SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2252/2010-R

El accionante aduce que al haber sido designado como Subalcalde, después de un proceso de selección que se efectuó en base a la OM 018/2005 de 7 de marzo y su Reglamento, emanado del Gobierno Municipal de Santa Cruz, previo a cualquier decisión en cuanto a su retiro, correspondía la existencia de una evaluación negativa del Consejo Consultivo Distrital, reconocido en el Reglamento de la Ordenanza aludida, o del Alcalde Municipal; y, en todo caso, la demostración de la comisión de alguna falta o contravención, en el ejercicio de la función pública, considerando ilegal el memorándum 0163r/2008 de 9 de mayo, emitido por el Alcalde Municipal de Santa Cruz, en el que no costa ningún motivo para dicha decisión.

Al respecto, es necesario dejar establecido que si bien el Reglamento  aprobado por la OM 018/2005, tiene como objetivo general aproximar el Gobierno Municipal a los vecinos (art. 1), el procedimiento de selección de postulantes al cargo de subalcaldes, determinó una serie de requisitos para que los aspirantes sean tomados en cuenta (art. 35), con la finalidad de ponerla a consideración del Alcalde Municipal para que éste, en concordancia con su atribución contenida en el art. 44.27 de la LM, designe y posesione a los Subalcaldes, a través de una resolución municipal (art. 38).

Del análisis de las normas jurídicas, doctrina y razonamientos expuestos en el acápite III.4. y III.5. de esta Sentencia, es determinante establecer que la facultad del Alcalde Municipal de designar a los subalcaldes (art. 44.27 de la LM), constituye una facultad administrativa discrecional, por cuanto la propia Ley deja a su elección en qué momento y a qué postulantes podrá elegir, al no estar este extremo reglado, puesto que si bien el Reglamento al Programa de Desconcentración Municipal y Autonomía municipal, prevé una serie de requisitos para la selección previa de los aspirantes al cargo, el Alcalde Municipal, haciendo uso de su facultad discrecional tomó la decisión de designar al que tenía menor puntaje en la tabla de posiciones, decisión que de conformidad al art. 38 del referido Reglamento no podía ser impugnada, en concordancia con el sentido de la potestad administrativa discrecional que otorga al administrador la posibilidad de asumir una decisión eligiendo una posibilidad que no está taxativamente expresada en la Ley, teniendo amplias facultades de actuar en este tema; es ese mismo sentido, debe entenderse la facultad de decidir la oportunidad del retiro del mencionado funcionario, por cuanto continúa dentro del ámbito de su potestad discrecional, no siendo necesaria una evaluación negativa de la Directiva del Consejo Consultivo Distrital, del propio Alcalde o la existencia de un proceso por responsabilidad administrativa, al no estar sujeto al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley de Procedimiento Administrativo.

Ahora bien, cómo se adelantó previamente la jurisdicción constitucional sí puede revisar esta potestad discrecional del administrador pero sólo en lo referente a la forma, si se constata en ella la vulneración de derechos y garantías; sin embargo, de la revisión de la Ley de Municipalidades y de la OM 018/2005 y su Reglamento, se verifica que para la emisión del memorándum de retiro de subalcaldes no existe forma legal preestablecida, llegándose a concluir con ello que no se vulneró derecho alguno del accionante al haber tomado, el actual demandado, la decisión de su alejamiento del cargo en virtud a su potestad administrativa discrecional.