Suprema Corte de Justicia de la Nación

PROMOVENTE: COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Fecha: 04-Nov-2024

ESTUDIO DE FONDO.

Antes de analizar las normas impugnadas, se desarrollará el contenido de diversos principios en materia penal, a saber: taxatividad, proporcionalidad de las penas, así como de última ratio o de mínima intervención; y, el principio de interés superior de las personas menores de edad, en relación con la protección de la familia, los cuales tienen rango constitucional en nuestro sistema jurídico.

El artículo 14 constitucional prevé lo siguiente:

Artículo 14 . A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

El “principio de exacta aplicación de la ley en materia penal” contenido en el párrafo tercero del artículo 14 constitucional no sólo implica una obligación dirigida a los tribunales, sino también al legislador ordinario; y obliga a este último a señalar tanto la conducta delictiva como la sanción aplicable con tal precisión que evite un estado de incertidumbre jurídica en el gobernado.
Conforme a dicho principio, la autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar leyes con expresiones y conceptos claros, precisos y exactos, al prever las penas y describir las conductas que señala como típicas, pues se ha considerado que las leyes deben incluir todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos, para evitar confusiones en su aplicación o demérito en la defensa del procesado .
Por otra parte, la Primera Sala de este Alto Tribunal al resolver el amparo directo en revisión 268/2003 consideró que el principio contenido en el artículo 14 constitucional “no se limita a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analogía o por mayoría de razón pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trate, sino que obliga también al legislador a que al expedir las normas de carácter penal, señale las conductas típicas y las penas aplicables con tal precisión que evite un estado de incertidumbre jurídica al gobernado y una actuación arbitraria del juzgador” ( subrayado de este Pleno ) . Este criterio reiterado, dio origen a la jurisprudencia 1a./J. 10/2006 , de rubro “ EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. LA GARANTÍA, CONTENIDA EN EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, TAMBIÉN OBLIGA AL LEGISLADOR ” .
Partiendo de dichos criterios, es claro que el contenido del principio previsto en el artículo 14 constitucional es más amplio –no sólo obliga a las autoridades judiciales a aplicar de forma exacta las leyes–, e involucra diversas obligaciones, no sólo dirigidas a los tribunales, sino también al legislador ordinario, estatal o federal.
Por otra parte, el artículo 9 de la Convención Americana, interpretado por precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la “Corte IDH”), contiene el principio constitucional de “estricto derecho en materia penal” o de “legalidad en materia penal” .
En efecto, la Corte IDH, al resolver el caso Kimel Vs. Argentina , estableció que el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene el “principio de legalidad en materia penal” o de “estricta legalidad” de las prohibiciones penales, conforme al cual los tipos penales deben formularse “en forma expresa, precisa, taxativa y previa” y “el marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano” . Así, el tribunal interamericano entiende, entre otras cuestiones, que los legisladores de los Estados:

en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales

Como se observa, tanto este Alto Tribunal como la Corte IDH, distinguen diversas garantías penales dentro de lo que podría denominarse como “principio de legalidad punitiva” o nullum crimen contenido en los artículos 14 constitucional y 9 de la Convención Americana.
Así, podríamos distinguir: I) irretroactividad de la ley desfavorable ( lege praevia ); II) reserva de ley ( lege scripta ); III) taxatividad o prohibición de la analogía y de la interpretación extensiva ( lege stricta ), y; IV) determinación ( lege certa ). Para efectos de este caso, interesa la distinción conceptual entre la subgarantía de “taxatividad” y el “ mandato de determinación ” .
La primera subgarantía está relacionada más con la prohibición de aplicación por analogía o mayoría de razón por parte de los tribunales penales. Correspondería al sentido tradicional del “principio de exacta aplicación de la ley penal” contenido en el artículo 14 constitucional.
El segundo, denominado también como mandato de “predeterminación legal de las penas” dirigido al legislador en contraposición al mandato de “determinación de las penas” dirigido a los tribunales , implica el deber de crear tipos penales de manera clara, precisa y unívoca, tanto en lo relativo a la hipótesis normativa o conducta reprochable como en la sanción que será impuesta .
Asimismo, el mandato de determinación en materia penal (denominado también como “taxatividad dirigido al legislador”), distingue dos fundamentos de éste: la certeza jurídica y la imparcialidad (igualdad ante la ley).
Al respecto, el Tribunal Pleno de este Alto Tribunal, al resolver la acción de inconstitucionalidad 95/2014 , consideró que ese principio constituye un importante límite al legislador penal en un Estado democrático de Derecho en el que subyacen dos valores fundamentales: la certeza jurídica y la imparcialidad en la aplicación del Derecho. Se traduce en un auténtico deber constitucional del legislador según el cual está obligado a formular en términos precisos los supuestos de hecho de las normas penales. Se indicó que el principio de taxatividad puede definirse como la exigencia de que los textos en los que se recogen las normas sancionadoras describan con suficiente precisión qué conductas están prohibidas y qué sanciones se impondrán a quienes incurran en ellas.
Asimismo, la Primera Sala ha sostenido, con relación a dicho principio, que “al legislador le es exigible la emisión de normas claras, precisas y exactas respecto de la conducta reprochable, así como de la consecuencia jurídica por la comisión de un ilícito; esta descripción no es otra cosa que el tipo penal, el cual debe estar claramente formulado. Para determinar la tipicidad de una conducta, el intérprete debe tener en cuenta, como derivación del principio de legalidad, al de taxatividad o exigencia de un contenido concreto y unívoco en la labor de tipificación de la ley. Es decir, la descripción típica no debe ser de tal manera vaga, imprecisa, abierta o amplia, al grado de permitir la arbitrariedad en su aplicación. Así, el mandato de taxatividad supone la exigencia de que el grado de determinación de la conducta típica sea tal, que lo que es objeto de prohibición pueda ser conocido por el destinatario de la norma” ( subrayado de este Pleno ). Al respecto, se coincide con la jurisprudencia 1a./J. 54/2014 (10a.) de la Primera Sala, de rubro “PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL EN SU VERTIENTE DE TAXATIVIDAD. ANÁLISIS DEL CONTEXTO EN EL CUAL SE DESENVUELVEN LAS NORMAS PENALES, ASÍ COMO DE SUS POSIBLES DESTINATARIOS” .
La certeza jurídica implica “la posibilidad de predecir el contenido de los actos del poder público a partir de la lectura de los textos jurídicos vigentes que contienen las normas que regulan el ejercicio de ese poder. En el ámbito de las sanciones, se trata de asegurar que los individuos, tras consultar los textos jurídicos relevantes (por sí mismos, o a través de un abogado), puedan anticipar cuáles serán las consecuencias penales de sus posibles acciones u omisiones” .
Para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos, no bastaría, por ejemplo, con una tipificación confusa y una penalidad indeterminada que los llevara a tener que realizar labores de interpretación al momento de conocer con antelación qué les está permitido o prohibido hacer, así como la consecuencia jurídica de su actuar. Es por ello esencial a toda formulación típica y su correspondiente pena que sean lo suficientemente claras y precisas como para permitirles programar sus comportamientos sin el riesgo de verse sorprendidos por sanciones que no pudieron prever. En ese sentido, la norma penal no debe inducir al error al gobernado con motivo de su deficiente formulación .
Por otra parte, el mandato de determinación supone un freno a la arbitrariedad del poder. La imparcialidad , como fundamento del mandato de determinación en materia penal, implica asegurar la igualdad en la aplicación de la ley. Si la ley es imprecisa “se abre un espacio de poder para el juez, y existe entonces el riesgo de que el juez, al concretar la ley en una dirección en lugar de otra, lo haga para perjudicar a una de las partes”, por lo que “cuanto más preciso sea el legislador, en mayor medida garantizará que los ciudadanos se tratados de igual manera, sin distinciones, por parte de los órganos encargados de aplicar el Derecho” .
Por otra parte, conforme a los fundamentos de certeza y de imparcialidad, el mandato de determinación o principio de taxatividad dirigido al legislador no sólo incide en el supuesto de hecho o conducta típica, sino también en la certeza y la imparcialidad de la sanción a imponerse .
En efecto, sobre la base de ambos fundamentos, “la ley tiene que ser precisa, no sólo a la hora de delimitar las conductas punibles, sino también a la hora de fijar la sanción a imponer, porque el riesgo de imparcialidad por parte de los aplicadores del Derecho existe tanto con respecto a la calificación de las conductas como en lo relativo a la pena”. Así, cuando el mandato de determinación se proyecta sobre la sanción opera en dos sentidos: “se trata de que el tipo de sanción establecido por la ley esté bien definido (aspecto cualitativo), y que el marco que pueda recorrer el juez dentro de este tipo no sea demasiado ancho (aspecto cuantitativo)” .
Finalmente, como lo ha sostenido la Primera Sala en su jurisprudencia 1a./J. 24/2016 (10a.) , de rubro “TAXATIVIDAD EN MATERIA PENAL. SÓLO OBLIGA AL LEGISLADOR A UNA DETERMINACIÓN SUFICIENTE DE LOS CONCEPTOS CONTENIDOS EN LAS NORMAS PENALES Y NO A LA MAYOR PRECISIÓN IMAGINABLE” , “una disposición normativa no necesariamente es inconstitucional si el legislador no define cada vocablo o locución que utiliza, ya que ello tornaría imposible la función legislativa. Es por eso que el mandato de taxatividad sólo puede obligar al legislador penal a una determinación suficiente y no a la mayor precisión imaginable. En este sentido, puede esclarecerse una cierta tensión estructural en el mandato de la taxatividad: alcanzar el punto adecuado entre precisión (claridad) y flexibilidad de una disposición normativa para que, en una sana colaboración con las autoridades judiciales, dichas disposiciones puedan ser interpretadas para adquirir mejores determinaciones” .

Para efectos del presente estudio, es menester recordar que el legislador, al momento de instituir las penas como parte de sus facultades de creación de normas, debe actuar de forma medida y no excesiva al momento de regular las relaciones en ese ámbito, porque su posición como poder constituido dentro del Estado constitucional le impide actuar de forma arbitraria y en exceso de poder.
Por ello, el control constitucional que recaiga a las normas sometidas a ese escrutinio debe analizar que exista proporción y razonabilidad suficiente entre la cuantía de la pena y la gravedad del delito cometido , para lo cual debe considerar el daño al bien jurídico protegido, la posibilidad para que sea individualizada entre un mínimo y un máximo, el grado de reprochabilidad atribuible al sujeto activo, la idoneidad del tipo y de la cuantía de la pena para alcanzar la prevención del delito, así como la viabilidad de lograr, mediante su aplicación, la reinserción social del sentenciado.
El cumplimiento de esa relación de proporcionalidad, entre los fines de la pena y su cuantía, puede cumplirse en diferente grado por parte del legislador, que es quien en primer lugar debe establecer el orden de prevalencia de tales objetivos a través de sus decisiones legislativas, siempre que guarde un equilibrio adecuado y suficiente entre ellos, que de ninguna manera implique hacer nugatorio alguno de tales fines.
En ese sentido, al fallarse la acción de inconstitucionalidad 86/2016 , el Pleno de este Alto Tribunal reiteró que la pena es excesiva cuando la ley no señala bases suficientes para que la autoridad judicial pueda tener elementos para individualizarla; especialmente, cuando la ley no permite establecer su cuantía con relación a la responsabilidad del sujeto infractor .
La culpabilidad del sujeto es un elemento central para la medición de la pena y el parámetro de su limitación; esto es, nadie puede ser castigado más duramente que lo que le es reprochable. Así, las leyes penales deben hacer posible al juzgador, en cierto grado, la determinación del nivel de reproche y la eventual imposición de penas a cada caso concreto, atendiendo tanto a la magnitud del daño o puesta en peligro del bien jurídico, como a las circunstancias particulares del caso concreto.
Según lo previsto en los artículos 14 y 22 constitucionales, el legislador debe establecer un sistema de sanciones que permita a la autoridad judicial individualizar suficientemente la pena que decrete, a fin de que el juez pueda determinar justificadamente la sanción respectiva, atendiendo –como se precisó– al grado de responsabilidad del sujeto implicado y de conformidad con las circunstancias del asunto.
Tomando en cuenta esa multiplicidad de factores que deben estar presentes al momento en que el juzgador determina la pena al sujeto activo, es claro que mediante un sistema de imposición de sanciones fijas no es factible la individualización de la pena, toda vez que cualquiera que sea la conducta omitida o realizada y las circunstancias de hecho acaecidas, el lapso de la sanción será siempre, para todos los casos, invariable, con lo cual se cierra la posibilidad de justificar adecuadamente la determinación de la pena, respecto de la culpabilidad del sujeto y las circunstancias en que se produjo la conducta típica.
Para los efectos que interesan, debe subrayarse que el principio de legalidad en materia penal:

a) Exige que sólo puedan ser impuestas las penas establecidas por el legislador democrático, como garantía de certeza y seguridad, en función de los derechos de libertad personal y propiedad de los gobernados.

b) Prohíbe que en los juicios del orden criminal se imponga, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

c) Impide que se sancionen conductas con base en leyes que no se encontraban vigentes al momento en que se generaron.

Esas tres directrices constitucionales inciden, desde luego, en la labor del juez penal, que no puede crear tipos criminales y/o penas novedosas, a partir de sus sentencias, sin contravenir cada uno de los principios.
Entre otras cuestiones, conforme al artículo 22, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el orden jurídico nacional queda prohibida la imposición de multas excesivas y toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado .
Por otra parte, desde que la Primera Sala resolvió el amparo directo en revisión 85/2014 , este Alto Tribunal ha determinado que para analizar el marco legal de las sanciones, de cara al contenido del artículo 22 constitucional, ha de ubicarse en lo que la dogmática jurídico penal llama “penalidad” , “punibilidad” , “merecimiento” , “necesidad de la pena” o “pena abstracta” , y no en el ámbito de la individualización de la sanción, que se refiere propiamente a la pena que imponen los jueces en los casos concretos.
Así, conforme al amparo directo en revisión 85/2014 , la dogmática jurídica penal entiende en general que la punibilidad o penalidad es la conminación de privación o restricción de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la prevención general y determinada cualitativamente por la clase del bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a éste.
Pues bien, el análisis de proporcionalidad que prescribe el artículo 22 constitucional está ligado precisamente a la obra legislativa, esto es, a determinar si el legislador diseñó la penalidad o punibilidad de los delitos de manera coherente , tomando en consideración un orden o escala que garantice que las personas que sean condenadas por delitos similares, reciban sanciones de gravedad comparable y que las personas condenadas por delitos de distinta gravedad sufran penas acordes con la propia graduación del marco legal.
Como se señaló, este principio se transgrede o infringe cuando la obra legislativa dispone de forma marcadamente desigual, distintas penalidades para dos conductas que son iguales . De dicha ejecutoria, la Primera Sala emitió la tesis 1a. CCCX/2014 (10a.), de rubro “PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS. SU ESTUDIO DEBE LLEVARSE A CABO ATENDIENDO A LOS NIVELES ORDINALES Y NO A LOS CARDINALES O ABSOLUTOS DE SANCIÓN” .
Finalmente, este Alto Tribunal determinó en la acción de inconstitucionalidad 157/2007 que una multa será excesiva cuando no permita al juzgador analizar la gravedad del ilícito de acuerdo con las circunstancias exteriores de ejecución, la naturaleza de la acción desplegada, los medios para cometerlo, la magnitud o el peligro al bien tutelado, las circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión del hecho realizado, la forma y grado de intervención del agente en su comisión, entre otros factores de individualización de sanciones, así como el grado de culpabilidad del activo conforme a su edad, educación, costumbres y condiciones sociales, económicas y culturales, entre otras.
En ese sentido, el establecimiento de normas penales que contengan multas fijas que se apliquen a todos los sujetos por igual, de manera invariable e inflexible son inconstitucionales, en tanto traen como consecuencia el exceso autoritario y un tratamiento desproporcionado a quienes cometan el ilícito.

Conforme a lo establecido en la acción de inconstitucionalidad 51/2018 , la facultad sancionadora del estado, ius puniendi , es entendida como “la facultad con que cuenta el Estado para castigar conductas desviadas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos fundamentales de la sociedad” . Desde el punto de vista subjetivo, el derecho penal es la facultad de castigar o imponer penas que corresponde exclusivamente al Estado.
Pero esa facultad de castigar no es de carácter ilimitado, pues sus límites se encuentran en una serie de garantías fundamentales, que encierran los llamados principios informadores del derecho penal, entre los cuales se distinguen el principio de legalidad, el principio de mínima intervención, el principio de culpabilidad y el principio de no ser juzgado nuevamente por el mismo delito, non bis in idem .
Así, el poder punitivo sólo debe ejercerse en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos más importantes de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro . Por ello, debe constatarse la existencia de una absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. De ahí que se diga que el derecho penal tiene carácter subsidiario frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico .
El principio de mínima intervención implica que el derecho penal debe ser el último recurso de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. De ahí que la intervención del derecho penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible.
Dicho principio, también denominado de última razón, ultima ratio , implica que las sanciones penales se deben limitar al círculo de lo indispensable, de manera tal que el castigo para las conductas lesivas a los bienes jurídicos que previamente se han considerado dignos de protección, se restrinja a aquellas modalidades de ataque más peligrosas. Por tanto, “el derecho penal no sólo no puede emplearse en defender intereses minoritarios y no necesarios para el funcionamiento del Estado de derecho, sino que ni tan siquiera es adecuado recurrir al derecho penal y sus gravísimas sanciones si es posible ofrecer una tutela suficiente con otros instrumentos jurídicos no penales” .
Asimismo, la intervención mínima responde al convencimiento de que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección. “Cuando la ciencia penal formula el principio de intervención mínima no lo hace solamente por coherencia con la idea de que la represión siempre es una triste solución que debe ser usada lo menos posible, sino porque además de eso únicamente la imagen de la reserva del derecho penal a las conductas realmente más graves permite dar sentido a la función del derecho no penal y dentro del derecho a la función de prevención en general” . Por tanto, el derecho penal ha de ser la ultima ratio , esto es, el último recurso ante la falta de otros medios menos lesivos.
De esta suerte, el principio en análisis se desdobla en dos subprincipios: el de fragmentariedad, que implica que el derecho penal solamente puede aplicarse a los ataques más graves frente a los bienes jurídicos; y el de subsidiariedad, conforme al cual, se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal; de ahí que el Estado sólo puede recurrir a él cuando hayan fallado todos los demás controles.
La Corte IDH ha sostenido que “el derecho penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita, particularmente cuando se imponen penas privativas de libertad. Por lo tanto, el uso de la vía penal debe responder al principio de intervención mínima, en razón de la naturaleza del derecho penal como ultima ratio. Es decir, en una sociedad democrática el poder punitivo sólo se puede ejercer en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado” .
Así, la criminalización de un comportamiento humano debe ser la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer. Se entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales.
En suma, conforme al principio de mínima intervención del derecho penal, el ejercicio de la facultad sancionatoria debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado y debe ser un instrumento de ultima ratio para garantizar la pacífica convivencia en sociedad, previa evaluación de su gravedad y de acuerdo con las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado.
Como se puede observar, el principio de mínima intervención o ultima ratio impregna las normas del derecho penal, de manera que si bien en los ordenamientos aplicables en la materia no se hace una referencia o conceptualización específica en torno a dicho principio, lo cierto es que su contenido y alcances en los términos ya expuestos pueden derivarse y entenderse inmersos en los artículos 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en algunos instrumentos de carácter internacional .

De conformidad con el parámetro de regularidad constitucional de dicho principio, éste implica que el desarrollo de las personas menores de edad y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y su aplicación en todos los órdenes relativos a su vida.
Así, todas las autoridades deben asegurar que en todos los asuntos, decisiones y políticas públicas en las que se les involucre, garanticen y aseguren que todos los niños, niñas y adolescentes tengan el disfrute y goce de todos sus derechos humanos, especialmente de aquéllos que permiten su óptimo desarrollo, esto es, los que aseguran la satisfacción de sus necesidades básicas como alimentación, vivienda, salud física y emocional, el vivir en familia con lazos afectivos , la educación y el sano esparcimiento; elementos –todos– esenciales para su desarrollo integral.
En ese sentido, el principio del interés superior del menor de edad implica que la protección de sus derechos debe realizarse por parte de las autoridades, a través de medidas reforzadas o agravadas en todos los ámbitos que estén relacionados directa o indirectamente con niñas, niños y adolescentes, ya que sus intereses deben protegerse siempre con una mayor intensidad.
En esa lógica, cuando los juzgadores tienen que analizar la constitucionalidad de normas, o bien, aplicarlas, y éstas inciden sobre los derechos de los menores de edad, es necesario realizar un escrutinio más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida, de modo que se permita vislumbrar los grados de afectación a los intereses de los menores y la forma en que deben armonizarse para servir como herramienta útil para garantizar en todo momento el bienestar integral del menor al que afecten .
Conforme a lo antes expuesto, es posible colegir que el interés superior del menor es una institución jurídica que tiene como propósito esencial asegurar el bienestar en el plano físico, psíquico y social de aquéllos, a efecto de que sus derechos tengan una observancia y salvaguarda preponderante frente a cualquier otro derecho que pudiera entrar en conflicto con la referida institución.
Además, es necesario destacar que, en ese sentido, el Estado no sólo tiene una obligación de respeto, sino también de actuar, que es precisamente garantizar que se atienda en todos sus ámbitos; dicha obligación no se limita únicamente al plano jurisdiccional, sino que también alcanza a los órganos legislativos, pues para la creación de cualquier tipo de normas que puedan incidir en el universo de derechos de los menores, es necesario que los legisladores fijen su postura desde una perspectiva que otorgue la más amplia protección a las referidas prerrogativas.
Ahora bien, en la diversa acción de inconstitucionalidad 11/2016 este Pleno identificó que en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce que la familia es el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en particular de los niños, por lo que esta institución debe recibir la protección y asistencia necesaria para que sus miembros asuman sus responsabilidades.
En su artículo 8°, dicha Convención prevé el derecho del niño a preservar su identidad sin injerencias ilícitas, incluidas sus relaciones familiares, de conformidad con la ley. Asimismo, en su numeral 9°, ese instrumento establece la obligación de los Estados de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos , excepto cuando las autoridades competentes determinen que, en términos de la ley, la separación sea necesaria en el interés superior del menor. Se precisa que, en caso de separación del niño de uno o ambos padres, se respetará su derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, salvo que se considere perjudicial para su interés superior.
En este mismo sentido, el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos prevé el derecho del menor de vivir con su familia y la obligación estatal de establecer las medidas de protección necesarias para ese efecto.
Asimismo, se destacó que el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos también establece el reconocimiento de la preservación de la familia, al imponer al Estado el deber de proteger su organización y desarrollo.
En la misma línea, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes prevé como regla general la imposibilidad de separar a los niños de las personas que ejerzan su patria potestad, de sus tutores o de aquellos que los tengan bajo su cuidado, salvo orden de autoridad competente, en cumplimiento del interés superior del menor y de conformidad con las causas establecidas en ley. Además, se prevé la obligación de todas las autoridades del Estado de establecer políticas de fortalecimiento familiar para evitar la separación de los menores de su familia .
Así –concluyó este Supremo Tribunal– es ineludible la obligación del Estado de proteger al núcleo familiar como el principal medio de cuidado y protección de los menores, bajo la consideración esencial de que éste es el espacio fundamental para su desarrollo integral .
La separación de un menor de edad de su familia es una limitación al derecho de protección de la familia y, en consecuencia, debe ser excepcional, sólo para el caso de que su interés superior pueda verse afectado por las conductas de los padres o ascendientes, de manera que, en estas situaciones, precisamente para salvaguardar los derechos de los niños, el Estado, y concretamente el legislador, puede prever medidas de separación como la pérdida o suspensión de la patria potestad, privación de la guarda y custodia y de la convivencia, si con ello se evita la vulneración de sus derechos.

La CNDH alega esencialmente que: I) El tipo penal es contrario al principio de taxatividad en materia penal, al no estar debidamente determinadas las conductas que se reprochan punibles; II) El tipo penal es contario al principio de mínima intervención en materia penal, ultima ratio , al existir otro tipo de sanciones idóneas y necesarias y, por lo tanto, menos lesivas, a efecto de posibilitar que se cumpla con la obligación de brindar alimentos a las mujeres embarazadas y se protejan los bienes jurídicos que pretende tutelar; III) El tipo penal es contario al principio de interés superior del niño, en relación al derecho de protección de la familia, al no considerar que la imposición de la pena privativa de la libertad puede conllevar mayores afectaciones a la familia y las niñas y niños; y IV) La sanción relativa a la privación de los derechos familiares, además de ser contraria al principio de taxatividad en materia penal, viola el principio de proporcionalidad de las penas.
Por lo anterior, a continuación, se analizará el artículo 169 Bis del Código Penal a la luz de los principios constitucionales desarrollados en el apartado anterior, en el entendido de que, si resultase inconstitucional el supuesto de hecho del tipo penal, toda la norma debería declararse inválida.
Ahora bien, la norma tildada de inconstitucional dispone lo siguiente:

Artículo 169 Bis. Abandono injustificado de mujer embarazada.

Se impondrá de seis meses a tres años de prisión, multa de ciento cincuenta a quinientas veces el Valor Diario de la Unidad de Medida y Actualización, y privación de derechos familiares, a quien, a pesar de que este cuente a su disposición de recursos materiales para su subsistencia, abandone a una mujer a la que sabe ha embarazado, si ésta carece de los recursos necesarios para atender a su alimentación, habitación y salud .

Pudiéndose incrementar un tercio de las sanciones especificadas en el párrafo anterior, cuando derivado del abandono resultare con lesiones o se haya puesto en riesgo la salud de la mujer embarazada o en riesgo la salud del producto concebido.

De igual manera se incrementará la pena hasta la mitad, cuando derivado del abandono y debido a las lesiones se produjera la muerte de la mujer o la del producto concebido.

Por otra parte, este Alto Tribunal observa que los artículos 167 y 205 del Código Penal del Estado Libre y Soberano de Guerrero prevén también lo siguiente:

Artículo 167. Omisión de cuidado.

A quien abandone a una persona que no tenga capacidad para valerse por sí misma, teniendo la obligación de cuidarla, se le impondrán de tres meses a dos años de prisión o de cincuenta a doscientos días multa. Si el sujeto activo es ascendiente o tutor del sujeto pasivo se le suspenderá de la patria potestad o la tutela hasta por el doble del tiempo de la pena impuesta.

Si el sujeto activo es médico o profesionista similar o auxiliar, se le suspenderá en el ejercicio de su profesión hasta por dos años.

Si por la comisión de este delito se cometiera algún otro, se aplicarán las reglas del concurso de delitos contempladas en este código.

Artículo 205. Incumplimiento de la obligación alimentaria.

A quien incumpla con su obligación de dar alimentos a la persona que tiene derecho a recibirlos se le impondrán de uno a cinco años de prisión así como la suspensión de los derechos de familia y pago en calidad de reparación del daño de las cantidades no suministradas oportunamente.

Para los efectos de este artículo, se tendrá como consumado el delito aun cuando el acreedor alimentario haya sido dejado al cuidado o reciba ayuda de un tercero.

Cuando no sean comprobables el salario o los ingresos del deudor alimentario, éstos se determinarán con base en la capacidad económica y nivel de vida que el deudor y el acreedor alimentario hayan tenido en los dos últimos años.

Como punto de partida, se precisa que el análisis del presente asunto amerita abordarse desde una óptica interpretativa que implique juzgar con perspectiva de género, ya que lo que pretende proteger el tipo penal son los derechos de las mujeres embarazadas y personas gestantes en virtud de su vulnerabilidad producto de su condición .
Lo anterior se corrobora con lo expresado dentro del procedimiento legislativo. Por ejemplo, en la iniciativa presentada por la diputada Mariana Itallizin García Guillén del partido MORENA del veintinueve de octubre de dos mil diecinueve, la propuesta de adicionar el artículo 169 Bis al Código, tuvo la finalidad de:

proteger el bienestar y la integridad física tanto de las mujeres que se encuentran embarazadas, y que son víctimas de abandono por parte del padre de sus hijos, así como al ser humano que se encuentra en gestación, sancionando de manera pecuniaria o corporal para el caso en el que la persona con quien la mujer ha concebido, se niegue injustificadamente a proporcionar alimentos, pudiéndose agravar dicha sanción cuando derivado del abandono de la mujer embarazada, resultare con alguna lesión, o se haya puesto en riesgo la salud o la integridad de ésta o la del producto en concepción en cualquier momento del embarazo. Así mismo, cuando derivado del abandono de la persona con quien ha concebido, se produzca la muerte de la mujer gestante o la muerte del producto en concepción en cualquier momento del embarazo.

Por su parte, la Comisión de Justicia dictaminadora de la iniciativa consideró que:

La consumación del delito se realiza plenamente en el incumplimiento de esta responsabilidad . Asimismo, con esta conducta se pone a la víctima o víctimas, en situación de peligro como consecuencia del abandono, objeto de la tutela penal que pretende la seguridad de la persona en su vida, su libertad, y en su integridad física lo que se entiende en la doctrina penal como el concepto de Abandonar y “que gramaticalmente significa, dejar, desamparar, desistir de una cosa. Jurídicamente se concreta en el ámbito penal, al efecto producido por el desamparo en que se deja a una persona, ya se trate de un niño incapaz de cuidarse por sí mismo, a una persona mayor enferma, cuando en ambos casos se tiene la obligación de cuidarlos; Al abandono del cónyuge e hijos sin motivo justificado por el otro cónyuge obligado a la atención de su (sic) necesidades de subsistencia” .

Ahora bien, antes de entrar al examen de los conceptos de invalidez hechos valer por la accionante, resulta conveniente precisar que este Tribunal Pleno no pasa inadvertido que la conducta sancionada en la norma que se impugna ya se encuentra prevista en el Código Penal del Estado Libre y Soberano de Guerrero.
Como se observa, fue voluntad del legislador guerrerense, desde la promulgación del código penal de dos mil catorce, sancionar las omisiones de cuidado o el abandono de alguna persona que no tenga capacidad para valerse por sí misma, teniendo la obligación de cuidarla. A primera vista, pareciera que podría existir un concurso aparente de normas , ante la existencia de dos normas susceptibles de aplicarse al caso concreto, lo cual incidiría no sólo en el principio de taxatividad, sino también en el de seguridad jurídica, pues habría cierto margen de arbitrariedad por parte de los operadores de la norma al momento de aplicarla.
Sin embargo, de un estudio detallado se advierte que el precepto impugnado es, en relación con el tipo penal de “omisión de cuidado”, una norma especial . Ello, porque el artículo 167 (norma general) del Código Penal del Estado Libre y Soberano de Guerrero (en adelante, “el Código Penal”) no especifica quienes se consideran sujetos activos de dicha norma (ascendientes, descendientes, cónyuges, etcétera) y es precisamente en virtud de esa indeterminación (en la citada norma general) que el legislador guerrerense estimó necesario proteger específicamente el derecho con el que cuentan las personas en estado de gestación a recibir los cuidados necesarios para atender a su alimentación, habitación y salud.
Esta noción, conocida como principio de especialidad contenido –en este caso–en el artículo 17 del propio Código Penal, enuncia que cuando se relacionan dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro, en la medida que abarca las mismas características que el excluido, pero agregando alguna nota complementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a la lesividad.
En la especie, el tipo con mayor número de características es especial respecto del otro, que es general. Esta relación de subordinación se presenta en la forma de encerramiento conceptual, pues no se concibe la realización de una acción que encuadre en el tipo especial sin que al mismo tiempo lo haga en lo general. Por tanto, el precepto especial se aplicará con preferencia al general .
La necesidad de proteger con mayor ahínco la obligación de recibir los cuidados necesarios para atender la alimentación, habitación y salud en relación con las mujeres embarazadas (o personas gestantes), como se señaló en líneas anteriores, nace de la necesidad de protegerlas ante la violencia económica de género ejercida por el progenitor no gestante (que en muchas ocasiones ejerce esa violencia aprovechándose de la relación sentimental que guarda con aquéllas) ante la especial vulnerabilidad que se ve aumentada por el propio estado de gestación.
Aun cuando el artículo 169 Bis contiene todos los caracteres de la norma general (artículo 167), aquél también incluye caracteres particulares que constituyen, a su vez, los elementos del delito. En concreto, tales particularidades establecen de manera específica: al sujeto activo (progenitor no gestante), al sujeto pasivo (mujer, persona gestante) y el momento en el que se configura el delito (el incumplimiento desde el momento en que sabe que la ha embarazado).
Ahora, al tomar en cuenta lo expresado por el legislador al momento de enunciar la norma y complementarlo con los presupuestos del principio de especialidad, se pone de manifiesto la intención del creador de la norma, para establecer un tipo penal especial que castigue el incumplimiento de las obligaciones de cuidado en favor de la mujer (o persona gestante) embarazada.
Entonces, dicho tipo tendrá aplicación preferente respecto a los supuestos en los que la persona gestante no sea acreedora a dicha prerrogativa, en función de otra calidad que derive de alguna otra institución del derecho civil o familiar en relación con su situación frente al progenitor no gestante como deudor alimentario, como sería ante el matrimonio o el concubinato, tal como se verá más adelante.
La justificación que orienta el actuar del legislador para diferenciar la conducta de incumplimiento genérica (respecto de relaciones de familiares) y la especial (surgida del embarazo), tiene como punto de partida la protección del bienestar y la integridad física de las mujeres que se encuentran embarazadas y que son víctimas de abandono por parte del padre de sus hijos.
Conforme a lo anterior, no puede aceptarse que la obligación de no abandonar o de no omitir cuidados no pueda tener como único hecho generador la existencia del embarazo y el conocimiento de éste por parte del progenitor gestante, puesto que ello sería equivalente a desconocer la especial situación en la que, generalmente, se encuentran las mujeres embarazadas (personas gestantes) y que puede incluso concurrir con otros aspectos de vulnerabilidad, como son la pobreza, marginación y analfabetismo. En supuestos de violencia de género, el incumplimiento de los deberes de asistencia constituye una forma más mediante la cual el varón ejerce violencia sobre la mujer.
De esa manera, es posible concluir que la obligación de cuidar o no abandonar a la mujer embarazada surge a cargo del progenitor no gestante que tiene conocimiento de dicho estado, pues es a quien la ley le imputa una corresponsabilidad a efecto de aminorar la carga que, tradicionalmente en esos casos, recae únicamente en la mujer.
La obligación de cuidado a la mujer embarazada debe incluir, al menos: el monitoreo del estado general de salud de madre e hijo; el costo de las visitas periódicas al médico, los análisis y estudios necesarios y en su caso, los medicamentos y suplementos alimenticios para la madre, prescritos por el médico, que deben practicarse durante la gestación; la ropa de maternidad, la alimentación adecuada, la habitación correspondiente y los gastos de parto.
Ahora bien, en lo que interesa, cuando las obligaciones de cuidado (entendiendo “alimentos” como lo definen los artículos 386 y 387 del Código Civil del Estado Libre y Soberano de Guerrero ) deriva del matrimonio o del concubinato (presupuesto del tipo penal previsto en el artículo 205 del Código Penal) es evidente que existe una presunción respecto al derecho de recibir alimentos de la mujer embarazada, porque la ley civil se los reconoce por la calidad que tienen dentro de esa relación aun en el caso de que ésta se interrumpa o se disuelva; sin embargo, como se adelantó, existen situaciones muy particulares en las que el embarazo no surge en el contexto de ese tipo de relaciones.
En ese sentido, dado que las mujeres embarazadas (o personas gestantes) dentro de estos contextos no guarda, en principio, un vínculo institucionalizado y protegido por el derecho civil y tienen que esperar a que nazcan sus hijas o hijos para poder solicitar la pensión alimenticia, la obligación de cuidado -en lo relativo a salud, alimento y habitación- obedece preponderantemente a la corresponsabilidad en la procreación pues, de lo contrario, se dejaría a la mujer embarazada la carga total de los gastos derivados del embarazo.
Ahora bien, a diferencia de lo expuesto en la acción de inconstitucionalidad 78/2021 , resuelta por este Alto Tribunal el veinticuatro de febrero de dos mil veintidós, el delito de abandono de mujer embarazada tiene como presupuesto de configuración que el progenitor sepa que está embarazada y no, como se prevé en el artículo 181 bis del Código Penal para el Estado de Michoacán Ocampo, desde el momento de la concepción .
En relación con lo anterior, no pasa inadvertido que el incumplimiento previsto y sancionado por la norma impugnada, al igual que el diverso contenido en el numeral 167 del propio código, únicamente podrá ser perseguido por la vía penal una vez que el progenitor no gestante tenga conocimiento del embarazo y acepte o se compruebe su “paternidad” a través de las instancias civiles o familiares correspondientes ( lo que presupone, además, el deseo de la madre de no interrumpir su embarazo ); sin embargo, ello escapa a la materia de la norma efectivamente impugnada en el presente asunto, pues para efectos de la norma penal ese procedimiento familiar únicamente aparece como un presupuesto para poder tener por acreditado el delito, es decir, la existencia de la obligación y su consecuente incumplimiento, una vez que el progenitor gestante sepa del embarazo y se acredite efectivamente su “paternidad”.

Ahora bien, partiendo de lo anterior, este Alto Tribunal estima que en relación con el tipo penal resultan infundados los conceptos de invalidez orientados a concluir que el artículo 169 Bis del Código Penal es inconstitucional a la luz del principio de taxatividad en materia penal.
Respecto al argumento de la accionante relativo a que el artículo tiene un vicio de taxatividad, sostiene que el supuesto de hecho o conductas que se reprochan punibles y una de las sanciones no están debidamente determinadas. Lo anterior, al establecer como verbo rector de la conducta delictiva “abandonar”, sin que se limite la conducta punitiva y permitir varias interpretaciones, y al prever como pena la privación de derechos familiares de forma imprecisa al no poderse saber con certeza a cuáles derechos familiares se refiere.
A juicio de este Alto Tribunal no asiste la razón a la señalada accionante respecto a la indeterminación del supuesto de hecho de la norma (el examen de la sanción se hará en líneas posteriores). El tipo penal tiene como finalidad la protección efectiva de los derechos de las mujeres y de las personas gestantes que guardan ese estado y salvaguardar la dignidad, la autonomía y el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, al punir el incumplimiento de una obligación de cuidado que corresponde al progenitor no gestante, pues a través de esta protección se da plena validez a los derechos de la persona embarazada.
En este sentido, el vocablo “abandone” no podría considerarse vago o ambiguo, ya que, dentro del contexto en el que se ubica la norma penal, a saber, dentro del apartado de los delitos de “omisión de cuidado o auxilio” y del título de “delitos de peligro para la vida o la salud de las personas” , dicha conducta presupone una obligación de cuidado, en este caso, de la mujer embarazada o de la persona gestante que nace en el momento en que el progenitor no gestante tiene conocimiento del embarazo y acepta o acredita su paternidad. Además, conforme a la Real Academia Española “abandonar” significa “dejar solo algo o a alguien alejándose de ello o dejando de cuidarlo” , de lo que se aprecia que el término no adolece de vicios de vaguedad o ambigüedad.
Además, el legislador ordinario no está obligado a definir puntualmente cada uno de los elementos que conforman la norma –en el caso, el tipo penal– pues sería imposible agotar todas las hipótesis con las cuales podría tenerse por actualizada la conducta antijurídica. Ante esa realidad –como lo ha dicho la Primera Sala, al resolver el amparo directo en revisión 1573/2013 – debe acudirse al recurso de crear tipos penales mediante expresiones lingüísticas abstractas que abarquen un determinado abanico de posibilidades de afectación a los bienes jurídicos; y con ese objetivo, el legislador tienda a utilizar formulaciones que, por distintas vías y métodos de interpretación, puedan concretarse lo suficiente para establecer con claridad el ámbito de lo punible, sin rebasar los límites que propicien una aplicación arbitraria de la ley, es decir, sin dejar en una zona de penumbra ese ámbito de prohibición penal.
En suma, es claro que, ante el propio uso común del lenguaje y conocimiento general, la norma impugnada cuenta con el grado de claridad suficiente para ser entendida tanto por los operadores jurídicos como por los destinatarios sin que pueda estimarse como vaga, ambigua o imprecisa, en términos del mandato de legalidad en su vertiente de taxatividad en materia penal.

Por otra parte, este Tribunal Pleno, estima que son infundados los argumentos en los que la CNDH alega que el establecimiento del tipo penal contenido en el artículo 169 Bis del Código Penal vulnera el principio de mínima intervención o ultima ratio en materia penal. A su juicio, además de que el legislador cuenta con medidas menos lesivas para ceñir a los obligados a su cumplimiento, aquél desconoce que la conducta tipificada no implica la realización de un daño efectivamente ocasionado, sino sólo una posibilidad.
No se trastoca el principio de mínima intervención porque, como se dijo con anterioridad, existen diversos tipos de violencia contra la mujer sobre los cuales las legislaciones penales son omisas; además, aunque existen normas que disponen los medios tomados por los Estados para garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencia , dicha obligación no puede limitarse únicamente a la prevención o adecuación de los marcos normativos y de actuación de diversas autoridades.
Asimismo, se advierte que la norma tampoco trastoca los subprincipios de fragmentariedad y subsidiariedad a que se ha hecho referencia con anterioridad.
En relación con el primero de los señalados, se hace patente que la omisión de cuidado y, por ende, de proporcionar los medios de subsistencia por parte del progenitor no gestante, pone en riesgo la integridad de la mujer embarazada y del producto de la gestación deseado, lo que comporta una afectación a bienes jurídicos de relevancia penal. Y respecto al diverso de subsidiariedad, no se estima que la medida legislativa impugnada resulte innecesaria, pues no se advierte que existan medidas alternativas igualmente idóneas para sancionar la conducta que el tipo pretende inhibir.
Además dicha medida se alinea a la obligación estatal de emprender acciones correctivas tendentes a extraer la normalización de situaciones tan complejas como las del caso; es decir, la posibilidad de la sanción penal compele al progenitor no gestante a asumir su corresponsabilidad económica respecto de la mujer o persona gestante, sin que deba esperar a que nazca y se establezca un vínculo paterno filial.
Por otra parte, este Tribunal Pleno comparte lo sostenido por la Primera Sala al resolver la contradicción de tesis 126/2008 . En esa ocasión se determinó, en lo que interesa, que la figura del abandono familiar constituye una sanción penal para quienes omiten cumplir las obligaciones que la ley civil les impone de atender a las necesidades de subsistencia de alguien más, y que no requiere de probar que el acreedor se encuentre en un peligro real para su actualización.
Se precisó que el abandono de personas “ se ubica en la categoría de los delitos de peligro , que son aquéllos que para su consumación exigen la existencia de un status potencial de peligro aunque no requieren la causación de un resultado material ”, y que, por lo tanto, “ para la actualización del delito es suficiente el abandono u omisión injustificados del activo de proveer de recursos a quien debe hacerlo, poniéndolo en una situación de no seguir subsistiendo de acuerdo con su situación socioeconómica ”.
En consecuencia, se sostuvo que “ para que se configure el tipo penal de abandono de personas es suficiente que el obligado incumpla, sin causa justificada, su deber de ministrar a otro alimentos, siempre y cuando ese deber derive de un mandato judicial, sin que sea preciso que el acreedor se encuentre en situación de desamparo absoluto y real ”, y que “ la actualización del ilícito se explica porque el abandono del deber lo coloca en una situación en la que peligra su subsistencia, entendida en su concepto alimentario, que es la que pretendió garantizarse con ese mandato . Luego entonces, en esa medida se actualiza el tipo penal de que se trata; y, consecuentemente, la responsabilidad del que debiendo haber prestado los medios de subsistencia a quien los debe, por encontrarse en situación de necesidad, injustificadamente no lo hizo .”
En este orden de ideas, este Tribunal Pleno coincide con el criterio de la Primera Sala en el sentido de que el delito de abandono de personas – análogo al diverso de abandono de mujer embarazada que aborda el presente asunto – se configura sin que sea necesario probar el estado de peligro real en que se encuentre el acreedor, incluso en aquellos casos en que medie un convenio civil entre las partes fijando las condiciones de la obligación alimentaria.
Además, es ilógico pensar que, para sancionar a alguien por haber desplegado la referida conducta antijurídica, se requiera llegar al extremo de comprobar que la misma afectó materialmente al sujeto pasivo, pues ello sería tanto como consentir el incumplimiento reprochado por la norma penal y, con ello, permitir que se ejerza un dominio indeseable sobre quien resiente la conducta, que es precisamente lo que el legislador intenta evitar al prever la norma especial en estudio.
Conforme a lo hasta aquí expuesto es válido concluir que en nada influye que el daño sea actual o presunto pues se trata de delitos de peligro, cuyo fin es precisamente evitar que se ocasione un daño mayor al bien jurídico tutelado por lo que la sola omisión basta para tener por acreditada la conducta, sin que sea necesario llegar al extremo de demostrar si el daño se configuró o no.
En suma, cuando se trata de violencia, el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de la manera más adecuada y efectiva posible. Lo cual puede llegar a justificar el uso del derecho penal, siempre que, por supuesto, se utilice de forma racional y proporcional, como sucede en la especie.

La accionante alega que el tipo penal contenido en el artículo 169 Bis del Código Penal incide en el derecho de las personas menores de edad, en relación con su derecho a vivir en familia y mantener relaciones de convivencia, así como en los derechos de las mujeres.
Lo anterior, debido a que, si bien se advierte que la conducta descrita no afecta en el momento de cometerse el delito al potencial nuevo ser en virtud de que aún no se ha producido su nacimiento, la posibilidad de que el padre se haga acreedor a una pena privativa de libertad afectará, cuando nazca, sus derechos a vivir y convivir con su familia, pudiendo interferir en que mantenga relaciones afectivas a plenitud desde los primeros años de su infancia, pues la pena de prisión puede ser de seis meses hasta tres años de prisión.
Además, la CNDH sostiene que se podría dejar en estado de desprotección de la mujer embarazada, pues en caso de que el progenitor sea privado de su libertad, éste no podrá otorgarle alimentos si los necesita en ese lapso, por lo que es inconcuso que tampoco la norma satisface su finalidad, que es garantizar el bienestar de la mujer.
En suma, alega que al preverse una pena privativa al progenitor no gestante que abandona a la mujer o al progenitor gestante, se desprotege en mayor medida a ésta y a la potencial persona menor de edad, pues al estar privado de su libertad se torna improbable que esta persona pueda cumplir con cualquier tipo de obligación (alimentaria, de convivencia, familiar, etcétera) hacia los sujetos pasivos de la conducta, especialmente la mujer embarazada.
Este Alto Tribunal estima que este concepto de invalidez resulta infundado , ya que si el progenitor no gestante llegara a estar privado de la libertad mientras la mujer está embarazada con motivo de la imposición de la pena prevista en el artículo 169 Bis del Código Penal, ello no impediría el cumplimiento de sus obligaciones de cuidado y, por ende, de proporcionarle alimentos. Lo anterior, debido a que la obligación de dar alimentos o de brindar los cuidados a la persona embarazada debe retrotraerse al momento en que tuvo conocimiento del embarazo y se haya reconocido dicha obligación a través de los procedimientos judiciales correspondientes. Por lo que en el caso de que la persona estuviese privada de su libertad y, durante ese lapso, no hubiese podido proporcionar alimentos a la mujer embarazada, dicha obligación tendrá que cumplirla de manera retroactiva una vez que esté en libertad.
Por otra parte, si bien es cierto que, conforme al principio de interés superior de la niñez, las niñas y niños tienen el derecho a la convivencia con sus padres, lo que, en realidad, protege este tipo penal de forma diferenciada es el bienestar de la mujer embarazada, cuando el progenitor no gestante, teniendo conocimiento del embarazo, abandona u omite una obligación de cuidado previamente reconocida, y no al potencial niño o niña que vaya a nacer, lo cual puede suceder o no.
Por todo lo hasta aquí expuesto, en lo que se refiere al tipo penal en examen, se reconoce la validez del supuesto de hecho del artículo 169 Bis del Código Penal del Estado Libre y Soberano de Guerrero Número 499, adicionado mediante DECRETO NÚMERO 843, publicado en el Periódico Oficial de esa entidad el tres de septiembre del dos mil veintiuno, al no contravenirse los principios de taxatividad en materia penal, de mínima intervención o de ultima ratio en materia penal, ni el principio de interés superior del niño, en relación con el derecho de protección de la familia.

Respecto a la sanción correspondiente a la “privación de derechos familiares” , prevista en el propio artículo 169 Bis, los argumentos de la CNDH resultan fundados . Ello debido a que la porción normativa atinente a la sanción de mérito no resulta clara ni precisa, en la medida en que el legislador local no especifica cuáles son esos derechos a los que hace alusión -dentro del conglomerado de derechos y de instituciones familiares establecidas en la ley de la materia (alimentos, filiación, sucesiones, guarda y custodia, tutela, derechos usufructuarios, etcétera), y que no necesariamente se ciñen al ámbito privado de la legislación civil, sino que incluso se hacen presentes en legislaciones de diversa naturaleza (la Ley Agraria, en sus artículos 17, 18 y 19; en la Ley Federal del Trabajo, en los artículos 114 y 115, y en el Código Fiscal de la Federación, en los artículos 26, 67 y 121).
Aunado a ello, este Tribunal Pleno advierte que la sanción enunciada no contempla un plazo determinado en el que el sujeto activo del delito será privado de derechos familiares. Lo que desde luego propicia, por una parte, la incertidumbre jurídica del destinatario de la norma, al no permitirle al sujeto activo que conozca de manera específica los derechos que perderá como consecuencia de sus actos ni el plazo conforme al cual pudiera ser sancionado.
Por otra parte, genera arbitrariedad en su aplicación , debido a que el juez de la causa —a su prudente arbitrio— tendrá que configurar la sanción punitiva considerando el cúmulo de instituciones relacionadas con la familia, sus características intrínsecas y los derechos que de ellas derivan, conforme a lo establecido en los ordenamientos al efecto aplicables. Lo cual podría repercutir en otra serie de derechos que parten de la existencia de un vínculo familiar.
Tales manifestaciones son las que evidencian la franca violación al mandato de taxatividad , el cual, dicho sea de paso, exige que las normas sancionatorias describan claramente tanto las conductas que están regulando como las sanciones penales que se impondrán a quienes incurran en ellas, lo cual no sucede en el caso en particular, ya que como se vio, la disposición impugnada no genera un grado de precisión razonable para la imposición de la pena respectiva ni establece un parámetro claro acorde con los casos regulados, pues obliga a la autoridad jurisdiccional a inventar o determinar por analogía una sanción en la que se determine qué derechos son los que podrían ser desarticulados de la esfera jurídica del sujeto activo y cuál es el plazo de duración de dicha sanción, en contravención a lo dispuesto por el artículo 14 constitucional.
Similares consideraciones se sustentaron al resolver las diversas acciones de inconstitucionalidad 61/2018 , 84/2019 y 78/2021 .
Por otra parte, este Tribunal Pleno advierte que por la forma en que el legislador determinó su imposición, la pena “privación de derechos familiares” constituye una pena fija y de ahí que sea contraria a los artículos 14 y 22 del Pacto Federal y, por ende, al principio de proporcionalidad en materia penal.
La porción normativa “privación de derechos familiares” constituye una sanción penal fija, pues se impone invariablemente en todos los casos, con independencia del grado de culpabilidad que, en su caso, haya estimado conveniente el juez penal. Lo anterior, ya que, de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 22 constitucionales, el legislador debe establecer un sistema de sanciones que permita a la autoridad judicial individualizar suficientemente la pena que decrete, a fin de que el juez pueda determinar justificadamente la sanción respectiva, atendiendo al grado de responsabilidad del sujeto implicado y de conformidad con las circunstancias del caso concreto.
Por lo tanto, mediante la imposición de tal pena, el legislador no proporciona los elementos indispensables que hagan posible su individualización por parte de la autoridad judicial. Cualquiera que sea la conducta desplegada y las circunstancias de hecho acaecidas, la indefectible pérdida de dichas prerrogativas, para todos los casos, cierra la posibilidad de justificar adecuadamente la determinación de la pena, en relación con la culpabilidad del sujeto y las circunstancias en que se produjo el injusto penal, ya que la inflexibilidad que supone un espacio de tiempo fijo genera que no pueda existir proporción y razonabilidad suficientes entre la gravedad del delito cometido y su imposición.
En tal sentido, la porción normativa “privación de derechos familiares” , al tratarse de una sanción fija es inconstitucional, porque la ley cuestionada no señala bases suficientes para que la autoridad judicial pueda tener elementos para individualizarla. Motivo por el cual su prescripción resulta contraria a los artículos 14 y 22 constitucionales, al contemplar, además de la sanción privativa de libertad y la multa correspondiente, la pérdida de los derechos familiares de forma indeterminada.
Aunado a lo anterior, este Tribunal Pleno ya se ha pronunciado en cuanto a que la pérdida de patria potestad y de otros derechos familiares, como medida de sanción, resulta desproporcionada. En efecto, al fallar la diversa acción de inconstitucionalidad 11/2016 , el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte declaró la invalidez de la porción normativa del artículo 429 Bis A, párrafo primero, que disponía: “Bajo pena de suspenderse o declararse la pérdida de su ejercicio”; así como el artículo 459, fracción IV, del Código Civil del Estado de Oaxaca en tanto establece: “La patria potestad se pierde: (…) IV. Cuando el que la ejerce produce actos de alienación parental (…)”.
Lo anterior, debido a que dicha medida (tomada por el legislador para inhibir la alienación parental) vulneraba el derecho de los menores a vivir en familia y a mantener relaciones afectivas con ambos progenitores. Y, si bien en aquella ocasión se sostuvieron razonamientos relativos a la suspensión y pérdida de la patria potestad en un ámbito civil, lo cierto es que tales consideraciones, por igualdad de razón, son aplicables al presente examen.
En aquel precedente se destacó que las medidas como la pérdida de la patria potestad, la reasignación de la guarda y custodia, así como la privación de un régimen de convivencias, en sí mismas, no son inconstitucionales, aun cuando entrañen una separación de los menores de uno o ambos padres, pero sí deben entenderse como excepcionales y deberán estar justificadas precisamente en el interés superior de los menores, pues en ellas necesariamente convergen las necesidades de protección de diversos derechos de éstos, que se impone jerarquizar y ponderar en su propio beneficio.
Por ello, se concluyó que dichas medidas, más que ser vistas como sanciones civiles a los padres, deben entenderse como medidas en beneficio de los hijos; de ahí que en las determinaciones judiciales que las decreten se ha de valorar si resultan idóneas, necesarias y eficaces conforme a las circunstancias del caso, para procurar el bienestar de los menores de edad a la luz de su interés superior.
En ese contexto, es dable concluir que la porción normativa examinada en estas líneas falta al orden constitucional al imponer de manera terminante la “privación de derechos familiares” , lo cual impide al juzgador valorar la pertinencia de esa sanción y las implicaciones que conllevaría en la esfera jurídica del menor víctima del delito de omisiones de cuidado. Similares consideraciones se adoptaron por este Tribunal Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 78/2021 , anteriormente citada.
Así, lo procedente es declarar la invalidez de la porción normativa “privación de derechos familiares” , al contravenir lo dispuesto en los artículos 14 y 22 constitucionales en relación con el principio de taxatividad en materia penal y la prohibición de imponer penas fijas.

La CNDH alega que el artículo 205 Bis del Código Penal viola el principio de proporcionalidad de las penas al tratarse de una multa fija o inflexible la cual no permite ser individualizada. La medida no permite establecer límites mínimos y máximos para su individualización, lo que se traduce en una pena inusitada al no permitir el quantum tomando en consideración las particularidades del caso. Al respecto, refiere como antecedente la acción de inconstitucionalidad 46/2019 en el que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que las multas fijas resultan inconstitucionales.
El artículo 205 Bis del Código Penal del Estado Libre y Soberano de Guerrero dispone lo siguiente:

Artículo 205 Bis. Fraude Familiar.

A quien en detrimento del régimen patrimonial del matrimonio en sociedad conyugal generado durante éste o el concubinato, oculte, transfiera o adquiera a nombre de terceros bienes, se le aplicará prisión de uno a cinco años y multa de trescientos sesenta veces de la Unidad de Medida y Actualización ( resaltado de este Pleno ).

Conforme a lo sostenido previamente en el apartado VI.1 en relación con el principio de proporcionalidad de las penas y lo sostenido por este Alto Tribunal al resolverse la acción de inconstitucionalidad 46/2019 , entre otros asuntos, asiste la razón a la CNDH, ya que, conforme a precedentes, las multas fijas en materia penal resultan inconstitucionales por no posibilitar que se guarde una relación de proporcionalidad entre la infracción y la cuantía de la sanción.
Este Tribunal Constitucional ha sostenido en diversos precedentes que una multa es excesiva cuando la ley que la prevé no da posibilidad a quien debe imponerla, de determinar su monto o su cuantía, esto es, de considerar la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia o cualquier otro elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad de la infracción, a fin de individualizar el monto de la multa. Al respecto, es aplicable la jurisprudencia P./J. 9/95 , sustentada por el Pleno de este Tribunal Constitucional, de rubro “MULTA EXCESIVA. CONCEPTO DE” .
De esta forma, las multas deben guardar una relación de proporcionalidad frente a la infracción realizada, a fin de establecer su cuantía, para lo cual deberán considerarse, entre otras cuestiones, la reincidencia, las posibilidades económicas del infractor o la gravedad del ilícito.
Por tanto, en el contexto de referencia (en la materia penal) para que una multa sea acorde al texto constitucional, debe contener parámetros establecidos en cantidades o porcentajes mínimos y máximos, que permitan a las autoridades facultadas para imponerlas, determinar su monto de acuerdo a las circunstancias personales del infractor, su capacidad económica, la reincidencia o cualquier otro elemento del que se desprenda la levedad o gravedad de la infracción, ya que de lo contrario, el establecimiento de multas fijas que se apliquen a todos los infractores por igual, de manera invariable e inflexible, trae como consecuencia el exceso autoritario y un tratamiento desproporcionado a los infractores. Corroboran lo anterior, las jurisprudencias P./J. 102/99 y P./J. 17/2000 , de rubros “MULTAS. LAS LEYES QUE LAS ESTABLECEN EN PORCENTAJES DETERMINADOS ENTRE UN MÍNIMO Y UN MÁXIMO, NO SON INCONSTITUCIONALES” y “MULTAS. NO TIENEN EL CARÁCTER DE FIJAS LAS ESTABLECIDAS EN PRECEPTOS QUE PREVÉN UNA SANCIÓN MÍNIMA Y UNA MÁXIMA” .
Conforme a lo anterior, es claro que, al prever el artículo 205 Bis del Código Penal una multa fija de trescientos sesenta veces de la Unidad de Medida y Actualización para sancionar el delito de “fraude familiar”, ésta es contraria al principio de proporcionalidad de las penas, por lo que debe declararse la invalidez de esa porción normativa.