SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0898/2010-R

La jurisprudencia glosada en el Fundamento III.3., es aplicable al caso analizado, pues si bien es evidente que este Tribunal en otras Sentencias ha obviado las reglas y sub reglas de la subsidiariedad, ha sido en base a las posibilidades ciertas y tangibles, de que los supuestos derechos lesionados o vulnerados no podrían ser repuestos y quedarían sin reparación.

En la problemática el ahora accionante presento dos excepciones, una -excepción perentoria sobreviniente non adiplenti contractus- ante el Juez de primera instancia, cuando se había concedido el recurso de apelación en el efecto devolutivo, sobre la cual este Tribunal no puede pronunciarse en el entendido de que el Juez de la causa no ha sido recurrido; la segunda -excepción perentoria sobreviniente de prescripción liberatoria- ha sido presentada por el accionante ante el Tribunal de alzada en ejecución de sentencia, la cual no podía ser tratada por ese Tribunal en el entendido que la apelación que conocían era en el efecto devolutivo, supuesto en el que el Juzgador de primera instancia no pierde competencia, quien es el que en definitiva debe resolver todo lo que corresponda en ejecución de sentencia, cosa diferente es cuando la apelación se concede en el efecto suspensivo, situación en la cual el de instancia pierde competencia y el de alzada la adquiere plenamente y, por lo mismo, está facultado de resolver todo lo atinente al proceso en la forma y en el fondo.