SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2252/2010-R

         La Ley de Procedimiento Administrativo, en su art. 27, definió al acto administrativo como: "…toda declaración, disposición o decisión de la administración Pública, de alcance general o particular, emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado. Es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo".

         Sobre la potestad administrativa normada (reglada) y la discrecional, la doctrina determinó criterios de distinción entre uno y otro, así Agustín Gordillo, señaló que: "Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta fijada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra manera (…) la actividad administrativa debe ser eficaz en la relación del interés público, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la administración" (Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1 "Parte General", Lima- Perú.2003 Ed. Ara).

         Por otro lado, la distinción establecida trasciende en que: "…los actos discrecionales quedan excluidos del control de la jurisdicción contenciosa- administrativa: para que proceda el recurso jurisdiccional 'es preciso que el acto se haya dictado por la Administración en virtud de sus facultades regladas, porque no habiendo precepto limitativo de su facultad discrecional, claro es que no puede haber infracción de derecho que se funde en precepto que no existe'" (Morell Ocaña, Luis. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II  "La actividad de las administraciones públicas. Su control administrativo y jurisdiccional", Navarra- España. 1999 Ed. Aranzadi SA).

         En cuanto a la potestad administrativa discrecional es preciso aclarar que, en este caso la ley permite: "…al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho. El órgano administrativo tiene elección en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales dictará el acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia" (Gordillo, Agustín. Ob. Cit.).

         De conformidad a lo glosado, se concluye que la potestad administrativa normada o reglada es la determinada por el ordenamiento jurídico, que establece ante qué situaciones de hecho, el administrador tomará una u otra decisión, estándole imposibilitada la facultad de elección le corresponde emplear la norma aplicable al caso, la que puede ser sujeta a revisión ante la jurisdicción ordinaria con el objeto de contrastarla con la normativa jurídica pertinente; en cuanto a la potestad administrativa discrecional, ésta otorga la facultad al administrador de elegir entre diferentes opciones a ser aplicadas a un hecho o varios hechos para los que no existe norma expresa susceptible, quedando como facultad del administrador en qué momento y ante qué situación tomar una decisión concreta, la misma que no puede ser sujeta de revisión ante la jurisdicción ordinaria, más sí por la jurisdicción constitucional cuando el sujeto pasivo del acto administrativo considere la existencia de vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, en lo atinente a la forma del acto, pero no en cuanto al fondo del mismo, por cuanto es discrecional.