AMPARO DIRECTO 432/2020. 18 DE NOVIEMBRE DE 2021. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: ENRIQUE ZAYAS ROLDÁN. PONENTE: JUAN GARCÍA OROZCO. SECRETARIO: HUMBERTO SALCEDO SALCEDO.

"Las disposiciones anteriores no son aplicables a las ayudas para gastos de matrimonio y de funeral, incluidas en este capítulo."

"Artículo 183. Al asegurado que haya dejado de estar sujeto al régimen del Seguro Social y reingrese a éste, se le reconocerá el tiempo cubierto por sus cotizaciones anteriores, en la forma siguiente:

"I. Si la interrupción en el pago de cotizaciones no fuese mayor de tres años, se le reconocerán todas sus cotizaciones;

"II. Si la interrupción excediera de tres años pero no de seis, se le reconocerán todas las cotizaciones anteriores cuando, a partir de su reingreso, haya cubierto un mínimo de veintiséis semanas de nuevas cotizaciones;

"III. Si el reingreso ocurre después de seis años de interrupción, las cotizaciones anteriormente cubiertas se le acreditarán al reunir cincuenta y dos semanas reconocidas en su nuevo aseguramiento; y

"IV. En los casos de pensionados previstos por el artículo 123, las cotizaciones generadas durante su reingreso al régimen del Seguro Social se le tomarán en cuenta para incrementar la pensión, cuando deje nuevamente de pertenecer al régimen; pero si durante el reingreso hubiese cotizado cien o más semanas y generado derecho al disfrute de pensión distinta de la anterior, se le otorgará sólo la más favorable.

"En los casos de las fracciones II y III, si el reingreso del asegurado ocurriera antes de expirar el periodo de conservación de derechos establecido en el artículo anterior, se le reconocerán de inmediato todas sus cotizaciones anteriores."

En efecto, el derecho patrimonial a obtener una pensión por vejez, no es un derecho absoluto como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que puede ser sujeto a restricciones y limitaciones. Ello lo estableció en el Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) Vs. Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2019. Serie C, No. 394, párrafo 192, conforme a su jurisprudencia:(33)

No obstante, las limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, deben hacerse mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida en que no contradigan el propósito y razón de los mismos.

En el mismo sentido, la Observación General No. 19 del Comité DESC, ha establecido el contenido normativo del derecho a la seguridad social,(34) y destacó que incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales.

Así, la restricción del derecho a obtener la pensión por vejez, por transcurrir el periodo de conservación de derechos, no tiene justificación alguna, porque limita el derecho a obtenerla, violando con ello la obligación del Estado de hacer accesible la pensión; es decir, que se deberán brindar condiciones razonables, proporcionadas y transparentes para acceder a ella, lo que en el caso no ocurre.

Toda vez que no es razonable y menos es proporcional la circunstancia de que **********, que cuenta actualmente con setenta y cinco años de edad, haya contribuido al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), cotizando quinientas diez semanas en el periodo de mil novecientos setenta y cuatro a la primer baja ocurrida el veintiocho de agosto de dos mil, y otras treinta y cinco semanas entre el uno de noviembre de dos mil nueve al treinta de junio de dos mil diez, haciendo un total de quinientas cuarenta y cinco semanas, por el paso de ciertos plazos y que lo dejó de hacer, lleve al absurdo de que perdiera lo que había cotizado. Pues, para que esa restricción del derecho sea válida, el Instituto Mexicano del Seguro Social tenía la obligación de haberle informado de forma clara y transparente la consecuencia de la falta de cotización durante cierto plazo. Tal como lo señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Muelle Flores Vs. Perú,(35) según lo consideró:(36)

Incluso, los artículos 182 y 183 de la Ley del Seguro Social referidos, contravienen lo señalado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su Observación General No. 19 destacó:

"El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo, debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; y, c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo."(37) Como corolario de todo lo hasta aquí asentado, se concluye que, atendiendo al principio de mayoría de razón, así como en ejercicio de la facultad de ejercer el control de convencionalidad ex officio que contempla el artículo 1o., párrafos primero a tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a la luz de la interpretación más favorable de los derechos humanos (pro persona o pro homine) y control de convencionalidad, que los artículos 182 y 183 de la Ley del Seguro Social, que regulan el plazo de conservación de derechos, son inconvencionales, al violar el derecho patrimonial a obtener la pensión por vejez, con base en una restricción no razonable, al violarse el elemento de accesibilidad; incluso, el deber del Instituto Mexicano del Seguro Social de informar a los trabajadores sobre la consecuencia que conlleva dejar de cotizar sobre ciertos plazos, de manera clara y transparente, porque ello puede afectar el derecho a obtener una pensión por vejez.(38)

No pasa inadvertido para este órgano colegiado, la tesis de jurisprudencia 2a./J. 5/2017 (10a.), de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dice:

"SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 182 DE LA LEY RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, QUE PREVÉ UN PERIODO DE CONSERVACIÓN DE DERECHOS EN MATERIA DE PENSIONES, NO VIOLA EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. La aludida disposición legal forma parte de un plan de seguridad social que constituye un sistema contributivo organizado sobre la base de aportaciones con el fin de constituir un fondo para atender las pensiones; en ella se contiene la conservación de derechos como una prerrogativa de los asegurados que dejen de pertenecer al régimen del seguro obligatorio, pues extiende el beneficio para ejercer los derechos adquiridos en los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte por un periodo igual a la cuarta parte del tiempo cotizado, el cual no puede ser menor de 12 meses. En virtud de esa norma legal, la baja del asegurado no implica que, desde ese momento, deje de gozar del derecho a obtener una pensión en los ramos mencionados, sino que el derecho que hubiese adquirido en el tiempo de aseguramiento y que no haya ejercido a la fecha de la baja, se extiende por el periodo señalado en la ley. Así, el periodo de conservación de derechos, lejos de constituir una restricción, representa una prerrogativa para el asegurado o para sus beneficiarios al ampliar su derecho a recibir una pensión con posterioridad a que causó baja. Por otra parte, el derecho humano a la seguridad social no exige que la expectativa a obtener una pensión se adquiera y conserve de manera indefinida. Consecuentemente, dicho precepto no transgrede el referido derecho humano, ya que se emitió dentro del margen de configuración del que goza el legislador con la finalidad de garantizar la suficiencia de recursos para el pleno goce de ese derecho por todos los beneficiarios. De ahí que si la contingencia ocurre con posterioridad al fenecimiento de ese periodo de conservación de derechos, no existe razón para otorgar un beneficio al que ya no se tiene derecho en perjuicio de la sostenibilidad del sistema del seguro social."(39)

Sin embargo, al margen de que dicho criterio pueda o no contradecir la jurisprudencia interamericana, tal jurisprudencia nacional se basa, fundamentalmente, en que el periodo de conservación de derechos no constituye una restricción; que la expectativa no puede ser indefinida, así como que el periodo de conservación de derechos tiene como finalidad garantizar la suficiencia de recursos para el pleno goce de ese derecho por todos los beneficiarios y, en esa virtud, este Tribunal Colegiado de Circuito considera que ese derecho jurisprudencial nacional no se ocupó del examen de la cláusula restrictiva de derecho legislado a estudio a la luz del derecho internacional e interamericano; de ahí que sea necesario atender al estudio de convencionalidad ex officio, que aquí se realiza, en aras de respetar el principio pro persona y el derecho humano de la quejosa a gozar de una pensión por vejez, en lugar de realizar una interpretación pro Estado y sí, por aquel principio y funcionalidad de dicho derecho esencial, a la luz de su interpretación internacional e interamericana, decantarse por la interpretación que más favorezca a la persona, a fin de privilegiar el objetivo fundamental del derecho humano en debate y de todos en general, que es la dignidad humana, y que más potencialice al derecho fundamental, tal como lo determinara la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las tesis de jurisprudencia 1a./J. 29/2015 (10a.), P./J. 1/2015 (10a.) y P./J. 21/2014 (10a.), de títulos, subtítulos y textos siguientes:

"DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS TANTO POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, COMO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. PARA DETERMINAR SU CONTENIDO Y ALCANCE DEBE ACUDIRSE A AMBAS FUENTES, FAVORECIENDO A LAS PERSONAS LA PROTECCIÓN MÁS AMPLIA. Acorde con lo sostenido por el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.),* las normas de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales y en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no se relacionan entre sí en términos jerárquicos, ya que se integran al catálogo de derechos que funciona como un parámetro de regularidad constitucional. Por tanto, cuando un derecho humano esté reconocido tanto en la Constitución Federal, como en los tratados internacionales, debe acudirse a ambas fuentes para determinar su contenido y alcance, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia; en el entendido de que cuando exista en la Constitución una restricción expresa al ejercicio de un derecho humano, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional."(40)

"PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. ES APLICABLE RESPECTO DE LAS NORMAS RELATIVAS A LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS QUE SEAN TITULARES LAS PERSONAS MORALES. El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al disponer que en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en dicha Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte, así como de las garantías para su protección, no prevé distinción alguna, por lo que debe interpretarse en el sentido de que comprende tanto a las personas físicas, como a las morales, las que gozarán de aquellos derechos en la medida en que resulten conformes con su naturaleza y fines. En consecuencia, el principio de interpretación más favorable a la persona, que como imperativo establece el párrafo segundo del citado precepto, es aplicable respecto de las normas relativas a los derechos humanos de los que gocen las personas morales, por lo que deberán interpretarse favoreciendo en todo tiempo la protección más amplia, a condición de que no se trate de aquellos derechos cuyo contenido material sólo pueda ser disfrutado por las personas físicas, lo que habrá de determinarse en cada caso concreto."(41)

"JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y, (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos."(42)

Además, es oportuno mencionar que si bien es cierto también existen las tesis aisladas P. XXXI/92 y 2a. LXXVI/2009, del Pleno y la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respectivamente;(43) éstas fueron superadas por la reforma constitucional de dos mil once en materia de derechos humanos; criterios que no abordaron el test o examen de convencionalidad.