que en el estado de cuenta certificado (incluyendo su anexo correspondiente), aportado por la parte actora en su escrito inicial de demanda, no se especifican las tasas de interés ordinarios que se aplicaron por cada periodo y, por lo que se refiere a las disposiciones que hizo la parte actora, de la referida cuenta de cheques de la parte demandada, para el pago de los intereses ordinarios no se especifican las tasas aplicadas, así como tampoco se especifica la tasa aplicada por intereses moratorios mediante el procedimiento correspondiente, conforme al contrato de referencia, sólo se aprecian los registros de las disposiciones que la parte actora realizó para tales pagos. Aunado a lo anterior, tampoco se especifican las operaciones matemático-financieras que se realizaron para cuantificar cada una de las cantidades que se presentan en su resumen final y que sirven de base para soportar las prestaciones que la parte actora reclama en su demanda. Por lo anteriormente mencionado, desde el punto de vista contable y de auditoría, se desprende y determina que el estado de cuenta certificado, integrado por 8 hojas (que incluye la carátula y un anexo de 7 hojas) y exhibido por la parte actora en el presente juicio, no cumple con todos los requisitos establecidos por el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, como se menciona en los dos primeros párrafos de la contestación de este inciso y en especial por la sola consideración que se destaca respecto de la fecha de pago. g) Dirán los peritos, si en el estado de cuenta certificado, se reflejan las disposiciones del crédito, los abonos a capital, pago de intereses ordinarios y moratorios, la fecha de incumplimiento en el pago a capital, así como los intereses que se han seguido generando en virtud del incumplimiento al contrato de apertura de crédito simple con interés y garantía hipotecaria, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil cinco. Respuesta g) Para poder dar respuesta a este punto y, como lo solicita la parte interrogante, es de mencionar que de la lectura del estado de cuenta certificado, exhibido por la parte actora, se puede apreciar, que en la carátula del mismo se informa el capital dispuesto por la cantidad de $2'452,800.00 (dos millones cuatrocientos cincuenta y dos mil ochocientos pesos cero centavos moneda nacional), sin que en la integración de los importes (en el anexo) pueda observarse el cargo inicial por dicha cantidad y por concepto de apertura de crédito, para saber el comportamiento, precisamente, del capital dispuesto. Por lo anterior, desde el punto de vista contable y de auditoría, se determina que en el estado de cuenta certificado, sólo se informa en la carátula de dicho documento de la disposición de la cantidad de $2'452,800.00 (dos millones cuatrocientos cincuenta y dos mil ochocientos pesos cero centavos moneda nacional). En relación con los abonos a capital, es de mencionarse que de acuerdo con el nexo denominado ‘integración del estado de cuenta de adeudo a cargo de **********, al 5 de mayo de 2009’ suscrito por el C.P. **********, en relación con el contrato de apertura de crédito simple con garantía hipotecaria; en este anexo se aprecia que en forma consecutiva fueron registrados 7 pagos, es decir, por las primeras 7 amortizaciones de capital, como se indica en el pagaré marcado con el número 7393 de referencia (con sus supuestos accesorios, es decir, pago de intereses normales, pago de seguro de vida y pago de seguro de daños, dada la falta de elementos que se destacan para su liquidación), esto es, los que correspondían pagar del 30 de abril de 2005 al 31 de octubre de 2005 y que suman la cantidad total de $42,665.60 (cuarenta y dos mil seiscientos sesenta y cinco pesos con sesenta centavos moneda nacional). Por lo que se refiere a las fechas de incumplimiento en el pago de capital y de acuerdo con el anexo del estado de cuenta certificado, se determina, con la salvedad observada respecto de la certeza en la fecha apuntada, que no se refleja ni especifica con exactitud, puesto que se reflejan diversas fechas de incumplimiento en el pago de capital, en virtud de que en la columna que se refiere a ‘pago de intereses moratorios’ así lo indica, sin que en este anexo se mencione el procedimiento y composición conforme al contrato de referencia, es decir, que se mencione periódicamente la tasa de interés aplicada para poder comprobar si fue la pactada en el contrato y si las operaciones de cálculo fueron las adecuadas para comparar el importe registrado en dicho estado de cuenta."

Del peritaje emitido por el perito tercero en discordia, se advierte que se señaló que, en el caso, en el estado de cuenta certificado, anexo a la demanda inicial, no se advertía de manera clara y precisa la fecha en que incurrió en incumplimiento la parte acreditada, demandada en el de origen, toda vez que en el mismo se advertían diversas fechas de incumplimiento en el pago de capital sin que se mencionara el procedimiento y composición conforme al contrato de referencia, es decir, que se mencionara periódicamente la tasa de interés aplicada para poder comprobar si fue la pactada en el contrato y si las operaciones de cálculo fueron las adecuadas para comparar el importe registrado en dicho estado de cuenta.

También obra en el caso, la prueba confesional rendida a cargo de la parte demandada y desahogada en audiencia de veinte de octubre de dos mil nueve de la que se advierte lo siguiente:

"Primera. Que diga si es cierto como lo es que en la cláusula séptima del contrato base de la acción se obligó a pagar intereses ordinarios en forma mensual vencida, mismos que se calcularán y devengarán sobre saldos insolutos de crédito, a la tasa de interés que resulte de sumar seis puntos porcentuales a la última publicación de la tasa de interés interbancaria de equilibrio (TIIE), a plazo de veintiocho días y, la tasa anual ordinaria que se obtenga conforme a lo anterior, se dividirá entre trescientos sesenta y el resultado así obtenido se multiplicará por el número de días efectivamente transcurridos durante el periodo, durante el cual se devenguen los intereses a dicha tasa. A la primera. Que no, y me remito a la contestación de mi demanda. Segunda. Que diga si es cierto como lo es que en la cláusula novena del contrato base de la acción se obligó a que, en caso de dejar de pagar puntualmente cualquier suma a la que estuviera obligada, la cantidad no pagada causara intereses moratorios, a partir de la fecha en que debió ser cubierta y hasta la fecha de su pago total, a la tasa que resulte de multiplicar por dos veces la tasa de interés ordinaria, vigente al momento de ocurrir la mora. A la segunda. Que no, y me remito a la contestación de mi demanda. Tercera. Que diga si es cierto como lo es que en la cláusula décima se obligó a que cualquier variación de la tasa de interés pactada en el contrato operara en forma automática y sin necesidad de previo aviso, quedando obligada a pagar los intereses que resulten a partir de la fecha en que se determine la variación por el banco, pactando incluso que si, por cualquier causa o motivo, el banco no hace efectivos los ajustes a la tasa de interés a que tiene derecho no pierde la facultad de cobrar los intereses devengados y no pagados a un concepto retroactivo. A la tercera. Que no y me remito a la contestación de mi demanda. Cuarta. Que diga si es cierto, como lo es, que en la cláusula décima cuarta del contrato base de la acción se estableció que en caso de que ocurriera cualquier causa de incumplimiento y se hubiera declarado vencido el importe del capital del crédito, usted se obligó en la medida permitida por la ley, autorizando y facultando al banco para que cargue contra cualquier depósito o cuenta de usted y compense contra cualquier adeudo que el banco pudiera tener a favor de usted, por cualquier concepto hasta una cantidad igual al monto de la cantidad no pagada al banco. A la cuarta. Que no y me remito a la contestación de mi demanda. Quinta. Que diga si es cierto, como lo es, que en la cláusula décima séptima del contrato base de la acción usted se obligó a contratar, mantener y comprobar al banco, a más tardar a los treinta días calendario posteriores a la firma del contrato la contratación de un seguro contra incendio, explosión, terremoto y en general los riegos ordinarios que ampare el bien hipotecado que adquirió con el importe del crédito, así como una póliza de seguro de vida e invalidez total y permanente. A la quinta. Que no, aclarando que yo no me obligué. Sexta. Que diga si es cierto, como lo es, que en la cláusula vigésima del contrato base de la acción se estableció en que usted no sería depositaria de la finca hipotecada, en que los depositarios tomaran de inmediato posesión del inmueble, en que los depositarios designados, sin necesidad de autorización judicial, pagar (sic) con los productos de los bienes que se embarguen el importe de los intereses, gastos y demás obligaciones convenidas. A la sexta. Que no y me remito a la contestación a la demanda. Séptima. Que diga si es cierto, como lo es, que el importe del crédito que le fue otorgado con fecha primero de abril de dos mil cinco, fue por la cantidad de dos millones cuatrocientos cincuenta y dos mil ochocientos pesos, con una fecha de vencimiento al primero de abril del dos mil veinte, siempre y cuando no cumpliera con sus obligaciones de pago. A la séptima. Que sí, aclarando que sí me prestaron dos millones cuatrocientos cincuenta y dos mil ochocientos pesos, sí hasta el dos mil veinte, por lo que refiere al incumplimiento no he incumplido pues tengo hasta el dos mil veinte para pagar la cantidad respectiva pues he cumplido con pagos como refiero a la contestación de mi demanda. Octava. Que diga si es cierto, como lo es, que a partir del treinta de marzo del año dos mil nueve se ha abstenido de pagar cualquier cantidad a capital. A la octava. Que no, aclarando que me refiero a la contención a la demanda. Novena. Que diga si es cierto, como lo es, que a partir del primero de junio de dos mil seis, comenzó a incurrir en mora tal como se desprende del estado de cuenta certificado por el contador facultado por el banco actor, mismo que solicito se le ponga a la vista. A la novena. Para dar contestación a esta posición se pone a la vista el estado de cuenta certificado, exhibido por la parte actora en su escrito de demanda contestando la absolvente en los términos solicitados por el articulante. Que no, aclarando que me remito a la contestación de la demanda; en cuanto al estado lo desconocía, nunca lo tuve en mis manos hasta este momento, cuando me demandaron lo desconocía por completo. Décima. Que diga si es cierto, como lo es, que al cinco de mayo de dos mil nueve adeuda la cantidad de un millón seiscientos cincuenta y ocho mil novecientos un pesos con cuarenta y un centavos. A la décima. Que no y me remito a la contestación de la demanda. Décima primera. Diga si es cierto, como lo es, que ha pagado a capital, únicamente la cantidad de novecientos cinco mil seiscientos cuarenta y cinco pesos con cincuenta y dos centavos, hasta el día treinta de marzo del año en curso, tal como se desprende del estado de cuenta certificado por el contador facultado por el banco actor, mismo que solicito se le ponga a la vista. A la décima primera. Para dar contestación a esta posición se pone a la vista el estado de cuenta certificado exhibido por la parte actora en su escrito de demanda, contestando la absolvente en los términos solicitados por el articulante. Que no y me remito a la contestación de mi demanda. Décimo segunda. Que diga si es cierto, como lo es, que ha pagado a intereses ordinarios la cantidad de ochocientos cuarenta y siete mil doscientos cuarenta y tres pesos con ochenta y cinco centavos, hasta el día treinta de marzo de dos mil nueve, tal como se desprende del estado de cuenta certificado por el contador facultado por el banco actor mismo que solicito se le ponga a la vista. A la décima segunda. Para dar contestación a esta posición se pone a la vista el estado de cuenta certificado, exhibido por la parte actora en su escrito de demanda, contestando la absolvente en los términos solicitados por el articulante. Que no y me remito a la contestación de mi demanda. Décimo tercera. Que diga si es cierto, como lo es, que tiene un saldo deudor de intereses ordinarios, a partir del veintiuno de enero del año dos mil ocho, hasta el día veinte de febrero de dos mil nueve, por la cantidad de cien mil quinientos setenta y seis pesos con catorce centavos, tal como se desprende del estado de cuenta certificado por el contador facultado por el banco actor, mismo que solicito se le ponga a la vista. A la décima tercera. Para dar contestación a esta posición se pone a la vista el estado de cuenta certificado exhibido por la parte actora en su escrito de demanda, contestando la absolvente en los términos solicitados por el articulante. Que no y me remito a la contestación de mi demanda. Décimo cuarta. Que diga si es cierto, como lo es, que con fecha veinte de mayo del año dos mil nueve el licenciado **********, notario público número **********, le notificó personalmente el vencimiento anticipado del contrato de apertura de crédito simple con interés y garantía hipotecario, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil cinco. A la décima cuarta. Que sí fue a mi casa el licenciado a hacerme una notificación, hasta que la leí supe de lo que se trataba. Siendo todas las posiciones que se le formulan, por así manifestarlo el apoderado de la parte actora tomando en consideración que fue leyendo su declaración al momento de darla; la ratifica en todas y cada una de sus partes y se compromete a firmarla una vez que la misma se imprima."

De las anteriores posiciones puede advertirse que la parte actora no solamente hizo alusión a la fecha de treinta de marzo de dos mil nueve, como la fecha en que incurrió en incumplimiento la demandada pues al efecto, si bien es cierto que en la posición octava hizo referencia a la referida fecha, también lo es que en la posición nueve señaló como fecha de incumplimiento la de primero de junio de dos mil seis, mientras que en la posición trece manifestó a la demandada que tenía saldo deudor de intereses moratorios del veintiuno de enero de dos mil ocho al veinte de febrero de dos mil nueve, por lo que tampoco resulta clara la fecha que la propia actora tomó como fecha de incumplimiento de la parte acreditada para poder demandarle en la vía especial hipotecaria.

Por otra parte, también obra el testimonio ********** por virtud del cual el notario público ********** el día veinte de mayo de dos mil nueve, le notificó personalmente a la acreditada el vencimiento anticipado del contrato de apertura de crédito simple con interés y garantía hipotecario de treinta y uno de marzo de dos mil cinco, documental de la que se advierte lo siguiente:

"Acta **********. Libro **********. México, Distrito Federal, a veinte de mayo de dos mil nueve. Licenciado **********, notario número **********, identificándome como tal, con la solicitante de la fe de hechos, hago constar que ante mí compareció la licenciada **********, en su carácter de apoderada de ‘**********’ y requirió de mis servicios a fin de notificar a la señora **********, con domicilio en calle **********, el contenido de un documento de fecha trece de mayo del año dos mil nueve, siendo dicho documento del tenor literal siguiente: ‘Distrito Federal, a 13 de mayo del 2009. ********** en su carácter de acreditada, con domicilio ubicado en **********. Refiriéndonos al contrato de apertura de crédito simple con interés y garantía hipotecaria, de fecha 31 de marzo de 2005, en lo sucesivo el ‘contrato’, que usted celebró con el carácter de ‘acreditada’ y/o ‘garante hipotecaria’, con **********, en lo sucesivo el ‘banco’; le informamos que el adeudo total al día 5 de mayo del 2009, es de $1,658,901.41 (un millón seiscientos cincuenta y ocho mil novecientos un pesos con cuarenta y un centavos moneda nacional), desglosados de la siguiente manera: Capital $l'547,l54.48. Intereses ordinarios $l04,612.35. Intereses moratorios $2,389.25. IVA $00. Seguro de vida y daños $4,745.33. Total $l'658,901.41. En virtud de lo anterior, con base en el contrato, en su cláusula décima octava, inciso c), se le notifica formalmente el vencimiento anticipado del contrato, derivado del incumplimiento incurrido a la obligación de pago por parte de la acreditada y/o garante hipotecaria, motivo por el cual, procederemos a ejercer las acciones legales conducentes, tendientes a recuperar el adeudo de forma inmediata. Por ello, con el objeto de evitar dichas acciones, le invitamos a que en el término de 72 horas contadas a partir de la recepción de la presente notificación acuda a las oficinas de nuestra institución a realizar pago total del adeudo, o se comunique a la dirección jurídica de **********, en la Ciudad de México, al número **********. No obstante le reiteramos nuestra intención de encontrar una solución a su problema, por lo que esperamos una respuesta positiva, además de restablecer su imagen crediticia en el Buró Nacional de Crédito. Evite contratiempos y erogaciones innecesarias que acarrearía la tramitación de un procedimiento judicial. Firmado **********. Apoderado general **********. Atendiendo al requerimiento de la licenciada ********** y siendo las catorce horas con veinticinco minutos del día veinte de mayo del año dos mil nueve, me constituí en calle **********, donde se encuentra una casa con fachada color marrón, con puertas color café, en la pared tiene grabado el número **********, procediendo el suscrito a tocar el interfón de dicho inmueble, saliendo a atenderme quien dijo ser la señora **********, con quien me identifiqué plenamente como notario ********** y le manifesté la razón de la diligencia, a lo que manifestó que el día de hoy había tenido una cita a las once horas, con el ingeniero ********** y el ingeniero ********** y que le había hecho una propuesta de pagos y la había aceptado por lo que iban a firmar una reestructuración del crédito próximamente. Acto seguido, procedí a llamar vía telefónica a la licenciada ********** para informarle lo acontecido y me pidió que por políticas internas de **********, se debía realizar la notificación, lo que comuniqué a la señora **********, por lo que procedí a llevar a cabo la notificación entregándole el documento de fecha trece de mayo del año dos mil nueve y al solicitarle se identificara, manifestó que no contaba por el momento con un documento oficial con fotografía con el que pudiera hacerlo y al solicitarle me firmara de recibido accedió a hacerlo en una copia fotostática del mencionado documento, objeto de la notificación, que doy fe es una reproducción fiel y exacta de su original y la cual agrego al apéndice de esta acta con la letra ‘A’. Acto seguido el suscrito notario le hizo mención de que contaba con cinco días siguientes a la presente notificación, para conocer el contenido del acta que con motivo de la diligencia levanté, conformarse y firmarla o, en su defecto, podrá hacer observaciones por escrito a la misma en un documento por separado, que en su caso tendré obligación de agregar al apéndice de la referida acta. Con lo que terminé la diligencia, siendo las catorce horas con treinta y siete minutos del día veinte de mayo del año dos mil nueve."

De la lectura que se dé a la referida constancia tampoco se advierte la fecha a partir de la cual la institución bancaria accionante consideró el incumplimiento de la acreditada, elemento base de la acción sin el cual no procede la vía especial hipotecaria.

En efecto, un requisito de procedencia del juicio en la vía especial hipotecaria que prevé el artículo 468, segundo párrafo, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal es la determinación o señalamiento de la fecha de mora o incumplimiento de la parte demandada, por lo que al dejarse de comprobar la misma, se considera correcto el que se determine la improcedencia de la acción en virtud de que dicho numeral expresamente dispone:

"Artículo 468. Se tramitará en la vía especial hipotecaria todo juicio que tenga por objeto la constitución, ampliación, división, registro y extinción de una hipoteca, así como su nulidad, cancelación, o bien, el pago o prelación del crédito que la hipoteca garantice. Para que el juicio que tenga por objeto el pago o la prelación de un crédito hipotecario se siga según las reglas del presente capítulo, es requisito indispensable que el crédito conste en escritura pública o escrito privado, según corresponda en los términos de la legislación común, y registrado en el Registro Público de la Propiedad y que sea de plazo cumplido, o que éste sea exigible en los términos pactados o bien conforme a las disposiciones legales aplicables."

De dicho precepto legal se desprende que lo relativo a la fecha de incumplimiento o mora constituye un "requisito indispensable" para que el juicio se siga conforme a las reglas que rigen ese capítulo, es decir, al juicio hipotecario lo que, desde luego, se trata de un requisito de procedibilidad que no solamente debe ser invocado en la demanda inicial, sino también comprobado, pues su falta o ausencia deriva de cualquiera de tales supuestos, ya que no es posible jurídicamente afirmar que sólo por no ser expresada dicha fecha de incumplimiento resulta improcedente la acción hipotecaria, sino también por la falta de acreditamiento de la misma, debido a que produce el mismo efecto consistente en no colmar el requisito de procedibilidad exigido por el numeral en comento.

En ese sentido, no sólo la capacidad jurídica y procesal de las partes, así como su debida representación, constituyen los requisitos de procedencia de la acción hipotecaria, pues atento expresamente al precepto legal invocado, es menester colmar las exigencias que prevé para ese tipo de controversias; de ahí que -se insiste- no sólo se cumple con el requisito de procedibilidad con el simple hecho de mencionar la fecha de incumplimiento o mora en la demanda inicial, sino debe quedar acreditada para que se entienda que se colman los supuestos jurídicos que establece el precepto legal citado para la procedencia de la acción hipotecaria.

En esa tesitura, de todas las anteriores constancias que quedaron relacionadas en fojas precedentes se tiene que, en la especie, la parte actora no acreditó la fecha precisa o exacta en que la enjuiciada incurrió en mora o incumplió con las obligaciones pactadas en el contrato base de la acción, porque en la demanda inicial no hizo alusión alguna respecto de la citada fecha; sin embargo, al acompañar el estado de cuenta certificado al citado ocurso pretendió acreditar con el mismo la fecha en que incurrió en mora su contraparte; sin embargo, con el desahogo de las pruebas periciales practicadas al citado documento, tanto el perito tercero en discordia como el perito de la demandada concluyeron que, en la especie, no quedaba asentado de manera clara y precisa la referida fecha.

Además, la prueba pericial en materia de contabilidad no constituye el medio idóneo para acreditar la fecha a partir de la cual se constituyó en mora la parte demandada, puesto que no corresponde a los peritos en contabilidad definir dicha cuestión sino que se trata de un elemento de la acción que debe acreditarse de manera clara y precisa para que sea el Juez de la causa quien la valore y resuelva si quedó debidamente acreditada, esto basado en los hechos narrados por la parte accionante, sin que dicha valoración pueda dejarse a juicio de terceros auxiliares del procedimiento (peritos), pues es al Juez del proceso a quien le corresponde dicha facultad, en términos del artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

Así también, debe señalarse que de la prueba confesional desahogada a cargo de la demandada se podía advertir que la propia institución bancaria, en las posiciones que le formuló, hizo referencia a diversas fechas de incumplimiento, por lo que tampoco pudo corroborarse la fecha que refiere ahora la enjuiciante.

De lo anterior, se advierte que la actora no dio cumplimiento a los artículos 255, fracción V, 468 y 471 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, porque en su demanda no señaló la fecha precisa o exacta en que la enjuiciada incurrió en mora o incumplió con las obligaciones pactadas en el contrato base de la acción, ni tampoco comprobó que la fecha señalada en el estado de cuenta exhibido anexo a la referida demanda, hubiese quedado corroborada con el resto del material probatorio exhibido en autos.

Ello, porque cuando el actor ejerce su acción con base en que la enjuiciada incumplió con las obligaciones pactadas en un contrato de crédito simple con interés y garantía hipotecaria, consistente en efectuar los pagos mensuales, es necesario que en la demanda se especifique la fecha exacta a partir de la cual la demandada incurrió en incumplimiento o, en su caso, remitir de manera expresa al documento en el que se encuentra acreditada dicha situación, porque sólo de esa manera se puede determinar si se dio el supuesto para el vencimiento anticipado del contrato base de la acción. Por tanto, si la empresa actora no cumplió con ese requisito, dado que no acreditó la fecha de incumplimiento, es incuestionable que su acción sea improcedente, como correctamente lo estimó la Sala responsable.

Lo anterior obedece a que la falta de acreditamiento de un requisito de procedibilidad del juicio hipotecario impide obtener una resolución favorable en este tipo de controversias, conforme a las reglas que prevé el capítulo respectivo y, sobre esa base, es que la Sala responsable determinó que existió incertidumbre en la fecha de incumplimiento o mora, al no poderse determinar de manera clara y precisa la fecha en que se incurrió en el referido incumplimiento, no obstante que es obligación de la parte actora expresar los hechos fundatorios de la acción.

No queda inadvertida, la circunstancia de que, en la especie, la parte quejosa sostiene que tiene aplicación al caso, la jurisprudencia 1a./J. 63/2003, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página once, Tomo XIX del mes de marzo de dos mil cuatro, correspondiente a la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto siguientes:

"DEMANDA. LA OBLIGACIÓN DE EXPRESAR LOS HECHOS FUNDATORIOS DE LA ACCIÓN, SE CUMPLE CUANDO EL ACTOR HACE REMISIÓN EXPRESA Y DETALLADA A SITUACIONES, DATOS O A LOS CONTENIDOS EN LOS DOCUMENTOS ANEXOS A ELLA (LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS DE SONORA Y PUEBLA). Si bien es cierto que los artículos 227, fracción VI, del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Sonora y 229, fracción V, del Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano del Estado de Puebla, de aplicación supletoria a los juicios mercantiles, establecen el imperativo de que en la demanda se expresen con claridad y precisión los hechos en que se sustente la acción que se ejercite, también lo es que tal obligación se cumple cuando el actor hace remisión expresa y detallada a situaciones, datos o hechos contenidos en los documentos exhibidos junto con la demanda, aun cuando éstos constituyan base de la acción, pues con esa remisión, aunada al traslado que se le corre con la copia de ellos, la parte demandada tendrá conocimiento de esos hechos para así preparar su defensa y aportar las pruebas adecuadas para desvirtuarlos."

Ello, porque al parecer de la quejosa debió considerarse el estado de cuenta certificado, exhibido anexo a su escrito inicial de demanda; sin embargo, como se señaló en líneas anteriores, los peritos que analizaron la referida documental establecieron que la misma no cumplía con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley de Instituciones del Crédito, aunado a que tampoco establecía de manera clara y precisa, la fecha del incumplimiento de la parte demandada, pues en el mismo se señalaban diversas fechas de incumplimiento, aunado a que del referido criterio no se advierte que se impida considerar que la falta de acreditamiento de la fecha de incumplimiento o mora implique que ya no se trate de un presupuesto de procedencia del juicio hipotecario, pues sólo refiere que la falta de especificación de esa fecha en el escrito inicial de demanda, sino en un documento anexo, no torna improcedente la acción respectiva; sin embargo, no aborda el caso concreto en el que la Sala responsable haya estimado que existe incertidumbre en ese dato, derivado de las fechas señaladas al valorarse las diversas probanzas ofrecidas y desahogadas por las partes durante la tramitación del juicio.

En esas condiciones, la quejosa, con los documentos de mérito, no acredita la fecha precisa o exacta en que la enjuiciada incurrió en mora o incumplió con las obligaciones pactadas en el contrato fundatorio de la acción y, por ello, fue correcto que el tribunal responsable haya declarado improcedente la acción hipotecaria que ejerció en contra de la demandada; de ahí lo infundado de los conceptos de violación.

Sirve de apoyo a lo anterior, en cuanto al valor que merece el estado de cuenta certificado, exhibido por la institución bancaria en un juicio especial hipotecario, la tesis I.3o.C.114 C, emitida por este órgano colegiado, publicada en la página seiscientos cincuenta y cinco del Tomo IV del mes de septiembre de mil novecientos noventa y seis, correspondiente a la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto:

"JUICIO HIPOTECARIO DERIVADO DE UN CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO DE UNA INSTITUCIÓN BANCARIA. EL TÍTULO EJECUTIVO LO CONSTITUYE LA ESCRITURA QUE CONSIGNA EL CRÉDITO HIPOTECARIO, Y EL ESTADO DE CUENTA CERTIFICADO POR EL CONTADOR SÓLO CONSTITUYE DOCUMENTO PROBATORIO PARA ACREDITAR SALDOS A CARGO DE LOS DEUDORES. El juicio ejecutivo tiene por objeto hacer efectivos los derechos que se hallan consignados en documentos o en actos que tienen fuerza bastante para constituir, por ellos mismos, prueba plena, y siendo éste un procedimiento extraordinario, sólo puede usarse en circunstancias determinadas que el legislador ha previsto y cuando medie la existencia de un título que lleve aparejada ejecución conforme a lo dispuesto en los preceptos legales relativos, siendo necesario, además, que en el título se consigne la existencia del crédito, que éste sea cierto, líquido y exigible, de lo que se colige que, en tratándose del juicio ejecutivo, no sólo resulta necesaria sino indispensable la exigencia del estado de cuenta certificado por el contador facultado, conjuntamente con el escrito o póliza en que consta el crédito otorgado, ya que los juicios ejecutivos se fundan en documentos que traen aparejada ejecución. Ahora bien, cuando el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, establece en su segundo párrafo que el estado de cuenta a que se refiere el mismo precepto hará fe salvo prueba en contrario, en los juicios respectivos para la fijación de los saldos resultantes a cargo de los acreditados, debe entenderse a todos aquellos juicios en que se persiga la misma finalidad y que partan del mismo supuesto, esto es, en los juicios en los que la intención de la institución de crédito sea mostrar los saldos resultantes a cargo de los acreditados, por haberse convenido sobre disposición de la suma acreditada o del importe de los préstamos en cantidades parciales. El juicio hipotecario participa de la naturaleza del ejecutivo y exige igualmente la exhibición de un título para su procedencia. El título que le sirve de base para tal efecto, lo es el que contenga la escritura que consigna el crédito hipotecario, debidamente registrada, y en este procedimiento, el estado de cuenta certificado por el contador facultado para ello sólo constituye un documento probatorio para acreditar los saldos resultantes a cargo de los acreditados. El texto con el que concluye el primer párrafo del artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, exime a dichas instituciones de la obligación de acreditar en juicio, que el contador que suscribió y certificó el estado de cuenta, desempeña ese cargo con tales facultades, porque la finalidad de la citada certificación, no es otra que la de un medio de prueba para fijar el saldo resultante a cargo del acreditado, y en todo caso, a quien corresponde demostrar no adeudar lo que se le demanda por haber pagado parcial o totalmente lo que se le reclama es al mismo acreditado."

Así también, apoya a lo anterior, respecto del tópico de que el estado de cuenta anexo a la demanda de la parte actora se hizo con la finalidad de probar que se trataba de un título ejecutivo, la jurisprudencia doscientos cuarenta y cinco, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página doscientos dos, Tomo IV, Materia Civil del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, de rubro y texto:

"ESTADO DE CUENTA CERTIFICADO POR CONTADOR. NO ES EXIGIBLE SU PRESENTACIÓN EN JUICIO HIPOTECARIO PARA LA PROCEDENCIA DE ÉSTE.-Si bien la Ley de Instituciones de Crédito otorga el carácter de título ejecutivo al certificado contable cuando se exhiba junto con el contrato de crédito en que conste la obligación, y también el de prueba plena para acreditar en los juicios respectivos los saldos resultantes a cargo de los acreditados; de ahí no se sigue que la certificación contable sea exigible en toda clase de juicios, y especialmente en los hipotecarios, toda vez que aun cuando éstos participan, de la naturaleza privilegiada del ejecutivo, y también exigen la exhibición de un título ejecutivo para su procedencia, no cualquier título ejecutivo puede servirles de base, sino sólo el documento que la ley respectiva señale, como lo es la escritura pública que contenga el crédito hipotecario, debidamente registrada, ello sin perjuicio del derecho del acreedor para exhibir dicho estado de cuenta certificado, cuando quiera demostrar el saldo resultante. Por ende, la presentación del certificado contable, junto con el contrato, sólo es indispensable en los demás juicios ejecutivos, dado que los mismos se fundan necesariamente en documentos que tengan aparejada ejecución."

No obsta que al desahogar la vista que se le dio con la contestación a la demanda, la parte actora refirió que la fecha a partir de la cual estimó que la parte acreditada, demandada en el natural, incurrió en mora era a partir del treinta de marzo de dos mil nueve, toda vez que la litis en el juicio especial hipotecario se integra con la demanda y su contestación. Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis I.4o.C.117 C emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, publicada en la página dos mil seiscientos cuarenta y seis del Tomo XXVI del mes de septiembre de dos mil siete, correspondiente a la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que establece:

"SENTENCIA ESTIMATORIA CONGRUENTE EN UN JUICIO ESPECIAL HIPOTECARIO. ES LA QUE SE FUNDA EN LOS HECHOS Y PRUEBAS RELACIONADOS EN LA DEMANDA Y NO EN ESCRITOS DISTINTOS A ÉSTA.-El artículo 255, fracción V, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, impone al actor la carga de expresar los hechos en que funde su pretensión, en los cuales debe precisar los documentos públicos o privados que tengan relación con cada punto fáctico; asimismo, el artículo 483 del propio ordenamiento prevé, que las partes deben ofrecer sus pruebas para acreditar los hechos de sus respectivas pretensiones en los escritos que fijan la controversia, entre dichas pruebas, los escritos que tengan en su poder o la copia sellada en que se solicite su expedición, conforme a los artículos 96 y 97 del mencionado cuerpo de leyes. La interpretación sistemática de los citados preceptos en relación con el artículo 81 del referido código permite considerar, que una sentencia estimatoria debe sustentarse precisamente en las manifestaciones producidas en la demanda, así como en las pruebas aportadas y descritas en el propio ocurso inicial; esto es, no debe apoyarse en las afirmaciones y pruebas relacionadas en un distinto escrito, por ejemplo, en el que se desahoga la vista con las defensas y excepciones opuestas en la contestación de demanda. Si esto no se acata, ese fallo estimatorio es conculcatorio del principio de congruencia y, por ende, del último de los preceptos invocados. Lo anterior no se traduce en la desatención en el fallo de las manifestaciones y pruebas relacionadas en el escrito del ejemplo, sino que debe tenerse en cuenta que la función de éste se reduce a lograr la desestimación de las excepciones y defensas y no a subsanar defectos de la demanda."

Sin embargo, toda vez que el juicio especial hipotecario intentado por la institución bancaria quejosa resultó improcedente por no satisfacerse los requisitos de procedibilidad de la acción; sobre este aspecto, debe señalarse que se debieron dejar a salvo los derechos de las partes, al haber resultado improcedente el referido juicio, por falta de acreditamiento de uno de los elementos de la acción.

Bajo esta óptica, el hecho de que los documentos base de la acción no reúnan los requisitos legales para considerar procedente la vía intentada, ello no da lugar a que se absuelva a la parte demandada de las prestaciones reclamadas pues, en el caso, sólo se ha determinado que los documentos basales resultaron insuficientes para la procedencia del juicio especial hipotecario; sin embargo, no se ha dirimido si de los mismos se deriva un derecho a favor de la parte actora para obtener en igual o menor monto, las prestaciones pecuniarias reclamadas, pues aun cuando la quejosa ofreció diversas pruebas, las mismas resultaron insuficientes para acreditar los elementos de la acción, en específico, la fecha a partir de la cual incurrió en mora la parte demandada, sin que se hiciera pronunciamiento de fondo respecto a si existía o no un derecho de pago en favor de la accionante; de ahí que se debieron dejar a salvo los derechos de la parte accionante.

Máxime que resultó ausente un presupuesto procesal o requisito de procedibilidad, como lo es la fecha a partir de la cual incurrió en mora la parte demandada, que señala la ley para la procedencia de la vía especial hipotecaria, por lo que la Sala responsable debió dejar a salvo los derechos de la parte actora, dados los razonamientos que sustentan la sentencia que constituye el acto reclamado, de los que se advierte que el tribunal de alzada no dilucidó el derecho sustantivo controvertido, esto es, si procedían o no las prestaciones reclamadas pues dicho estudio se vio frenado por la falta de acreditamiento de uno de los elementos de la acción.

Por consiguiente, la procedencia de las prestaciones reclamadas conforme a los hechos narrados en la demanda, no fue materia de análisis, pues previo a ello debe examinarse la procedencia de la vía, acorde con los documentos que justifican el juicio especial hipotecario, motivo por el cual, es por demás evidente que no se juzgó el derecho cuestionado por la parte actora, por lo que deben dejarse a salvo los derechos de la parte enjuiciante pues si el tribunal de alzada encontró improcedente la acción, a causa de la falta de acreditamiento de los elementos constitutivos de la acción, es claro que deben dejarse expeditos los derechos de la actora para intentarlos en la vía y forma que estime adecuadas.

Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia 1a./J. 80/2008, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página ciento treinta y dos del Tomo XXVIII del mes de noviembre de dos mil ocho, correspondiente a la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto:

"RESERVA DE DERECHOS. LOS JUECES ESTÁN FACULTADOS PARA REALIZARLA EN LOS JUICIOS ORDINARIOS MERCANTILES CUANDO NO ANALIZARON EL FONDO DE UN LITIGIO.-Si bien en los juicios mercantiles de naturaleza ordinaria no existe una disposición de contenido similar al 1409 del Código de Comercio que rige en los juicios mercantiles de naturaleza ejecutiva, en los cuales se faculta a los Jueces a reservar los derechos de las partes cuando determinen que la vía ejecutiva es improcedente, debe concluirse que también en ellos los jueces pueden hacer una reserva similar. Lo anterior, pues es claro que la determinación que señala que las partes tienen reservados sus derechos para hacerlos valer en la forma y vía procedente refleja con claridad los presupuestos de la decisión judicial que precede a una reserva de este tipo, esto es, la resolución de que el juicio es improcedente y, por tanto, que no se absuelve o condena a ninguna de las partes. En este sentido debe concluirse que en los juicios ordinarios mercantiles está permitido que los Jueces reserven los derechos de las partes, pues con ello se logra comunicar de forma inequívoca los efectos de la decisión de improcedencia de la que deriva, a saber: 1) los derechos sustantivos reclamados por las partes no fueron debatidos en el juicio, pues éste fue declarado improcedente; 2) las partes pueden intentar su reclamo en la forma y vía correcta, por no existir ninguna declaración judicial sobre su existencia y exigibilidad en el fondo y 3) los Jueces que conozcan de un juicio posterior tienen libertad de jurisdicción para determinar la procedencia del estudio de fondo de dichos derechos."

También sirve de apoyo a lo anterior, la tesis XV.2o.28 C, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, publicada en la página dos mil sesenta y cinco del Tomo XXX del mes de julio de dos mil nueve, correspondiente a la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto:

"RESERVA DE DERECHOS DEL ACTOR EN EL JUICIO HIPOTECARIO. LA HIPÓTESIS PREVISTA POR EL ARTÍCULO 472 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA, ÚNICAMENTE SE ACTUALIZA CUANDO EN LA SENTENCIA EL JUZGADOR DECLARA QUE NO SE SATISFIZO ALGÚN PRESUPUESTO PROCESAL.-El referido numeral, ubicado dentro del capítulo III del título séptimo del código adjetivo civil estatal, denominado ‘Del juicio especial hipotecario’, establece que cuando en la sentencia se resuelva que no ha lugar al juicio hipotecario, se reservarán al actor sus derechos para que los ejercite en la vía y forma que corresponda. Ahora bien, la interpretación de la consecuencia jurídica prevista en ese precepto denota que no ha lugar al juicio hipotecario, cuando el proceso no se siguió en la vía o forma correcta, es decir, cuando éste no se integró válidamente, lo que ocurre en los casos en que no se satisface alguno de los presupuestos procesales (tales como la competencia, la procedencia de la vía, la personalidad o el litisconsorcio pasivo necesario), ante lo cual existe un impedimento jurídico para pronunciarse en relación con el fondo del asunto. Por ello, el legislador estableció el deber del juzgador de declarar en la sentencia la reserva de los derechos del actor, para que los haga valer de nueva cuenta, pero ahora en la vía y forma que legalmente corresponda. Hipótesis diversa de aquella en la que el Juez, al dictar sentencia, lleva a cabo el estudio del fondo de la controversia planteada, esto es, analiza los elementos constitutivos de la acción ejercida, a la luz del material probatorio existente en autos, ya que en ese supuesto, en acatamiento a los principios de congruencia y exhaustividad, deberá condenar o absolver al demandado y no decretar la reserva de los derechos del actor."

Luego entonces, al haber resultado fundados, sólo por cuanto a la salvedad de los derechos de la parte actora, los conceptos de violación esgrimidos, por ende, resulta procedente conceder la protección constitucional solicitada para los efectos siguientes: