SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2820/2010-R

Señala que, el 26 de agosto de 2008, se produce la recepción y apertura de sobres, habiéndose presentado a dicha convocatoria tres empresas: a) Álvarez y Asociados; b) "SERPREC" Lda. & "ORTHON" S.R.L.; y, c) NUPRA y Asociados. Así, la comisión de calificación, al emitir su informe técnico, administrativo, financiero y jurídico, observa que las tres empresas ofertantes, no cumplen de una u otra forma con los requisitos establecidos en el documento base de contratación, aspecto por el cual, declaran desierta la primera convocatoria.

Sin embargo, a lo señalado, el RPC, argumentando motivos de fuerza mayor y soluciones alternativas, resuelve adjudicar el proceso de licitación pública a la empresa Álvarez y Asociados por el monto de Bs15 395 915,39.- (quince millones trescientos noventa y cinco mil novecientos quince 39/100 bolivianos) y un tiempo de ejecución de doscientos cuarenta días. Motivo por el cual, "SERPREC" Ltda. & "ORTHON" S.R.L., una vez notificada con la Resolución Administrativa (RA) RPC 200/2008, interpuso recurso administrativo de impugnación, fundamentando que dicha Asociación tiene plena experiencia para la realización de la obra, habiendo presentado dentro del proceso de licitación el precio más bajo, así como un menor tiempo para la ejecución de la obra, con relación a la empresa a la cual adjudicaron la misma. Por lo que, el 6 de octubre de 2008, la empresa impugnante, fue notificada con la Resolución ABC/GJU/2008-0321, firmada por el RPC, en el cual, "rechaza" el recurso administrativo de impugnación, argumentando que "...de acuerdo a lo establecido por el Documento Base de Contratación del Proceso de Contratación, licitación pública nacional 029/2008, la Resolución de adjudicación es inimpugnable, por lo que la Administradora Boliviana de Carreteras no puede dar curso a su petición, procediéndose en consecuencia a la devolución de los antecedentes remitidos y garantías presentadas al efecto" (sic).

Arguye que, ante dicha actitud, interpuso recurso de amparo constitucional, mismo que fue declarado "procedente" por el Tribunal de garantías, instruyendo que se remita el recurso administrativo de impugnación a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la ABC a objeto que lo resuelva. Por lo que, en cumplimiento de dicho mandato, la MAE de la ABC, el 3 de diciembre de 2008, emitió la RA ABC 280/2008, por la que confirma la RA RPC 200/2008. Disponiendo la ejecución de la garantía de Bs61 000.- (sesenta y un mil bolivianos), misma que se presentó a fin de interponer el recurso administrativo de impugnación; ante dicha Resolución, la empresa afectada solicitó aclaración y enmienda, brindando respuesta a dicha solicitud de forma vaga y con evasivas, hechos que vulneran los derechos de la empresa que representa.

Ahora bien, se debe recordar que en el presente caso, tanto el RPC de Contratación, así como la propia MAE de la ABC, arguyen la adjudicación a la empresa Álvarez y Asociados, amparándose en el "artículo 33 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 Ley de Administración y Control Gubernamental, que establece y reconoce la facultad para un funcionario público de tomar decisiones gerenciales sobre la base de la existencia probada de una situación de fuerza mayor justificada, para cuya aplicación debe cumplirse con lo establecido por el art. 63 del Decreto Supremo Nº 23318-A de 3 de noviembre de 1992, el cual establece que al momento de la toma de una decisión gerencial, se deberá justificar: a) La solución o alternativa que a su juicio ofrece más posibilidades de resultados positivos netos bajo las circunstancias imperantes y razonablemente previsibles; y, b) Neutralizar los efectos de las situaciones de fuerza mayor dentro de lo razonablemente posible" (sic).

Por lo que, será pertinente desarrollar al efecto el art. 33 de la LACG, para así dilucidar si dicha actuación fue efectiva; cuando señala que: "No existirá responsabilidad administrativa, ejecutiva ni civil cuando se pruebe que la decisión hubiese sido tomada en procura de mayor beneficio y en resguardo de los bienes de la entidad, dentro de los riesgos propios de operación y las circunstancias imperantes al momento de la decisión, o cuando situaciones de fuerza mayor originaron la decisión o incidieron en el resultado final de la operación" (fs. 597 vta.), en todo caso, el artículo invocado, se encuentra dentro de lo establecido por el Capítulo V de la Ley de Administración y Control Gubernamentales, referente a la responsabilidad por la función pública, a su efecto, la respuesta ofrecida a la accionante y dicho alegato que también es parte de la defensa de las autoridades demandadas; no pueden ser dadas como respuesta dentro de la impugnación planteada, pues no es de interés de la accionante si de los "funcionarios públicos" tienen responsabilidad o no por la adjudicación que realizaron, pues lo que le interesa es saber por qué la ABC, adjudicó de manera directa una licitación a una empresa que ofertó más de Bs3 000.000.- y mayor tiempo de ejecución de obra que el precio y tiempo ofertado por la accionante.

"A los efectos del artículo 33 de la Ley 1778, si el servidor público previa, concurrente o inmediatamente tomada la decisión hubiera enviado a su superior jerárquico, a los máximos ejecutivos de su entidad y a la autoridad que ejerce tuición sobre su entidad o institución, un informe escrito sustentando su decisión, éste servirá como principio de prueba para fines de control posterior. El fundamento debe referirse a que la decisión fue adoptada procurando finalidades específicas como ser: a. Mayor beneficio o resguardo de los bienes de la entidad, considerando los riesgos propios de la operación; b. La solución o alternativa que a su juicio ofrece más posibilidades de resultados positivos netos bajo las circunstancias imperantes y razonablemente previsibles; y, c. Neutralizar los efectos de situaciones de fuerza mayor dentro de lo razonablemente posible.

En todo caso, los argumentos esgrimidos y ofrecidos como respuesta no son aplicables a la solicitud efectuada, pues con la normativa citada, se pretende justificar la responsabilidad por la función pública, más no así justificar la decisión de adjudicación directa de la obra a la empresa Álvarez y Asociados.

Ahora bien, en la temporalidad del recurso planteado, se encontraba vigente el DS 29190 -de Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios-, en cuyo art. 56, referente a la Contratación por Emergencia, se especifica que: "Se aplicará única y exclusivamente en las contrataciones de bienes, obras servicios generales y servicios de consultoría para enfrentar la emergencia nacional, departamental y municipal declarada conforme a la Ley 2140 de 25 de octubre de 2000, para la Reducción de Riesgos y Atención de Desastres.

Ahora, se debe recordar que dentro del proceso de licitación, hoy cuestionado, la comisión de calificación, recomendó declarar desierta la convocatoria, siendo que posteriormente, el RPC, apartándose de dicha recomendación, adjudicó de manera directa a una de las empresas postulantes, alegando motivos de fuerza mayor, en ese entendido, si bien el DS 29190, permite realizar contrataciones por motivos de emergencia, también condiciona dicha prerrogativa a un procedimiento establecido, de esta forma, en el presente recurso no se evidencia la declaratoria de situación de desastre o emergencia emitida de conformidad con el art. 23 de la Ley 2140, -Ley para Reducción de Riesgos y Atención de Desastres- que a la letra señala: