SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0190/2004-R

III.2. Habiéndose referido las normas legales y la jurisprudencia sobre la facultad de aprehender por el fiscal, luego de la denuncia o formalización de la querella y antes de la presentación de la imputación formal, tenemos que en el caso presente, no concurrían todos los presupuestos del art. 226 CPP, lo cual no habilitaba a la fiscal recurrida Elia Mireya Maldonado Oporto para disponer la aprehensión y expedir el correspondiente mandamiento, por lo mismo a no solicitarla como le faculta el art. 136 CPP, dado que los delitos que imputaba la querella como son la estafa, falsedad material, ideológica y uso de instrumento falsificado no tienen pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años, al contrario el mínimo legal de dichos delitos es de un año; lo cual impedía a proceder a una aprehensión en forma directa, y exigía la citación por comparendo y en forma personal, tal como requieren las normas previstas por el art. 62 LOMP con relación a las previstas por el art. 163.1) CPP, sin que sirva de justificativo legal, el hecho de que el recurrente no tenía domicilio, pues en ese caso lo que correspondía era la citación por edicto para que se presentara a responder por la denuncia o querella presentada en su contra.

  Sin embargo, la responsabilidad por dicha petición que dio lugar a la aprehensión indebida sólo es imputable a la fiscal Elia Mireya Maldonado Oporto, pues fue ella, quien sin interpretar debidamente las normas referidas, solicitó la aprehensión cuando ésta no era procedente, de modo que al hacerlo ignoró las previsiones del art. 9 CPE, como también las estipuladas por el art. 124 CPE, que le atribuyen velar por la legalidad, así también le imponen las normas previstas por el art. 14.3 LOMP. En cuanto a la Fiscal co-recurrida, no corresponde responsabilizarla, puesto que ella, simplemente se circunscribió a recibir al imputado luego de su aprehensión y tomarle su declaración informativa, lo cual se tiene demostrado por los datos expuestos en los puntos II.2 y II.3 de Conclusiones de la presente sentencia, en los que consta que quien ordenó se expida el mandamiento de aprehensión con facultad de allanamiento y luego expidió orden instruida para que sea ejecutado, fue el Juez de Instrucción de Tapacari a petición de la Fiscal co-recurrida y de la parte querellante del recurrente y no así la fiscal Nivia Torrez Arandia, quien si bien podía haber advertido la irregularidad de la aprehensión, estaba impedida de otorgarle libertad por expresa prohibición de la norma prevista por el art. 228 CPP.

Con relación a la Jueza recurrida, tampoco puede responsabilizársele, ya que todo lo actuado con anterioridad a que el recurrente fue puesto ante su autoridad el 4 de diciembre de 2003, no estuvo bajo su control sino del Juez de Instrucción de Tapacari, quien -se reitera- ordenó el mandamiento de aprehensión y la orden instruida correspondiente, con los que se aprehendió   al recurrente, además aún cuando pueda constatar irregularidades en la aprehensión, no le es exigible otorgar libertad en el acto, sino que en lugar de ello, debe definir su situación jurídica aplicando las normas previstas por los arts. 233 y sigs.

  En cuanto al cumplimiento de dichas normas, vista la resolución de detención preventiva, la Jueza recurrida, ha cumplido fielmente lo dispuesto por las normas previstas por el art. 236 CPP, dado que luego de haberse presentado imputación formal y la solicitud de aplicación de la medida de detención preventiva - cuyos fundamentos fueron ampliados en audiencia- ha expuesto con claridad el alegato de las partes, sus conclusiones y análisis habiendo llegado a la conclusión de que era aplicable la citada medida, tal como se ha concluido en el punto II.4, de modo que su actuación no ha sido indebida y menos ha lesionado los derechos bajo protección de este recurso en cuanto se refiere a la detención preventiva emergente de la imputación formal y la solicitud fundamentada de la Fiscal recurrida Nivia Torres Arandia.