AMPARO DIRECTO 1170/2013. 21 DE FEBRERO DE 2014. UNANIMIDAD DE VOTOS; MAYORÍA EN CUANTO AL SENTIDO Y TEMA DE LA TESIS. DISIDENTE Y PONENTE: HÉCTOR LANDA RAZO. ENCARGADO DEL ENGROSE: JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ SALDAÑA. SECRETARIO: OMAR DAVID UREÑA CALIXTO.

En suplencia de la queja deficiente, con apoyo en el artículo 79, fracción V, de la Ley de Amparo, este Tribunal Colegiado advierte que la cuantificación del pago de prima vacacional es incorrecta, pues se hizo con base en el "sueldo bruto", que en realidad fue el tabular compuesto con los conceptos 6 (compensación garantizada) y 7 (sueldo base), ya que esta prestación se paga con el salario ordinario, como se verá a continuación.

El artículo 40, primer y tercer párrafos de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado dispone:

"Artículo 40. En los días de descanso obligatorio y en las vacaciones a que se refieren los artículos del 27 al 30, los trabajadores recibirán salario íntegro; cuando el salario se pague por unidad de obra, se promediará el salario del último mes. ... Los trabajadores que en los términos del artículo 30 de esta ley disfruten de uno o de los dos periodos de diez días hábiles de vacaciones, percibirán una prima adicional de un treinta por ciento, sobre el sueldo o salario que les corresponda durante dichos periodos."

De una interpretación armónica del artículo transcrito, se obtiene que en las vacaciones los trabajadores recibirán salario ordinario íntegro y, además, disfrutarán de una prima adicional de un treinta por ciento "sobre el sueldo o salario que les corresponda durante dicho periodo"; es decir, si bien la ley no hace distinción a qué sueldo o salario se refiere, si al tabular o al ordinario, lo cierto es que debe entenderse que el pago a las vacaciones y a la prima vacacional es con este último, pues la intención del legislador fue que los trabajadores gozaran de un descanso con goce de sueldo ordinario íntegro, así como el pago de una prima vacacional de un treinta por ciento, sobre el sueldo que se disfrute en dicho periodo de vacaciones; de manera que cuando el trabajador demande el pago de la prima vacacional por un periodo que no disfrutó, debe liquidarse con base en el salario ordinario, conformado por las prestaciones que se reciben diaria y normalmente a cambio del trabajo y no con el sueldo tabular, pues la característica distintiva en el caso, es que el empleado disfrute de un descanso, así como del pago de la prima vacacional, la que deberá efectuarse con base en dicho salario.

Similar criterio sostuvo el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, en la jurisprudencia I.6o.T. J/126 (9a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XV, Tomo 2, diciembre de 2012, página 1194, que este Tribunal Colegiado comparte, cuyos rubro y contenido señalan:

"TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. SALARIO QUE DEBE SERVIR DE BASE PARA CUBRIR EL PAGO DE VACACIONES NO DISFRUTADAS Y SU CORRESPONDIENTE PRIMA VACACIONAL.-De conformidad con el artículo 40 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, en las vacaciones los trabajadores recibirán salario íntegro y, además, disfrutarán de una prima adicional de un treinta por ciento sobre el sueldo o salario que les corresponda durante dicho periodo, de manera que cuando el trabajador demande el pago del periodo o periodos vacacionales que no disfrutó y dicho reclamo resulte procedente, esas prestaciones deben liquidarse con base en el salario ordinario, conformado por las prestaciones que se reciben diaria y normalmente a cambio del trabajo y no con el sueldo tabular, pues la característica distintiva en el caso, es que el empleado disfruta de un descanso, así como del pago de la correspondiente prima vacacional, la que deberá efectuarse con base en dicho salario."

Consecuentemente, procede conceder el amparo y protección de la Justicia Federal a **********, para el efecto de que la Junta (sic) responsable: