SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1497/2011-R

El Juez Cuarto de Partido de Familia del Distrito Judicial de Chuquisaca, Wilfredo Núñez Camacho, no asistió a la audiencia de consideración de la acción de libertad formulada en su contra; empero, presentó informe escrito cursante de fs. 13 a 16, puntualizando: a) La accionante confunde las normas que se aplican en materia penal y las que mandan en materia de familia; debiendo tenerse presente, el art. 5 de la Ley de Organización Judicial abrogada (LOJabrg), en virtud al cual, se aplicaron en el caso del que emerge la presente acción -divorcio-, las normas contenidas en el Código de Familia, al ser éstas las normas especiales que la rigen; b) En consideración a la primacía constitucional y su aplicación preferente, debe observarse el art. 59.III de la Ley Fundamental, que establece la igualdad de los hijos sin distinciones de ninguna índole; c) A solicitud del demandante se procedió a elaborar liquidación de pensiones devengadas que arrojó la suma de Bs4800 (cuatro mil ochocientos bolivianos).-, puesta a conocimiento de la obligada no fue observada, por lo que aprobada, se le concedió el término de tres días para cancelarla bajo advertencia de librarse mandamiento de apremio; d) Notificada legalmente la obligada, lejos de cumplir el pago de lo adeudado, hizo una oferta de prórroga de pago, petitorio rechazado de contrario, librándose el mandamiento de apremio 10/2010 de 3 de agosto; e) De antecedentes se advierte que, se siguieron los pasos y plazos procesales antes de librar el mandamiento de apremio, sin que se hubiere transgredido derecho alguno de la accionante ni del ser en gestación; siendo en contrario la obligada, quien voluntariamente se puso en la condición de reclusión en la que se encuentra por su actuar negligente en el pago de pensiones alimentarias para subvenir las necesidades vitales de sus otros hijos cuya guarda se continuo a su ex pareja por los vejámenes y maltratos físicos a los que ella los sometía. Con el advertido que, no hizo conocer en forma previa a librarse el mandamiento de apremio, su estado de gestación; f) En relación a las circunstancias que menciona sufrir en la cárcel pública no le corresponden ser subsanadas y menos observadas, por cuanto, el dotarle de mejores condiciones carcelarias es obligación del Estado a través de su política carcelaria; reclamos y exigencias que deben ser dirigidos contra la Dirección de Régimen Penitenciario o la instancia pertinente, ello a fin de dotarle de mejor atención en condición de madre gestante; g) En mérito a las solicitudes de la accionante, nunca se le negó salir a consultas médicas, constituyendo por ende una falacia considerar que se haya puesto en riesgo la vida del ser en gestación; h) La única forma de poner en libertad a una persona recluida por concepto de pensiones devengadas impagas es cumplido el término máximo del apremio que es de seis meses, y con el compromiso juramentando de cumplir con la cancelación del monto adeudado, conforme determina el art. 11 de la Ley de Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales (LAPACOP), concordante con la línea jurisprudencial asumida por el Tribunal Constitucional; i) La accionante no demostró que el mandamiento de apremio hubiera puesto en peligro su vida o la del ser que gesta; o que, su privación de libertad emerja de un acto indebido o ilegal del suscrito, sino que responde a la aplicación del art. 436 del Código de Familia (CF), dado el impago de pensiones familiares; y, j) La acción de libertad no es subsidiaria ni sustitutiva de recursos que le quedan a la impetrante de tutela, al evidenciarse que se encuentra pendiente de resolución su solicitud de diferimiento de apremio por asistencia familiar, que merecerá resolución una vez sea restituido del expediente ante su Despacho.

         A su vez, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, reforzando el carácter subsidiario excepcional de esta acción de tutela, fijó ciertos supuestos en los que no resulta posible ingresar a analizar el fondo de la problemática planteada, con la finalidad de no desnaturalizarla en su esencia y objeto, evitando convertirla en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria. Refiriéndose también por la peculiaridad de problemáticas como la que se analiza, en la que se denuncia la existencia de un daño inminente e irreparable, y la urgencia de la tutela pedida, que concierne ingresar al examen de fondo, no obstante no haberse agotado la vía ordinaria, en ciertos asuntos: "Dada la naturaleza jurídica, finalidad y los derechos tutelados por esta acción de defensa, que son a la vida, a la libertad física y de locomoción, en los casos en que se constate que el accionante está frente a un daño inminente e irreparable, pese a existir las excepciones antes expuestas, no es posible aplicar las mismas, sino que, corresponde ingresar al análisis de fondo, sea concediendo o denegando la tutela solicitada, en los siguientes casos: a) Cuando está en peligro el derecho a la vida a causa de la lesión al derecho a la libertad por la persecución, procesamiento o detención indebidas" (las negrillas fueron añadidas).

         En materia de asistencia familiar, que es que el que interesa en este caso, la SC 0618/2011-R de 3 de mayo, citando a la SC 0739/2006-R de 27 de julio, estableció: "…a) En materia familiar, excepcionalmente puede disponerse la restricción a la libertad física, a través de un mandamiento de apremio en los casos en los que una persona incumpla con los deberes de asistencia familiar, luego de que sea intimado por escrito y no haga efectivo el pago de la asistencia familiar en el plazo de ley; b) El mandamiento de apremio sólo puede ser librado por la autoridad judicial competente; c) Presentada la solicitud de pago de asistencia familiar devengada y una vez efectuada la liquidación, el juez competente dispondrá que el obligado sea notificado con esa liquidación a efectos de que pague la obligación pendiente o en su caso formule las observaciones a la liquidación o presente pruebas de pago parcial o total de la asistencia; y, d) Antes de emitir el mandamiento de apremio la autoridad judicial debe cuidar que el obligado sea notificado en forma legal con la conminatoria para efectuar el pago dentro del plazo legal, cumplida esa formalidad y no habiéndose formulado observación alguna y transcurrido el plazo de la conminatoria sin que el obligado hubiese efectuado el pago, el juez podrá ordenar se libre el mandamiento de apremio; e) El mandamiento expedido con facultades de allanamiento se encuentra sujeto a los términos de caducidad establecidos en el art. 182 del CPP" .