SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2252/2010-R

         El entendimiento precedente concuerda con el contenido del art. 233 de la CPE, que dispone: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento" (las negrillas son nuestras). Por otra parte, el art. 3.II inc. a) de la LPA, establece entre las exclusiones y salvedades en la aplicación de dicha normativa, a: "Los actos de Gobierno referidos a las facultades de libre nombramiento y remoción de autoridades"; deduciendo que entre las mencionadas salvedades se encuentran también los Subalcaldes cuya función deriva de la designación efectuada por la MAE.

         Si bien la Ley de Municipalidades reconoce los recursos de revocatoria y jerárquico como medios de impugnación contra resoluciones municipales que afecten, lesionen o pudieran causar agravio a derechos o intereses legítimos de los ciudadanos (arts. 137.I y 140 de la LM), debe entenderse que un memorándum de despido no constituye una resolución municipal, por cuanto ésta deviene de un procedimiento previo, que si bien no deja de ser un acto administrativo cuyas consecuencias podrían afectar a los interesados, en concordancia con la normativa expuesta no es posible exigirle al accionante acudir a la vía del recuso de revocatoria, y por ende al jerárquico, al no estar este extremo regulado por la normativa jurídica para el caso del retiro de sus funciones.

         De acuerdo a lo manifestado resulta necesario cambiar la línea jurisprudencial establecida en la SC 0850/2007-R de 12 de diciembre, que analiza la Ley de Municipalidades y el Estatuto del Funcionario Público, basándose en el Decreto Supremo de 15 de septiembre de 2001, que específicamente regula los procedimientos de los recursos de revocatoria y jerárquico derivados de procesos disciplinarios o emergentes de controversias sobre ingreso, promoción y retiro de los funcionarios públicos de carrera, señaló lo siguiente:

         "(…) los subalcaldes, al ser designados directamente por el Ejecutivo Municipal cual prevé el art. 44.27 de la LM, ejercen cargos municipales de libre designación, y por tanto al no ser funcionarios de carrera, no están sujetos a la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del Funcionario Público como determina para esos casos la parte in fine del art. 59.2 de la LM. Por consiguiente, cualquier reclamo sobre situaciones emergentes de su designación, promoción o retiro, así como de procesos disciplinarios, tendrán que representarlo ante la autoridad edilicia a través del recurso de revocatoria y ante el Concejo Municipal mediante el recurso jerárquico; si agotada esa vía no logran ninguna respuesta positiva a sus demandas y consideran por ello vulnerados sus derechos fundamentales, al carecer de otro medio legal para presentar sus reclamos por haber agotado el proceso administrativo, recién se abre la vía del amparo para solicitar la reparación de sus derechos".

         Razonamiento que no concuerda con la normativa expuesta en el párrafo anterior, más aún si consideramos que el DS 26319, regula específicamente los procedimientos de impugnación a los que pueden acceder los servidores públicos de carrera, supuesto que no incluye a Subalcaldes al ser funcionarios de libre designación y nombramiento; en consecuencia, se cambia la línea jurisprudencial, en el siguiente sentido: