AMPARO DIRECTO 121/2014. 26 DE JUNIO DE 2014. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: JOSÉ HERIBERTO PÉREZ GARCÍA. SECRETARIO: EDUARDO JAVIER SÁENZ TORRES.

"PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes por los Jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los Jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los Jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los Jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte."(5)

Atento a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado procede a realizar un control de convencionalidad ex officio sobre el artículo 47, fracción V, del Código Penal vigente en el Estado, para determinar si es correcto incluir los antecedentes penales del inculpado como parte del estudio de la individualización de la pena.

De este modo, al realizar una interpretación conforme en sentido amplio del precepto legal en cita, a la luz de los derechos humanos reconocidos por la Constitución, concretamente en sus artículos 1o., 14, tercer párrafo, 18, segundo párrafo y 22, primer párrafo, de cuyo análisis sistemático se dedujo que el ordenamiento constitucional mexicano se decanta por el paradigma de "derecho penal del acto", es factible arribar a la convicción de que el numeral en consulta, al señalar que el Juez al momento de graduar la pena a imponer al acusado, debe considerar "sus antecedentes personales", está haciendo referencia únicamente a aquellos datos inherentes a la persona del autor del delito, que permitan formar una idea de los motivos que lo impulsaron o llevaron a delinquir, como pudiera ser su estado familiar, psicológico, de salud, su nivel socio económico, cultural, laboral, creencias religiosas, entre otros, pero siempre que éstos hayan influido en la realización del delito.

Pues no debe sancionarse igual, por ejemplo, a quien roba para sufragar los gastos médicos de su hijo gravemente enfermo, que aquel que lo hace para hacerse de dinero que le permita disfrutar una vida licenciosa; de este modo, los antecedentes personales del inculpado se convierten en un factor que permite al juzgador conocer los motivos que orillaron o motivaron a una persona a delinquir y así, contar con mejores elementos para graduar de manera justa la pena que le corresponde.

En mérito de lo señalado, no es factible interpretar dicho precepto en el sentido de considerar a los antecedentes penales del acusado como un factor para agravar la pena, pues aceptar esta postura implicaría sancionar al reo no por el delito que cometió, sino por quien es o lo que ha hecho en el pasado, lo cual es contrario a los postulados de nuestro Ordenamiento Supremo.

Esta conclusión, además, es congruente con el propio texto del artículo 47, fracción V, del Código Penal cuando señala que los antecedentes personales del activo, entre otros datos, serán tomados en cuenta al momento de individualizar la sanción, en la medida que hayan influido en la realización de la conducta, calidad de la que no gozan los "antecedentes penales", pues se considera que éstos, en todo caso, serán útiles para verificar si la prevención y readaptación han funcionado en él, pero en modo alguno constituyen una circunstancia que pueda tener inferencia para la comisión de un nuevo ilícito.

En esas condiciones, es claro que de acuerdo con una interpretación conforme en sentido amplio del artículo 47, fracción V, del Código Penal local, la conducta delictiva previa del inculpado no debe considerarse como parte de sus antecedentes personales, ya que la individualización de las penas y medidas de seguridad, debe determinarse con base en los aspectos objetivos que concurrieron al hecho delictuoso, sin que deban considerarse circunstancias ajenas a ello.

Entonces, se reitera, los antecedentes penales no deben considerarse para graduar la pena o sanción, pues ésta ha de establecerse con base en la culpabilidad del acto concreto por el que se juzga. Lo anterior no implica que, para efectos de la punición, se dejen de estimar los antecedentes penales en los casos de reincidencia.

Bajo ese contexto, se estima incorrecto el actuar de la Sala responsable al considerar como un factor agravante de la culpabilidad del reo ********** o ********** o **********, el hecho de que cuente con antecedentes penales, por lo que habrá de concederse el amparo solicitado a efecto de que se repare esta violación a sus derechos fundamentales.

Se invoca en apoyo, la jurisprudencia 1a./J. 110/2011 (9a.), sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto:

"CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO NO DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO. A través de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 1994, al artículo 52 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, para efectos de la individualización de la pena, se abandonó el criterio de peligrosidad adoptándose el de determinación del grado de culpabilidad, acorde con el cual la pena debe imponerse por lo que el delincuente ha hecho y no por lo que es o por lo que se crea que va a hacer, pues se trata de un derecho penal de hecho y no de autor. Por otra parte, el artículo 51 del Código Penal Federal (vigente) establece la regla general para la aplicación de sanciones, al prever que los juzgadores deben tener en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del procesado; en tanto que el numeral 52 del mismo ordenamiento prevé la regla específica para la individualización de sanciones, señalando los elementos que los juzgadores deben considerar para realizarla, esto es, la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad, así como los factores que deben tener en cuenta a fin de individualizar las penas y medidas de seguridad con base en dichos elementos. Ahora bien, las circunstancias exteriores de ejecución, referidas en la regla general de aplicación de sanciones corresponde, en la regla específica de individualización de penas y medidas de seguridad, a los factores por los que se precisa la gravedad del ilícito, los cuales se contienen en las fracciones I a IV de dicho artículo 52, y las circunstancias peculiares del delincuente, también señaladas en la mencionada regla general, en la individualización de penas y medidas de seguridad, se observan al verificarse los factores contenidos en sus fracciones V a VII, y así fijar el grado de culpabilidad del agente. Así, son circunstancias peculiares del procesado, su edad, educación, ilustración, costumbres, condiciones sociales y económicas (fracción V); y si bien es cierto que los motivos que lo impulsaron a delinquir (fracción V), su comportamiento posterior al hecho ilícito (fracción VI) y las demás condiciones en que se encontraba en el momento de cometer el delito (fracción VII), pueden ser circunstancias peculiares reveladoras de su personalidad -que pudieran conducir a establecer que la individualización de las penas y medidas de seguridad atiende a un derecho penal de autor-, también lo es que tal revelación de la personalidad únicamente puede considerarse en relación con el hecho cometido, ya que la individualización de las penas y medidas de seguridad, con base en el grado de culpabilidad, implica la relación del autor del hecho ilícito con éste, lo cual conduce a establecer dicho grado de culpabilidad con base en aspectos objetivos que concurrieron al hecho delictuoso, sin que deban considerarse circunstancias ajenas a ello. Por tanto, los antecedentes penales no pueden incluirse entre los factores que los juzgadores deben atender para determinar el grado de culpabilidad, pues no tienen la naturaleza de circunstancias peculiares del delincuente, ya que no corresponden a una característica propia de él, además de que entre esos factores no se hace alusión a conductas anteriores al hecho delictivo."(6)

Por las anteriores razones, este Tribunal Colegiado se aparta del criterio que había sustentado con anterioridad, en el sentido de que era factible considerar los antecedentes penales para efectos de la individualización de la pena, por considerar que el mismo no es compatible con el contenido actual de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Similar criterio sostuvo este órgano colegiado al resolver los juicios de amparo directo 46/2014 y 449/2013, en sesiones de dos y quince de mayo de dos mil catorce.

Finalmente, al existir sentencia de condena, resulta acertado que el ad quem los haya condenado a pagar solidaria y mancomunadamente a favor de la persona moral denominada "Unión de Permisionarios Ruta 312, Sociedad Civil", ocho mil setecientos pesos; así como mil quinientos pesos en favor del menor **********, por concepto de reparación del daño.

Se afirma lo anterior, pues como de manera correcta dijo la responsable, tres mil cuatrocientos pesos corresponden a los robos de la empresa; cinco mil trescientos pesos a los daños ocasionados al camión urbano; setecientos pesos que le robaron al menor y ochocientos pesos al valor intrínseco del celular que le robaron a este último.

Asimismo, se estima que la determinación de dejar para ejecución de sentencia la cuantificación de los gastos por tratamiento psicológico en favor de la parte afectada, ningún perjuicio les causa a los quejosos.

Bajo ese contexto, es evidente que deviene ajustada a derecho la condena impuesta a los acusados por concepto de reparación del daño.

En esa tesitura, lo que procede es negar el amparo y protección de la Justicia Federal al quejoso **********.

En tanto, debe otorgarse el amparo y protección de la Justicia Federal al agraviado ********** o ********** o **********, para el efecto de que:

1. La autoridad responsable deje insubsistente la sentencia reclamada, y dicte una nueva, en la que reitere la demostración de los delitos, su clasificación legal, la plena responsabilidad que en su comisión le resulta al justiciable y la condena a la reparación del daño; y,

2. Posteriormente, en el capítulo atinente a la individualización de la pena, prescinda de considerar como circunstancia agravante de culpabilidad los antecedentes penales que tiene el quejoso, individualice de nueva cuenta su grado de culpabilidad y proceda a imponerle las penas correspondientes, sin agravar su situación actual.