SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1371/2004-R
Fecha: 23-Ago-2004
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1371/2004-R
Sucre, 23 agosto de 2004
Expediente: 2004-09346-19-RAC
Distrito: Potosí
Magistrado Relator: Dr. José Antonio Rivera Santivañez
En revisión la Resolución 04/2004 de 16 de junio, cursante de fs. 57 a 59, pronunciada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Janeth Tapia Ballesteros contra Manuel Torres Miranda y Marcy Reynolds de Dorado, Director y Jefe de Farmacias y Laboratorios, respectivamente, del Servicio Departamental de Salud (SEDES); denunciando la vulneración del derecho al trabajo, a dedicarse al comercio y desempeño de su profesión y a recibir una remuneración justa, consagrados por las normas previstas en los arts. 7 incs. d) y j) de la Constitución Política del Estado (CPE).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido del recurso
Por memorial presentado el 11 de junio de 2004, cursante de fs. 23 a 26 vta. de obrados, la recurrente expuso los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
Es propietaria de la Farmacia “San Gerónimo” de la ciudad de Potosí, autorizada mediante Resolución Secretarial 1074 de 19 de octubre de 1994 que funciona en un inmueble arrendado que debía devolver el mes de enero, por lo que solicitó al SEDES la autorización de traslado de la Farmacia a su domicilio en calle Ingavi 83, lo que le fue negado con el argumento de que no existía la distancia mínima de 40 m exigida entre farmacias, con otra similar denominada “Misericordia”; pese a que las normas previstas por los arts. 29 inc. a) y 30 de la Ley de Política Nacional del Medicamento (LPNM), los arts. 49, 50, 51 y 52 del DS 24672 y 54 del DS 25235 garantizan el precepto constitucional del derecho al trabajo en una farmacia para los profesionales farmacéuticos, el cual es violado por la negativa descrita.
Expone que por mandato de las normas previstas por los arts. 29 de la (LPNM), 52 del DS 24672 y 57 del DS 25235 el trámite para el traslado de las farmacias se realiza ante la Dirección Departamental de Salud, que tiene como antecedente legal, que, antes de la creación de estas entidades descentralizadas, la Secretaria Nacional de Salud mediante Resolución Secretarial 0764 dispuso expresamente la inexistencia de requisito de límites entre farmacias tratándose de traslados, norma que no fue derogada en ese mandato, habiendo sido derogada en cuanto a la distancia para apertura de farmacias, reduciéndola de 100 a 40 m por las normas previstas en el art. 56 del DS 25235, que son aplicables para el caso de apertura de farmacias y no para traslados de aquellas que se encuentran en funcionamiento, en virtud al principio de irretroactividad de la ley establecido por las normas previstas en el art. 33 de la CPE, por lo que esta norma no puede aplicarse a establecimientos que cuentan con Resolución Ministerial de apertura y funcionamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley de Política Nacional del Medicamento y el mencionado decreto. Finaliza manifestando que la negativa al traslado de su farmacia restringe sus derechos al trabajo, a dedicarse al comercio y a recibir una remuneración justa o rédito económico por su trabajo, habiendo jurisprudencia en casos similares que otorgaron tutela constitucional, que se encuentra establecida en la SC 172/2002-R, de 27 de febrero.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Señala los derechos al trabajo, a dedicarse al comercio y desempeño de su profesión y a recibir una remuneración justa, consagrados por las normas previstas en los arts. 7 incs. d) y j) de la CPE.
I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio
Con esos antecedentes, interpone recurso de amparo constitucional contra Manuel Torres Miranda y Marcy Reynolds de Dorado, Director y Jefe de Farmacias y Laboratorios, respectivamente del SEDES; solicitando se declare procedente, disponiéndose: a) se ordene la autorización de traslado y funcionamiento de su farmacia en calle Ingavi 83 de la ciudad de Potosí; y b) costas.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional
En la audiencia realizada el 16 de junio de 2004 (fs. 51 a 56), en presencia de la parte recurrente, del co - recurrido, el representante del Ministerio Público y en ausencia de la co - recurrida, ocurrió lo siguiente:
I.2.1. Ratificación del recurso
La recurrente ratificó in extenso los fundamentos de su recurso.
I.2.2. Informe de las autoridades recurridas
La autoridad co - recurrida, David Choqueticlla Rodríguez, asumiendo legitimación pasiva, como director interino del SEDES presentó informe escrito que cursa de fs. 48 a 50 ratificado en audiencia, en el que alegó lo siguiente: a) la recurrente viene ejerciendo su profesión y sus actividades comerciales con normalidad, no estando restringidos sus derechos al trabajo y a percibir remuneración o rédito económico; b) la solicitud de traslado de su farmacia, se rige por las normas de la Ley de Política Nacional del Medicamento y su reglamento, porque las normas de la Resolución Secretarial 0764 disponen que son aplicables las normas que permite el traslado de farmacias sin exigir el requisito de la distancia a aquellas en funcionamiento antes de la vigencia del DS 23179 de 12 de junio de 1992, por tanto habiéndose otorgado autorización a la farmacia de la recurrente el año 1994 su pretensión es maliciosa; c) aún siendo como la recurrente afirma, que la apertura de su farmacia es anterior al régimen legal citado, estas normas quedaron derogadas y abrogadas por mandato de las normas previstas por el art. 65 de la LPNM, que derogó y abrogó todas las normas contrarias a sus preceptos; y d) la recurrente no agotó la vía administrativa para el reclamo, no cumpliendo el recurso con el principio de subsidiariedad. Finaliza pidiendo la improcedencia del recurso con costas y multa.
I.2.3. Resolución
Concluida la audiencia, el Tribunal de amparo en desacuerdo con el dictamen fiscal declaró improcedente el recurso, costas y multa, con los fundamentos siguientes: a) al haber sido autorizada la farmacia de la recurrente en fecha posterior a la vigencia del DS Nº 23179 de 12 de junio de 1992, que se determinó como fecha límite para liberar a las farmacias abiertas con anterioridad del requisito de la distancia previsto por la Resolución Secretarial 0764 de 22 de agosto de 1994, la recurrente debe cumplir con ese requisito; b) no es aplicable la jurisprudencia invocada por la recurrente en la SC 172/2002-R de 27 de febrero, porque se refiere a farmacias abiertas con anterioridad al 12 de junio de 1992.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. El 19 de octubre de 1994, la Secretaría Nacional de Salud, mediante Resolución Secretarial 1074 autorizó la apertura y funcionamiento de la Farmacia “San Gerónimo”, ubicada en calle “1º de Abril” de la ciudad de Potosí, de propiedad de la recurrente (fs. 3).
II.2. El 4 de marzo de 2004, la recurrente, mediante memorial justificando el hecho de que el inmueble que ocupa su farmacia no era de su propiedad, solicitó al recurrido el traslado de su farmacia al inmueble que sí era propio, ubicado en calle Ingavi 83 (fs. 8).
II.3. El 13 de febrero de 2004, la recurrente por escrito pidió al Fiscal de Distrito requiera por que la autoridad recurrida dé respuesta al procedimiento administrativo iniciado el 4 de marzo; a lo que el Fiscal de Distrito mediante Requerimiento de 18 de marzo solicitó a la autoridad recurrida informe sobre las afirmaciones de la recurrente; lo que no fue cumplido, por lo que la recurrente reiteró la solicitud el 28 de abril y el aludido Fiscal conminó al recurrido presente el informe requerido en el plazo de cuarenta y ocho horas (fs. 9 y 10).
II.4. El 4 de mayo de 2004, los recurridos mediante nota CITE JFL 047/03, dirigida al Fiscal de Distrito informaron que dé acuerdo con las normas previstas por los arts. 29 de la LPNM; 55, 56 y 57 del DS 25235, y de acuerdo al informe de cumplimiento de estos requisitos, el inmueble señalado por la recurrente para el traslado de su farmacia no cumplía con los requisitos inmersos en las normas legales descritas, por lo que debía buscarse otro ambiente (fs. 11).
II.5. El 26 de mayo de 2004, dándose por notificada con la negativa a su solicitud de traslado de su farmacia, la recurrente formuló aclaración y reiteró su pedido con el argumento de que la normativa aludida para el rechazo solo es aplicable para aperturas de farmacias y no para traslados; además siendo que el rechazo fue motivado por la inexistencia de 40 m entre su inmueble y la farmacia “Misericordia”, aclaró que la distancia es de 38.85 m y no 23.80 m como afirmaron los recurridos (fs. 13).
II.6. El 28 de mayo de 2004, los recurridos respondieron a la recurrente mediante nota CITE JFL 063/04 manifestando que las normas previstas por los arts. 29 de la LPNM y 56 de su reglamento prescriben que la distancia entre farmacias será de 40 m por lo que, siendo su obligación cumplir la ley, si deseaba realizar el traslado de su farmacia debía cumplirla (fs. 14).
II.7. El 15 de junio de 2004, la Directora de Desarrollo Social de la Prefectura del departamento de Potosí, certificó que la recurrente no inició ningún trámite en esa repartición (fs. 44).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La recurrente solicita tutela a sus derechos al trabajo, a dedicarse al comercio y desempeño de su profesión y a recibir una remuneración justa, consagrados por las normas previstas en los arts. 7 incs. d) y j) de la CPE; denunciando que han sido vulnerados por los recurridos que le niegan el traslado de su farmacia en aplicación a normas que no corresponden ser aplicadas en su caso. En consecuencia, cabe dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales de la recurrente, a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.
III.1. En forma previa debe expresarse que este Tribunal Constitucional, a efectos de resolver problemáticas planteadas mediante los recursos de amparo, interpretando los alcances del art. 19 de la CPE como de las normas previstas por el art. 94 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), ha dejado claramente establecido en innumerables fallos que esta vía tutelar está regida por dos principios, siendo uno de ellos, el de subsidiariedad, lo que implica que esta jurisdicción no tiene la obligatoriedad de ingresar al análisis de fondo del caso y menos de otorgar tutela cuando existen otros medios o recursos expeditos que puede utilizar la parte recurrente en la jurisdicción ordinaria o en la vía administrativa para hacer valer sus derechos fundamentales, aunque no los haya utilizado.
III.2. De otro lado, cabe señalar que la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA), de acuerdo con el precepto de su art. 1º tienen por objeto “Establecer las normas que regulan la actividad administrativa y el procedimiento administrativo del sector público”; y en las normas de su art. 2 delimita su ámbito de aplicación, expresando que “La administración pública ajustará todas sus actuaciones a las disposiciones de la presente ley” y expresamente señala que la administración pública abarca: el Poder Ejecutivo, que comprende la administración nacional, las administraciones departamentales, las entidades descentralizadas o desconcentradas y los Sistemas de Regulación SIRESE, SIREFI y SIRENARE; y, gobiernos Municipales y Universidades Públicas.
De las normas precedentemente citadas, se extrae que el procedimiento administrativo ante el sector público, conformado entre otras instancias por las entidades descentralizadas como son los Servicios Departamentales de Salud, se encuentra regulado por la Ley de Procedimiento Administrativo y su Reglamento D.S. 27113 de 23 de julio de 2003, el que reitera el objeto y ámbito de aplicación de la mencionada ley; en consecuencia, en todo procedimiento administrativo se debe tener en cuenta que es un procedimiento reglado específicamente por normas dictadas en forma expresa con ese objetivo.
En ese sentido, respecto de los recursos de impugnación de las actuaciones administrativas, las normas previstas por el art. 56.I de la LPA establecen que éstos proceden cuando el interesado considere afectados o lesionados sus derechos subjetivos o intereses legítimos; siendo éstos, el recurso de revocatoria y el jerárquico, a los cuales se debe acudir en ese estricto orden, correspondiendo el primero de ellos contra la resolución o acto administrativo equivalente ante la misma autoridad que lo dictó en el plazo de diez días, de acuerdo con las normas previstas por el art. 64 de la LPA; teniendo la autoridad administrativa diez días para dictar resolución, la cual es recurrible en recurso jerárquico, de acuerdo al precepto del art. 66 de la LPA.
III.3. Ahora bien, analizando los datos del expediente en el presente recurso, se tiene que la recurrente, mediante memorial de 4 de marzo de 2004, realizó una solicitud de traslado de su farmacia (fs. 8), que de acuerdo a las normas previstas por el art. 29 de la LPNM le corresponde otorgar a la Secretaría Nacional de Salud, que descentralizó esa atribución otorgándola a las Direcciones Departamentales de Salud; por ello, la recurrente dirigió su pedido a esta instancia; empero, sin esperar la respuesta a su petitorio acudió ante el Ministerio Público el 13 de marzo de 2004 (fs. 9), exigiendo su intervención mediante otro memorial de 28 de abril de 2004 (fs. 10), ante lo cual los recurridos informaron al Fiscal de Distrito de Potosí que la solicitud de la recurrente no cumplía con los requisitos exigidos, explicando mediante el informe de inspección realizado que el inmueble al que se pretendía el traslado incumplía con el requisito de estar a más de 40 m de otros establecimientos similares, dispuesto por las normas previstas en el art. 56 del DS 25235; informe que fue entregado a la recurrente, con lo que ésta se dio por respondida, ya que el 26 de mayo mediante nuevo memorial aclaró que la distancia no era la correcta y reiteró su pedido argumentando que los fundamentos que sustentaron el rechazo a su solicitud de traslado eran equivocados; petición que fue contestada en forma directa a la recurrente mediante nota CITE JFL 063/04 de 28 de mayo (fs. 14), siendo éste el acto que dio por concluido el procedimiento administrativo iniciado.
III.4. En ese sentido, en conocimiento de la decisión a su solicitud, en aplicación a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo, la recurrente debió ocurrir en recurso de revocatoria de la negativa a autorizar el traslado de su farmacia, ante la misma autoridad, y en caso de mantenerse los actos que consideraba ilegales, en recurso jerárquico ante las autoridades superiores de los recurridos, de acuerdo con las normas previstas en el citado art. 66 de la LPA; pues al no haber obrado así, importa no haber agotado la vía administrativa antes de acudir de tutela constitucional, ocasionando la improcedencia del presente recurso, que, como está instituido por el constituyente boliviano en las normas previstas en el art. 19.IV de la CPE es de carácter subsidiario, principio sobre el cual la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha basado innumerables fallos, estableciendo una línea jurisprudencial que recogió la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, que estableció que una de las sub reglas de improcedencia del recurso por subsidiariedad, es cuando “(...)1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación (...)”, que es aplicable al caso en estudio.
De los fundamentos expuestos se concluye que la recurrente no impugnó el acto final del procedimiento administrativo que accionó ante las autoridades ahora recurridas, a través de los medios de impugnación ordinarios que le otorgaba la Ley de Procedimiento Administrativo, recurso de revocatoria y luego jerárquico, no siendo por ello posible entrar al fondo del asunto planteado, porque la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo dicta que éste no sustituye a las vías ordinarias que la ley faculta para el reclamo de los derechos vulnerados, siendo por ello improcedente el presente recurso de amparo constitucional.
De todo lo expuesto, se concluye que la Corte de amparo, al declarar improcedente el recurso, ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, APRUEBA la Resolución 04/2004 de 16 de junio, cursante de fs. 57 a 59, pronunciada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
CORRESPONDE A LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1371/2004-R
No interviene el Presidente, Dr. Willman Ruperto Durán Ribera, por encontrarse de viaje en misión oficial.
Fdo. Dr. René Baldivieso Guzmán
PRESIDENTE EN EJERCICIO
Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
DECANA EN EJERCICIO
Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MAGISTRADA