SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1215/2011-R

La jurisprudencia y las consideraciones precedentes son de aplicación al caso en análisis, puesto que el representado del accionante mediante memorial presentado el 28 de noviembre de 2008, planteó incidente de nulidad por defectos absolutos, adjuntando "prueba irrefutable" según señala la suma de su memorial, solicitando se anulen obrados hasta el inicio de la investigación; mereciendo la Resolución 45 de 26 de febrero de 2009, pronunciada por el Juez ahora demandado, por la que rechazó el incidente y la nulidad de obrados, al considerar que el procedimiento penal fue cumplido a cabalidad, disponiendo además: "Debiéndose continuar con la tramitación de la presente causa conforme a procedimiento, la parte que se sintiere agraviada con la presente resolución, apelar dentro de los 3 días de su legal notificación, conforme lo establece el Art. 403 Inc. 2) del Código de Procedimiento Penal" (sic), notificado con dicha Resolución, el representado del accionante solicitó enmienda, la que fue declarada no ha lugar; ahora bien, no obstante, haber sido advertido expresamente por el Juez de la causa, en sentido de que tal determinación era apelable, el representado del accionante acudió directamente al amparo constitucional, sin considerar la naturaleza esencialmente subsidiaria de esta acción tutelar.

 "En lo referente a la apelación de los incidentes en materia penal, se debe tener presente, que si bien estos, no se encuentran previstos en el art. 403 del CPP, y por tal razón los jueces y tribunales, han venido rechazando los diferentes medios de impugnación que se fueron interponiendo contra éstos en atención al art. 394 del CPP, a excepción del incidente de actividad procesal defectuosa, el mismo que si en etapa de juicio oral es declarado improcedente, debe hacerse reserva de apelación hasta una eventual apelación de la sentencia conforme previene el art. 407 del mismo Código, resguardando el principio de oralidad, inmediación, celeridad y otros que rige en materia penal; sin embargo, no es menos cierto que entre ambas terminologías existe una similitud por cuanto los incidentes son el género y las excepciones la especie, cuestiones accesorias que surgen al interior del proceso o con motivo de él, con la diferencia de que las excepciones se encuentran expresamente enumeradas en el Código de Procedimiento Penal (art. 308 CPP), en cambio los incidentes como tal si bien no se encuentran enumerados; sin embargo, están inmersas en alguno de sus articulados.

En consecuencia, si los incidentes y excepciones tienen similar significado, por cuanto ambas son cuestiones accesorias que se interponen dentro del proceso o con motivo de él, se llega a la conclusión de que también pueden ser objeto de apelación, un entendimiento contrario sería coartar al litigante de los medios de impugnación que actualmente se encuentra reconocido como principio fundamental en el art. 180.II de la actual Constitución Política del Estado, cuando señala que: 'Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales', garantía que no solo puede circunscribirse a algunos actos del juez, sino a todos sus actos, sea en materia civil, penal, familiar y otros; lo contrario significaría, dejar indefenso al litigante frente a un eventual abuso y exceso de los jueces.

Sobre este punto, resulta pertinente, aclarar que este Tribunal Constitucional a través de la SC 0636/2010-R de 19 de julio, ampliando un entendimiento asumido anteriormente en la SC 0522/2005-R de 12 de mayo, señaló que: 'De otro lado el Capítulo IV del Título I del Libro Primero de la Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal, tiene como nomen juris «Excepciones e incidentes», cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss. del CPP, precisando: «Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes…», por ello dentro un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia Constitución. Este razonamiento implica un cambio de la línea asumida al respecto por las SSCC 0731/2005-R, 0265/2006-R, 0537/2006-R y 0721/2007-R, entre otras'.

Consecuentemente todos los incidentes son objeto de apelación, cuyo trámite y medios de impugnación admitidos se equiparan a las excepciones, por ser ambas cuestiones accesorias que surgen al interior del proceso o con motivo de él, por ende, en los casos en que son interpuestos en juicio oral y sean declarados improcedentes debe hacerse reserva de hacer valer el derecho ante una eventual apelación restringida, en cuyo caso el proceso o juicio oral continúa, empero en los casos en que sea declarada probada y por tanto como efecto y lógica consecuencia paraliza el juicio oral, procede la apelación en la vía incidental".

Por lo señalado, se tiene que el accionante por su representado, antes de acudir a la presente acción tutelar, debió activar y recurrir de apelación de la Resolución que le causaba agravios, más aún cuando incluso fue expresamente advertido de tal situación por el Juez de la causa, y al no haberlo hecho, no es posible ingresar al fondo de la problemática planteada, por cuanto, como se tiene referido, el accionante no agotó la vía ordinaria como medio idóneo para restablecer los derechos de su representado que ahora denuncia como lesionados.