SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2820/2010-R

Sucre, 10 de diciembre de 2010

Expediente:                    2009-19171-39-RAC

Distrito:                         La Paz

Magistrada Relatora:    Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

En revisión la Resolución 02/09 de 21 de enero de 2009, cursante de fs. 612 a 613 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Mary Isabel Mercado Oblitas, en representación de la Sociedad Accidental "SERPREC" Lda. & "ORTHON" S.R.L. contra Patricia Alejandra Ballivián Estensoro y Ramiro Víctor Heredia Mendivil, Presidenta Ejecutiva a.i. y Responsable del Proceso de Contratación (RPC), respectivamente, de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), alegando la vulneración de los derechos de la empresa a la que representa a la "seguridad jurídica" y al debido proceso, citando al efecto los arts. 7 inc. a) y 16.IV de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).

 

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

Por memorial presentado el 15 de diciembre de 2008, cursante de fs. 231 a 237 vta., la recurrente asevera lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En junio de 2008, la ABC, mediante licitación pública nacional 029/2008, invitó a empresas constructoras a presentar sus propuestas para la construcción del nuevo puente Coroico, sus accesos y obras de protección, bajo la modalidad "llave en mano". El documento base de contratación, determinaba normas aplicables al proceso de contratación, propias del proceso en cuestión; por lo que, dentro del plazo otorgado, la Asociación Accidental a la que representa, denominada "SERPREC" Ltda. & "ORTHON" S.R.L., presentó toda la documentación requerida que avala la experiencia, boletas de garantía, propuestas económicas por Bs12 032 473,80.- (doce millones treinta y dos mil cuatrocientos setenta y tres 80/100 bolivianos) y el tiempo para la construcción de doscientos días.

Señala que, el 26 de agosto de 2008, se produce la recepción y apertura de sobres, habiéndose presentado a dicha convocatoria tres empresas: a) Álvarez y Asociados; b) "SERPREC" Lda. & "ORTHON" S.R.L.; y, c) NUPRA y Asociados. Así, la comisión de calificación, al emitir su informe técnico, administrativo, financiero y jurídico, observa que las tres empresas ofertantes, no cumplen de una u otra forma con los requisitos establecidos en el documento base de contratación, aspecto por el cual, declaran desierta la primera convocatoria.

Sin embargo, a lo señalado, el RPC, argumentando motivos de fuerza mayor y soluciones alternativas, resuelve adjudicar el proceso de licitación pública a la empresa Álvarez y Asociados por el monto de Bs15 395 915,39.- (quince millones trescientos noventa y cinco mil novecientos quince 39/100 bolivianos) y un tiempo de ejecución de doscientos cuarenta días. Motivo por el cual, "SERPREC" Ltda. & "ORTHON" S.R.L., una vez notificada con la Resolución Administrativa (RA) RPC 200/2008, interpuso recurso administrativo de impugnación, fundamentando que dicha Asociación tiene plena experiencia para la realización de la obra, habiendo presentado dentro del proceso de licitación el precio más bajo, así como un menor tiempo para la ejecución de la obra, con relación a la empresa a la cual adjudicaron la misma. Por lo que, el 6 de octubre de 2008, la empresa impugnante, fue notificada con la Resolución ABC/GJU/2008-0321, firmada por el RPC, en el cual, "rechaza" el recurso administrativo de impugnación, argumentando que "...de acuerdo a lo establecido por el Documento Base de Contratación del Proceso de Contratación, licitación pública nacional 029/2008, la Resolución de adjudicación es inimpugnable, por lo que la Administradora Boliviana de Carreteras no puede dar curso a su petición, procediéndose en consecuencia a la devolución de los antecedentes remitidos y garantías presentadas al efecto" (sic).

Arguye que, ante dicha actitud, interpuso recurso de amparo constitucional, mismo que fue declarado "procedente" por el Tribunal de garantías, instruyendo que se remita el recurso administrativo de impugnación a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la ABC a objeto que lo resuelva. Por lo que, en cumplimiento de dicho mandato, la MAE de la ABC, el 3 de diciembre de 2008, emitió la RA ABC 280/2008, por la que confirma la RA RPC 200/2008. Disponiendo la ejecución de la garantía de Bs61 000.- (sesenta y un mil bolivianos), misma que se presentó a fin de interponer el recurso administrativo de impugnación; ante dicha Resolución, la empresa afectada solicitó aclaración y enmienda, brindando respuesta a dicha solicitud de forma vaga y con evasivas, hechos que vulneran los derechos de la empresa que representa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La recurrente, arguye como vulnerados, los derechos de la empresa que representa a la "seguridad jurídica" y al debido proceso, citando al efecto los arts. 7 inc. a) y 16.IV de la CPEabrg.

I.1.3. Autoridad y funcionario recurridos y petitorio

Con esos antecedentes, la recurrente plantea recurso de amparo constitucional contra Patricia Alejandra Ballivián Estensoro y Ramiro Víctor Heredia Mendivil, Presidenta Ejecutiva a.i. y RPC, respectivamente, de la ABC; pidiendo se conceda el recurso, disponiéndo la anulación de: "…la Licitación 029/2008 de la ABC y/o la declaren desierta" (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Instalada la audiencia pública el 20 de enero de 2009, tal como consta en el acta cursante de fs. 604 a 611, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

La recurrente, ratificó los fundamentos de la demanda, y amplió la demanda señalando que se modifica la petición del recurso, disponiéndose que la MAE de la ABC, anule la RA ABC 280/2008 y dicte una nueva resolución de adjudicación, tomando los parámetros de la oferta de menor precio y tiempo de entrega de la obra, con la conminatoria que en caso de incumplimiento, se haga uso del art. 179 del Código Penal (CP).

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionario recurridos

Por su parte, los recurridos, Patricia Alejandra Ballivián Estensoro y Ramiro Víctor Heredia Mendivil, por informe cursante de fs. 596 a 602 vta., así como en audiencia, señalaron: 1) La decisión del RPC, de apartarse de las recomendaciones de la comisión calificadora, se encuentra amparada por el art. 33 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), que reconoce la facultad para que un funcionario público tome decisiones gerenciales, en base a la existencia probada de una situación de fuerza mayor justificada; 2) Al no ser vinculante la recomendación de la comisión de calificación, el RPC, al decidir que fuera otra la empresa que se adjudique la obra, no actuó de manera contraria a derecho; 3) Existía un caso de fuerza mayor, ya que si no se realizaba dicha decisión, se corría el riesgo de dejar aislados a cuatro municipios, siendo así que la construcción del puente sobre el río Coroico, debió tratarse como una obra de emergencia; 4) No puede alegar la recurrente de ilegal la RA ABC 280/2008, emitida por la MAE, que confirma la Resolución emitida por el RPC, donde adjudica la construcción del puente a una empresa que ha ofertado un precio mayor de aproximadamente Bs3 000 000.- (tres millones de bolivianos) y con un tiempo mayor en su ejecución a lo ofertado por la empresa recurrente y de esta forma tratar de inculpar que se está ocasionando un daño económico al Estado, ya que no solo se debe considerar en las ofertas los montos y los plazos, sino también otros aspectos relevantes como la experiencia de las empresas; 5) Respecto a la ejecución de la garantía que puso la Empresa, hoy recurrente, para llevar adelante el recurso de impugnación, este no es un acto ilegal, pues dicha ejecución y toda vez que se confirmó por la MAE la Resolución impugnada, de conformidad con el art. 39 del Reglamento del Subsistema de Contratación de Bienes y Servicios, se procedió a su cobro y ejecución; y, 6) Existió un anterior amparo constitucional con identidad de objetos sujetos y causa, por lo que debe ser denegado el presente recurso; por otra parte, el Tribunal de garantías, no puede inmiscuirse en adjudicaciones de obras que son elaboradas bajo parámetros técnicos de adjudicación.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Por su parte, el tercero interesado empresa Álvarez y Asociados, a través de su abogada, señaló que: i) Al ser adjudicataria de la obra de construcción del puente de Coroico, señaló que por lo deslizamientos de tierras, y otros aspectos, se iniciaron obras para dicha construcción; ii)  El recurrente pretende anular la Resolución de adjudicación, arguyendo daño inminente, el cual no se ha demostrado; y, iii) Existen muchos municipios que serían perjudicados de no continuarse con dichas obras y una resolución contraria, causaría mucho daño a todas esas poblaciones.

La empresa NUPRA y Asociados, como tercera interesada no asistió a la audiencia ni presentó informe escrito, pese a su legal citación.

I.2.4. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 02/09 de 21 de enero de 2009, cursante de fs. 612 a 613 vta., por la que denegó el recurso, con los siguientes fundamentos: a) Luego del proceso de los trámites de licitación pública nacional 029/2008, el RPC, adjudicó por vía de excepción dicha obra a la empresa accidental Álvarez y Asociados, mediante Resolución 200/08, justificando motivos de fuerza mayor, en la aplicación de los arts. 33 de la LACG y 63 del Reglamento por la Responsabilidad por la Función Pública, Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, y en cumplimiento de los informes sustentatorios INF/GSV/8/174, INS/GSV/08-218 de 27 de marzo de 2008 y nota interna GSV/UPD/R2B/08, sobre inspección que determina la emergencia de la obra y desastre inminente por colapso total del puente; b) Habiendo cumplido con las especificaciones técnicas la empresa adjudicataria, no se vulneró el art. 13 del DS 29190 de 11 de julio de 2007, al ser designado el RPC, con expresa Resolución de la MAE, menos aún, el art. 26 del mencionado Decreto Supremo, sobre criterios de evaluación, en el que no solo se refiere al menor costo y tiempo de entrega de la obra, "…sino la metodología de contratación por emergencia, así como el art. 59, sobre el sistema de "llave en mano", conforme el art. 22 del DBC sobre la oferta más conveniente de acuerdo a lo previsto en el anexo 6 del DBC" (sic); c) Se establece que la empresa recurrente, hizo uso de todos los medios de defensa, agotando la vía administrativa, "asimismo en fecha 19-11-2008. Se interpuso recurso de Amparo Constitucional con identidad de sujeto, objeto y causa que dio lugar a que se expida la resolución ABC/280/08 de la MAE que confirma la resolución impugnada, por lo que al tenor del art. 96.2 de la Ley Nº 1836 no procede el recurso de Amparo Constitucional" (sic) (las negrillas son nuestras); y, d) Habiendo desembolsado la ABC, dos anticipos que alcanzan los Bs4 051 323 77.- (cuatro millones cincuenta y un mil trescientos veinte tres 77/100 bolivianos); el petitorio de la empresa recurrente causaría grave daño económico a la ABC y al Estado.

 

I.3.Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Ante la renuncia de los Magistrados del Tribunal Constitucional, éste se quedó sin el quórum para la resolución de causas; que conforme a lo dispuesto por la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, se designa a nuevos Magistrados, reanudándose las labores jurisdiccionales, disponiéndose mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se proceda a nuevo sorteo, efectuándose el mismo el 19 de octubre de 2010, por lo que la presente Resolución es pronunciada dentro de plazo.

 II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Se acredita mediante el documento base de contratación, la licitación pública nacional 29/2008, primera convocatoria, con CUCE: 08-0291-00-00000-1-1 de julio de 2008, para la construcción del nuevo puente Coroico, sus accesos y obras de protección, bajo la modalidad de "llave en mano", cursante de fs. 8 a 171, siendo el RPC, Ramiro Víctor Heredia Mendivil, ahora correcurrido.

II.2. Por certificado emitido por el Gerente de Conservación Vial de la ABC, se certifica que el proyecto de construcción del nuevo puente Coroico, accesos y obras preventivas, bajo la modalidad de "llave en mano", ha sido adjudicado a la asociación accidental Álvarez y Asociados, mediante contrato ABC 349/08 GCV-OBR-CNC por el monto de Bs15 395 915, 39.- (quince millones trescientos noventa y cinco mil novecientos quince 39/100 bolivianos) (fs. 211).

II.3. Por memorial de recurso administrativo de impugnación de 30 de septiembre de 2008, el representante legal de la empresa recurrente "SERPREC" Ltda. & "ORTHON" S.R.L., impugnan la RA RPC 200/2008, que adjudica la obra a la empresa Álvarez y Asociados, pidiendo se remita dicha impugnación ante la MAE (fs. 172 a 178 vta.), recibiendo la empresa impugnante como respuesta, la nota ABC/GJU72008-0321 recepcionada el 3 de octubre de 2008, en la cual, el RPC, Ramiro Víctor Heredia Mendivil, responde indicando, que: "En tal razón y de acuerdo a lo establecido por el documento base de contratación del proceso de contratación, licitación pública nacional 029/2008, la Resolución de Adjudicación es inimpugnable" (sic); por lo que, la ABC no puede dar curso a su petición, procediéndose en consecuencia a la devolución de los antecedentes remitidos y la garantía presentada al efecto (fs. 179 a 181). Ante dicha negativa, la empresa recurrente, interpone recurso de amparo constitucional, misma que le fue concedida por el Tribunal de garantías el 19 de noviembre de 2008, disponiendo que el recurrido Ramiro Víctor Heredia Mendivil, RPC, remita el recurso de impugnación ante la MAE de la ABC (fs. 183 a 185 vta.), motivo por el que, la Presidenta Ejecutiva y MAE de la ABC, Patricia Alejandra Ballivián Estensoro, confirmó la RA RPC 200/2008, mediante la cual se adjudica el proceso de contratación de la licitación pública en cuestión; disponiéndose asimismo, que se ejecute la garantía presentada por la asociación "SERPREC" Lda. & "ORTHON" S.R.L., para la presentación de la impugnación (fs. 201 a 204).

II.4. A través de memorial de complementación y enmienda, la empresa afectada, solicita aclaración y enmienda, sobre la decisión de adjudicación a una empresa que ofertó más de Bs3 000 000.- (tres millones de bolivianos) del precio base, así como otros aspectos inherentes al proceso, también solicita la devolución de la boleta de garantía (fs. 205 a 206 vta.). Respondiendo a dicho requerimiento la MAE de la ABC, indicando que "…el procedimiento administrativo no prevé la figura de aclaración, complementación y enmienda consagrada en el art. 196 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a las materias de derecho privado y derecho penal, y no así al derecho administrativo" (sic), y que al confirmar la RA RPC 200/2008, mediante la RA ABC/2080/2008, corresponde la ejecución de la boleta (fs. 207 a 210).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente, ahora accionante, por la empresa que representa, arguye que, se presentó a la licitación pública para la construcción del puente Coroico y accesorios, habiendo participado tres empresas, por lo que, la comisión de calificación al no reunir todos los requisitos las empresas postulantes, emitió recomendación para dejar desierta dicha convocatoria. Sin embargo de ello, días después, el RPC de manera extraña, adjudicó de forma directa a una de las empresas postulantes, cuya oferta superaba en más de Bs3 000.000.-, y también cuyo tiempo de ejecución de la obra era mucho mayor a la propuesta de la empresa representada por la accionante; arguyendo el RPC, motivos de fuerza mayor, por lo que interpusieron impugnación a dicha adjudicación, negándoles la misma, por lo que la empresa accionante tuvo que instaurar recurso de amparo constitucional, el mismo que fue concedido y una vez ordenado que sea elevada la impugnación ante la MAE, ésta ratificó la Resolución impugnada, instruyendo también la ejecución de la boleta de garantía que depositó la empresa representada por la mandante de la accionante a fin de que se efectué la impugnación; hechos que vulneran los derechos de la empresa. Corresponde analizar en revisión, si en el presente caso se debe otorgar o no la tutela solicitada.

III.1. Sujeción de la actuación del Tribunal Constitucional a la Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009

        

Cuando una Constitución es reformada o sustituida por una nueva, la Constitución en sí, mantiene su naturaleza jurídica, toda vez que ontológicamente sigue siendo la misma norma -fundamental y suprema dentro de un Estado- y, precisamente por su especial y exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es igual que de las normas ordinarias, de manera que la Constitución Política del Estado y sus disposiciones, a partir de su promulgación el 7 de febrero de 2009, se constituye en la Ley Fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico del nuevo Estado boliviano, acogiendo en su contexto valores y principios, propios de la realidad sobre la cual se cimienta la convivencia social en un Estado Social y Democrático de Derecho, en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella (art. 410.II de la Constitución Política del Estado vigente [CPE]), pudiendo inclusive, operar hacia el pasado, por cuanto su ubicación en la cúspide del ordenamiento jurídico implica que es éste el que tiene que adecuarse a aquélla, pues sus preceptos deben ser aplicados en forma inmediata, salvo que la propia Constitución Política del Estado, disponga otra cosa, en resguardo de una aplicación ordenada y de los  principios constitucionales.

En este sentido, el art. 410.II de la CPE, establece la supremacía de la Constitución Política del Estado y el art. 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, respecto a la primacía de la Constitución y vigencia de las leyes, determina: "Las competencias y funciones de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Constitucional, del Consejo de la Judicatura, del Tribunal Agrario Nacional y del Ministerio Público se regirán por la Constitución Política del Estado y por las leyes respectivas…".

Por consiguiente, considerando que la nueva Ley Fundamental, ha abrogado la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, y que la Disposición Final de la misma establece: "Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial", tomando en cuenta la primacía de la Constitución Política del Estado, la presente Sentencia, pronunciada en vigencia de la nueva Ley Suprema, resuelve el caso concreto a la luz de las normas constitucionales actuales, sin dejar de mencionar las invocadas por el accionante al momento de plantear la acción.

III.2. Términos en la presente acción tutelar

La Constitución Política del Estado vigente dentro de las acciones de defensa de derechos fundamentales, en el art. 128 prevé la acción de amparo constitucional, en cuyo procedimiento en el art. 129.III establece que: "La autoridad o persona demandada, será citada en la forma prevista para la Acción de Libertad….", luego en el parágrafo IV añade que: "La resolución final se pronunciará en audiencia pública inmediatamente recibida la información de la autoridad o persona demandada y, a la falta de ésta, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca la persona accionante. La autoridad judicial examinará la competencia de la servidora pública o del servidor público o de la persona demandada y, en caso de encontrar cierta y efectiva la demanda, concederá el amparo solicitado…" (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Por su parte, la Ley del Tribunal Constitucional si bien en el art. 97.I y II, refiriéndose a la personería de quién interpone esta acción tutelar, lo señala como "recurrente", y contra quien se dirige lo denomina parte "recurrida";  empero, es coincidente en lo referente a la forma de resolución, cuando en el art. 102.I  establece que: "La resolución concederá o denegará el amparo…" (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

En consecuencia, la terminología a utilizarse para referirse a la persona que interpone esta acción tutelar será "accionante" y con relación a la autoridad o persona contra quien se dirige corresponderá el término "demandado (a)". Asimismo, en cuanto a la terminología con referencia la parte dispositiva, en caso de otorgar la tutela se utilizará el término "conceder" y en caso contrario "denegar" la tutela.

En los casos en que no se ingresa al análisis de fondo, cabe señalar que si bien de conformidad a lo establecido por la SC 0505/2005-R de 10 de mayo y AC 0107/2006-RCA de 7 de abril, la Comisión de Admisión revisa las acciones de amparo que hubiesen sido declaradas "improcedentes" o "rechazadas" por los tribunales de garantías, existen casos en los que pese a ser admitida la acción tutelar, haberse llevado a cabo la audiencia y emitido resolución, una vez elevada la causa, en revisión ante este Tribunal, en forma posterior al sorteo, el Pleno advierte que no es posible ingresar al análisis de fondo, sea por una de las causales previstas por el art. 96 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), incumplimiento evidente al principio de subsidiariedad, extemporaneidad de la acción, u otro motivo, como el incumplimiento de los requisitos de admisión previstos por el art. 97 del mismo cuerpo legal. Al respecto, este Tribunal en las SSCC 0494/2001-R, 0652/2004-R y 0820/2007-R, entre otras; indicó que en estos casos corresponde declarar "improcedente" el recurso.

No obstante, en resguardo de la previsión constitucional y a objeto de guardar armonía y no generar confusión con el uso de la terminología propia de la fase de admisión, corresponde en estos casos, "denegar" la tutela solicitada con la aclaración de que "no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada", dado que el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad.

A fin de unificar y armonizar criterios de orden procesal, se deja constancia, que a partir de la SC 0096/2010-R de 4 de mayo, corresponde utilizar la terminología precedentemente explicada, la cual será de carácter vinculante conforme disponen los arts. 4 y 44.I de la LTC, para todas las autoridades judiciales, que actúen como tribunal de garantías constitucionales, como para este Tribunal.

III.3. Naturaleza jurídica de la licitación pública

Sobre el tema, la SC 0024/2005 de 11 de abril, de señaló que: "La licitación pública es una forma de procedimiento administrativo a seguir por el que una entidad pública invita a los interesados en la presentación de propuestas para la provisión de bienes y servicios requeridos por una entidad, para que sujetándose a las bases dadas en el pliego de condiciones, presenten sus propuestas. Los fines de la contratación estatal constituyen un marco de referencia para efectos de la interpretación de las normas del contrato y de los documentos contractuales. Una interpretación armónica de las normas que

consagran el principio de selección objetiva de los concursantes en un proceso licitatorio, implica analizar no sólo la propuesta más favorable para la entidad, sino también aquella que se ajuste al interés general y a la eficaz prestación de los servicios públicos que busca la entidad estatal, los cuales constituyen un marco general de referencia para la interpretación de la norma, el contrato y los documentos del contrato. En efecto, la idea del interés general y de la eficaz prestación de los servicios públicos constituye el fin de la contratación estatal, finalidad que debe estar presente de manera permanente y constante tanto en el adelantamiento de los procesos de selección como durante la ejecución del contrato. Aplicando la doctrina a nuestro ordenamiento jurídico se puede establecer que el Capitulo Primero del Titulo Primero de las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios, define expresamente los principios a los cuales debe ajustarse la contratación con entidades de carácter público. Dentro de los principios del derecho, acogidos dentro de la disposición legislativa, se encuentra el de la 'buena fe', amparado por el art. 16.I de la CPE, que lo establece como presunción de inocencia. Sin embargo este principio de la buena fe no puede constituirse en una barrera que impida a las autoridades el cumplimiento de su función, pues, como también lo ha puesto presente, la protección del interés general y del bien común, que son igualmente postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos. Cuando hablamos del régimen legal de la contratación nos estamos refiriendo precisamente a uno de los sistemas establecido en la LSAFCO, es por ello que en el proceso de contratación se aplican los principios dados en estas Normas, como ser de la buena fe, de la transparencia, eficacia, eficiencia y economicidad; principios que al constituirse en el marco del accionar del servidor público buscan combatir la corrupción, es por ello que podemos decir que este sistema permitirá la selección objetiva de los contratistas que en definitiva nos lleva a la conclusión de que esta última deviene de dos aspectos, de una parte la favorabilidad del ofrecimiento y, de otra, la concesión de los fines que se buscan con la celebración y ejecución del contrato. El régimen jurídico aplicable a este proceso de contratación y al contrato que se adjudique en virtud del mismo, es el previsto en el pliego de condiciones, que obviamente debe sujetarse a la normativa vigente en la materia. Esta exigencia tiene fundamento, en tanto que el aporte de la documentación exigida en los pliegos de condiciones permitirá, al contratante, contar durante la etapa de evaluación de las ofertas con la información suficiente para lograr la verificación de los datos aportados por los proponentes, que tienen incidencia en la comparación objetiva de las ofertas, como lo es la relativa a la experiencia que habilita o inhabilita a los proponentes. En ese sentido, como primera conclusión, se debe afirmar que la contratación de bienes y servicios por parte del Estado es un procedimiento administrativo; por ello, conviene conocer las características que la doctrina le otorga" (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Procedimiento administrativo y derecho a la defensa

La SC 0024/2005, antes citada estableció que: "Respecto al derecho de defensa en el procedimiento administrativo, la doctrina reconoce que al igual que la defensa en juicio, consagrada constitucionalmente, es también un derecho aplicable al procedimiento administrativo, comprendiendo los derechos: a) a ser oído; b) a ofrecer y producir prueba; c) a una decisión fundada; y d) a impugnar la decisión; razonamiento coincidente con el expresado por la jurisprudencia constitucional que, en la SC 1670/2004-R, de 14 de octubre, estableció la siguiente doctrina jurisprudencial "(...) es necesario establecer los alcances del derecho a la defensa reclamado por la recurrente, sobre el cual este Tribunal Constitucional, en la SC 1534/2003-R, de 30 de octubre manifestó que es la: '(...) potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.' interpretación constitucional, de la que se extrae que el derecho a la defensa alcanza a los siguientes ámbitos: i) el derecho a ser escuchado en el proceso; ii) el derecho a presentar prueba; iii) el derecho a hacer uso de los recursos; y iv) el derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal".

III.5. De la impugnación en la vía administrativa

La SC 0024/2005, señaló: "…por cuanto el derecho de impugnación constituye parte esencial de los derechos de petición y ninguna norma puede restringir, alterar, suprimir o castigar el ejercicio de este derecho, no pudiendo condicionarlo a un depósito previo de un porcentaje del monto de la licitación pública y advertir al recurrente que perderá dicho depósito si la resolución impugnada es confirmada.

Al respecto se debe establecer que el art. 7 inc. h) de la CPE se refiere al derecho de petición, el mismo que, según la SC 275/2003-R, de 11 de marzo'(...) es considerado como un derecho fundamental del ser humano, consiste en la facultad de toda persona para dirigirse a las autoridades públicas a fin de reclamar, pedir u observar alguna cosa que es de interés de aquélla, consagrándose como un derecho de los ciudadanos tendiente a mejorar el poder omnímodo del Estado, constituyéndose en un instrumento de particular importancia para que la sociedad civil pueda controlar a sus autoridades y hacer valer sus derechos. Es así que el derecho a formular peticiones contenido en el art. 7-h) CPE se refiere precisamente al derecho fundamental cuyo núcleo esencial comprende la respuesta pronta y oportuna, contestando en lo posible la petición en sí misma, es decir resolviendo el asunto objeto de la petición'.

Asimismo, a través de las SSCC 0189/2001-R y 0776/2002-R, entre otras, el Tribunal Constitucional ha establecido que ese derecho se puede estimar como lesionado cuando la autoridad a quien se presenta una petición o solicitud, no la atiende; es decir, no la tramita ni la responde en un tiempo oportuno o en el plazo previsto por Ley de forma que cubra las pretensiones del solicitante, ya sea exponiendo las razones por las cuales no se la acepta, o dando curso a la misma, con motivos sustentados legalmente o de manera razonable, sin que pueda tenerse por violado el derecho de petición al darse una respuesta negativa en forma motivada, pues el derecho de petición en su sentido esencial no implica necesariamente una respuesta positiva, sino una respuesta oportuna y emitida en el término legal además de motivada".

III.6. Del principio de gratuidad dentro del proceso administrativo

La SC 0024/2005, sobre el tema indicó: "El principio de gratuidad de la justicia no tiene expreso reconocimiento como tal en nuestro ordenamiento superior, sin embargo corresponde desarrollarlo según la previsión establecida en el art. 116.X de la CPE, señalando que la gratuidad es, en esencia, la condición para hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, pues la situación económica de las partes no puede colocar a una de ellas en situación de privilegio frente a la otra ni propiciar, consiguientemente la discriminación.

El principio de gratuidad previsto para la administración de justicia, es aplicable también al procedimiento administrativo, así lo establecen las normas previstas por el art. 4 inc. o) de la LPA, "Principio de gratuidad: Los particulares sólo estarán obligados a realizar prestaciones personales o patrimoniales a favor de la Administración Pública, cuando la Ley o norma jurídica expresamente lo establezca', de lo que se infiere que en la previsión normativa del principio de gratuidad se establece la excepción, vale decir la posibilidad de que se obligue al administrado a realizar una prestación patrimonial, reconociendo en forma implícita la naturaleza jurídica del principio de gratuidad, el que si bien constituye una condición esencial en la administración de justicia, ello no significa que el Estado debe cargar las expensas, y costos que resulten en todos los procesos sean estos judiciales o administrativos. Mas, por el contrario debemos entender que al haberse establecido esta garantía e imponer la sanción en caso de ratificarse la Resolución impugnada, se acogió lo dispuesto en el art. 550 del CPC, que en lo pertinente dice: '(...) siempre que la parte victoriosa prestare fianza de resultas...', estas imposiciones constituyen excepciones erigidas alrededor del alcance del aludido principio, toda vez que el mismo presenta limitaciones para su aplicación.

La excepción señalada, o sea la posibilidad de imponer requisitos o condicionamientos dentro de un procedimiento administrativo, tiene su fundamento en que, por una parte, se aplica a las emergencias de una licitación pública destinada a la adquisición de bienes y servicios por el Estado en las mejores condiciones posibles y el trámite no esté reatado a impugnaciones dilatorias promovidas de mala fe que de admitírselas, simple y llanamente, darían lugar a una negativa proliferación de las mismas, desvirtuando la naturaleza y objetivos de una licitación. Por otra parte, los proponentes, dentro de una licitación, concurren a la misma sometiéndose a sus términos y regulaciones establecidos previamente y conocen de antemano las contingencias de orden patrimonial que pueden darse, como en el caso que se examina. En consecuencia no puede considerarse esta previsión como contraria a la norma constitucional referida a la gratuidad en la administración de justicia, ya que los decretos reglamentarios, sometidos al control de constitucionalidad en sus arts. 71.I y 81.IV incs. a) y b) (DS 25964 de 21 de octubre de 2000) y (el art. 2 del DS 26208 de 7 de junio de 2001), en lo concerniente a las modificaciones de los artículos impugnados del DS 25964 parcialmente impugnados, consignan expresamente la obligación del impugnante de que a tiempo de impugnar presente una garantía.

Lo que nos permite concluir que si bien es cierto que el principio de gratuidad es un medio de acceso efectivo a la justicia gratuita, éste tiene las excepciones precedentemente desarrolladas, por lo que, aplicando el anterior razonamiento al caso de autos se debe entender que la parte interesada a tiempo de interponer la impugnación tendrá que presentar la garantía que asegure la seriedad de su recurso. Además de las razones de índole constitucional existen razones legales, en las que el mencionado principio tiene sus condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común; al respecto cabe destacar que el principio de gratuidad, está vinculado a que la justicia esté al alcance de todos es decir sea efectivo el derecho fundamental a la igualdad. Es así que la mayoría de las legislaciones del mundo contemplan la condena en costas usualmente a quien ha sido vencido en juicio, así como en los procesos de contratación se establece una sanción a quien no ha sido favorecido con la impugnación; así tenemos en Colombia la Ley 80 de 1993 (Octubre 28) 'Estatuto General de Contratación de la Administración Pública', en su art. 22.5 dice "DE LA IMPUGNACIÓN DE LA CLASIFICACIÓN Y CALIFICACIÓN. Por otro lado en la Argentina tenemos la Disposición 297/03 de la Administración Federal de Ingresos Públicos de 11 de junio de 2003, que en art. 53 al referirse a los recursos nos remite a las impugnaciones, al analizar los textos de ambas tenemos que el espíritu de ellas se encuadra plenamente a lo previsto en el art. 81.IV. incs. a) y b) de las NBSABS. De manera que la garantía prestada para hacer uso del recurso de impugnación e incluso el cobro de ella, supone algunas erogaciones económicas sin que ello comprometa el principio de la gratuidad".

III.7. Del caso concreto analizado

En primer lugar, se debe desvirtuar el razonamiento del Tribunal de garantías que, entre otros factores, denegó el recurso, arguyendo que anteriormente, existió un recurso de amparo constitucional con el mismo objeto, sujeto y causa, pues señaló: "asimismo en fecha 19-11-2008, se interpuso recurso de amparo constitucional con identidad de sujeto, objeto y causa que dio lugar a que se expida la Resolución ABC/280/08 de la MAE que confirma la resolución impugnada, por lo que al tenor del art. 96.2 de la Ley Nº 1836 no procede el recurso de amparo constitucional" (sic) (las negrillas nos pertenecen); razonamiento que es totalmente errado, pues si bien existió un recurso de amparo constitucional anterior, el mismo fue instaurado, porque de manera indebida e ilegal, el RPC de la ABC, negó a la empresa ahora representada por la accionante la interposición del recurso de impugnación, alegando éste que en el documento base de contratación, donde se establece que la Resolución de adjudicación es inapelable, situación inadmisible dentro de un proceso que exige se lleve adelante un proceso de licitación pública, los que exigen una total transparencia en sus actos; asimismo, se debe recordar lo establecido por la SC 0019/2005-R de 3 de enero, que al respecto señaló: "En el caso que se examina, en virtud a la Resolución Prefectural 191/2004 de 10 de agosto, se anuló el proceso de contratación hasta el Informe del Asesor Legal, lo que significa que el proceso se retrotrajo hasta la etapa de evaluación por parte de la Comisión de Calificación, la que emitió su Informe Final, sobre el que el Corregidor Mayor de Villamontes, como Autoridad Responsable del Proceso de Contratación, dictó la RA 022/2004 de 14 de agosto, adjudicando la Licitación a 'PETROSUR y Asociados', por lo que tratándose ésta de una Resolución de Adjudicación, la Asociación Accidental representada por el recurrente, bien pudo interponer el recurso administrativo de impugnación previsto por el art. 61 inc. c) del DS 27328, al ser dicha Resolución lesiva y perjudicial a sus intereses…" , (las negrillas son nuestras). Por consiguiente, se establece que el recurso de impugnación hace parte del proceso administrativo, y al haberse negado en primera instancia que la MAE conozca el recurso de impugnación planteado por la empresa perjudicada con la decisión de adjudicación del RPC, motivo por el que se interpuso un primer recurso de amparo constitucional, no puede considerarse el presente proceso con identidad de sujetos, objeto y causa, pues el objeto del primer recurso, era que la MAE conozca y resuelva el recurso de impugnación planteado y que fue denegado por el RPC de manera arbitraria e ilegal.

Tampoco es válido el argumento del Tribunal de garantías, para denegar la acción bajo el argumento, de que la ABC, al haber realizado dos desembolsos de Bs4 051 323,77.-, la solicitud de la empresa representada por la accionante causaría grave daño económico a la ABC y al Estado, pues si se llega a establecer en cualquier proceso de licitación pública que el mismo vulneró derechos fundamentales de personas naturales o jurídicas, esos hechos deben ser reparados por el propio Estado, y si bien, los actos o decisiones de las autoridades o funcionarios públicos, fueron los que produjeron o indujeron a hechos que produzcan un daño económico al Estado, las mismas son corresponsables de su resarcimiento, debiéndose recordar lo establecido en la actual Constitución Política del Estado que al respecto señala:

"Artículo 112. Los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad.

Artículo 113.I. La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna.

II. En caso de que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de daños y perjuicios, deberá interponer la acción de repetición contra la autoridad o servidor público responsable de la acción u omisión que provocó el daño" (las negrillas nos corresponden).

En tal sentido, cualquier funcionario público puede ser responsable del daño que cause al Estado, pudiéndose repetir la acción contra éste. No siendo un argumento válido el esbozado por el Tribunal de garantías para denegar la acción, al menos en este aspecto, peor aún si a sabiendas de una impugnación ante hechos irregulares, pueden emerger daños económicos al Estado de proseguir de forma irresponsable, sin considerar las consecuencias que podrían acarrear dichas conductas.

Debe aclararse al respecto, que ello no implica que de manera ligera se deba paralizar cualquier proceso ante denuncias o impugnaciones de hechos controversiales emergentes de las licitaciones públicas, pues ello podría hacer inviable el avance de cualquier obra o licitación requerida por el Estado.

Ahora bien, se debe recordar que en el presente caso, tanto el RPC de Contratación, así como la propia MAE de la ABC, arguyen la adjudicación a la empresa Álvarez y Asociados, amparándose en el "artículo 33 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 Ley de Administración y Control Gubernamental, que establece y reconoce la facultad para un funcionario público de tomar decisiones gerenciales sobre la base de la existencia probada de una situación de fuerza mayor justificada, para cuya aplicación debe cumplirse con lo establecido por el art. 63 del Decreto Supremo Nº 23318-A de 3 de noviembre de 1992, el cual establece que al momento de la toma de una decisión gerencial, se deberá justificar: a) La solución o alternativa que a su juicio ofrece más posibilidades de resultados positivos netos bajo las circunstancias imperantes y razonablemente previsibles; y, b) Neutralizar los efectos de las situaciones de fuerza mayor dentro de lo razonablemente posible" (sic).

Por lo que, será pertinente desarrollar al efecto el art. 33 de la LACG, para así dilucidar si dicha actuación fue efectiva; cuando señala que: "No existirá responsabilidad administrativa, ejecutiva ni civil cuando se pruebe que la decisión hubiese sido tomada en procura de mayor beneficio y en resguardo de los bienes de la entidad, dentro de los riesgos propios de operación y las circunstancias imperantes al momento de la decisión, o cuando situaciones de fuerza mayor originaron la decisión o incidieron en el resultado final de la operación" (fs. 597 vta.), en todo caso, el artículo invocado, se encuentra dentro de lo establecido por el Capítulo V de la Ley de Administración y Control Gubernamentales, referente a la responsabilidad por la función pública, a su efecto, la respuesta ofrecida a la accionante y dicho alegato que también es parte de la defensa de las autoridades demandadas; no pueden ser dadas como respuesta dentro de la impugnación planteada, pues no es de interés de la accionante si de los "funcionarios públicos" tienen responsabilidad o no por la adjudicación que realizaron, pues lo que le interesa es saber por qué la ABC, adjudicó de manera directa una licitación a una empresa que ofertó más de Bs3 000.000.- y mayor tiempo de ejecución de obra que el precio y tiempo ofertado por la accionante.

De igual forma, el art. 63 del DS 23318-A, al cual hacen referencia los demandados, señala:

"A los efectos del artículo 33 de la Ley 1778, si el servidor público previa, concurrente o inmediatamente tomada la decisión hubiera enviado a su superior jerárquico, a los máximos ejecutivos de su entidad y a la autoridad que ejerce tuición sobre su entidad o institución, un informe escrito sustentando su decisión, éste servirá como principio de prueba para fines de control posterior. El fundamento debe referirse a que la decisión fue adoptada procurando finalidades específicas como ser: a. Mayor beneficio o resguardo de los bienes de la entidad, considerando los riesgos propios de la operación; b. La solución o alternativa que a su juicio ofrece más posibilidades de resultados positivos netos bajo las circunstancias imperantes y razonablemente previsibles; y, c. Neutralizar los efectos de situaciones de fuerza mayor dentro de lo razonablemente posible.

La valuación de estos principios de prueba será independiente de los resultados obtenidos.

Los casos en que los resultados fueran determinados por cambios drásticos en las circunstancias posteriores a la decisión o por causas demostrables de fuerza mayor sobreviniente, constituyen también principio de prueba".

En todo caso, los argumentos esgrimidos y ofrecidos como respuesta no son aplicables a la solicitud efectuada, pues con la normativa citada, se pretende justificar la responsabilidad por la función pública, más no así justificar la decisión de adjudicación directa de la obra a la empresa Álvarez y Asociados.

Ahora bien, en la temporalidad del recurso planteado, se encontraba vigente el DS 29190 -de Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios-, en cuyo art. 56, referente a la Contratación por Emergencia, se especifica que: "Se aplicará única y exclusivamente en las contrataciones de bienes, obras servicios generales y servicios de consultoría para enfrentar la emergencia nacional, departamental y municipal declarada conforme a la Ley 2140 de 25 de octubre de 2000, para la Reducción de Riesgos y Atención de Desastres.

Las condiciones y procesos de contratación por emergencia deberán ser reglamentadas por la MAE de cada entidad, conforme a la Ley Nº 2140".

Ahora, se debe recordar que dentro del proceso de licitación, hoy cuestionado, la comisión de calificación, recomendó declarar desierta la convocatoria, siendo que posteriormente, el RPC, apartándose de dicha recomendación, adjudicó de manera directa a una de las empresas postulantes, alegando motivos de fuerza mayor, en ese entendido, si bien el DS 29190, permite realizar contrataciones por motivos de emergencia, también condiciona dicha prerrogativa a un procedimiento establecido, de esta forma, en el presente recurso no se evidencia la declaratoria de situación de desastre o emergencia emitida de conformidad con el art. 23 de la Ley 2140, -Ley para Reducción de Riesgos y Atención de Desastres- que a la letra señala:

"DECLARATORIA DE SITUACION DE DESASTRE Y/O EMERGENCIA. El Presidente de la República declarará mediante Decreto Supremo, previa recomendación  del CONARADE, la Situación de Desastre y/o Emergencia, debiendo en la misma norma clasificar el hecho según su magnitud y efectos, es decir de carácter nacional, departamental o municipal".

Por consiguiente, no es el RPC y menos la MAE de la ABC, quienes pueden declarar situaciones de emergencia y menos aún otorgar mediante "contratos de emergencia" licitaciones y adjudicaciones, sin ajustar sus actos a la normativa exigida por ley, no siendo válido el argumento que basaron sus decisiones tomando en cuenta los informes sustentatorios INF/GSV/8/174, INS/GSV/08-218 de 27 de marzo de 2008 y nota interna GSV/UPD/R2B/08, sobre inspección, que determina la emergencia de la obra y desastre inminente por colapso total del puente, razonamiento errado en el que el Tribunal de garantías razonó para denegar el presente recurso; denotándose irregularidades al respecto.

Sin embargo a todo lo señalado anteriormente, se debe tomar muy en cuenta que para la adjudicación de una obra, así sea "llave en mano", no sólo se toman parámetros de precio más bajo o menor tiempo en la ejecución de la obra, pues también existen otros aspectos técnicos de igual o mayor importancia, como los materiales de uso, la experiencia en obras similares, las garantías ofrecidas, entre otras. Debiendo, asimismo, reconocerse que dentro de una licitación pública, las empresas que se presentan, son postulantes, las cuales, claro está, se encuentran en competencia con otras empresas, cosa que no asegura que dicha licitación le sea otorgada, pues en este aspecto, al participar de dicho proceso se encuentra en una "posible expectativa de adjudicación"; es decir, existe un acto incierto.

De esta forma, si bien, se denotan actos que no fueron enmarcados a la norma, la accionante no puede pretender que a través de la presente acción y tal cual manifestó en audiencia, al modificar su petitorio inicial, solicitando finalmente que este Tribunal disponga que la MAE de la ABC, anule la RA ABC 280/2008 y dicte una nueva resolución de adjudicación, tomando los parámetros de la oferta de menor precio y tiempo de entrega de la obra, pues como ya se mencionó, anteriormente, para la adjudicación de una obra, no sólo son parámetros determinantes el precio y tiempo de entrega o ejecución, sino también, son importantes aspectos técnicos que no son de competencia de este Tribunal, pues no puede adjudicar una licitación sin el conocimiento técnico que requiere otro tipo de análisis, ya que la atribución del Tribunal Constitucional, es el de velar por la primacía de la Constitución y evitar o restituir derechos y garantías fundamentales.

 

En todo caso, de existir vicios dentro del proceso de licitación, los mismos deben ser denunciados por la accionante ante la Contraloría General del Estado, pues así lo determinó la SC 0242/2003-R de 27 de febrero al señalar que: "…se deja establecido que los recurrentes, en su condición de Concejales Municipales, al igual que cualquier otro ciudadano, pueden acudir a la Contraloría General de la República, haciendo conocer los extremos denunciados en esta acción extraordinaria".

En consecuencia, analizados los antecedentes, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber denegado la acción, aunque con fundamentos diferentes, ha efectuado una correcta valoración del presente caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución 02/09 de 21 de enero de 2009, cursante de fs. 612 a 613 y vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz; y, en consecuencia DENIEGA la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés, porque no conoció el asunto.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA