SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1278/2011-R

La demandada Gerente Regional de Cochabamba de la AFP BBVA Previsión S.A., actuando en virtud al testimonio del poder general de administración amplio y suficiente 41/04-, a través del informe cursante de fs. 184 a 191, precisó lo siguiente: 1) Por definición del Decreto Supremo (DS) 25174 de 15 de septiembre de 1998, el dictamen no es el documento idóneo para establecer el derecho al pago de la pensión de invalidez de origen común; concluyéndose que dicho documento -emitido por un perito-, prueba únicamente el grado de invalidez del afiliado (origen de riesgo común o riesgo profesional), más no así, determina su derecho a ser acreedor de la pensión; 2) Para viabilizar el pago de la pensión de invalidez de origen de riesgo común, la AFP está obligada a verificar la observancia conjunta de los requisitos de cobertura por el afiliado, mismos que están detallados en el art. 8 de la LP y de los cuales, el accionante incumplió los contenidos en los incisos c) y d), pues el Dictamen 3359/2007, estableció la fecha de siniestro el 18 de abril de 2007 y la última prima pagada por LAB S.A. fue del mes de abril de 2004; habiendo transcurrido treinta y cinco meses y algunos días hasta la primera fecha indicada, infiriéndose que no cuenta con cobertura a la prestación de invalidez; corroborando esta situación, insistió en que no existiría prima pagada en los últimos treinta y seis meses antes del siniestro y para contar con el beneficio en cuestión, era necesario contar con al menos dieciocho primas; 3) Este incumplimiento atribuido al empleador del accionante, radica en la falta de pago de las contribuciones retenidas desde el mes de mayo de 2004 hasta la fecha, según demuestra clara e inequívocamente el estado de cuenta de la empresa aérea y del afiliado; 4) La Ley de Pensiones, en su art. 33, establece la fuente de financiamiento de la pensión de invalidez para los casos en que el afiliado perdiere este beneficio por incumplimiento del pago de contribuciones por parte del empleador, de donde se extrae que la pensión correspondiente no puede efectivizarse por la AFP, porque no cuenta con los recursos económicos para su financiamiento; ello, en razón a que el recargo no fue cancelado aun por el empleador, pese a que oportunamente -la Administradora- cumplió los procedimiento legales realizando su cobro judicial; 5) Precisamente por lo anotado previamente, disponer el pago de la pensión de invalidez, sin que el empleador hubiera abonado el recargo, sería ilegal y materialmente imposible de realizar, puesto que la ley no prevé otra fuente de financiamiento; una vez que esta obligación sea cumplida por el empleador, la AFP BBVA Previsión S.A. no tendría impedimento alguno para otorgar el beneficio a favor del accionante; 6) Al amparo de los arts. 23, 31 inc. d) de la LP y 95 del DS 24469, la AFP BBVA Previsión S.A., el 2 de junio de 2000, instauró un proceso ejecutivo social contra LAB S.A. y el 26 de junio de 2006, exigió el pago de las contribuciones en mora devengadas al seguro social obligatorio y el cobro del recargo del afiliado Fredy Erik Yañez Rivero; causas que se sustancian en los Juzgados Primero y Tercero de Partido del Trabajo y de Seguridad Social del Distrito Judicial de Cochabamba -respectivamente-, contando con ampliaciones de los nuevos periodos devengados y con sentencia ejecutoriada de 29 de mayo de 2001; 7) En relación al recargo, refiere que previo al inicio del cobro por vía judicial, en cumplimiento del DS 27324 de 22 de enero de 2004 y la RA 883 de 21 de agosto de 2006, el 3 de enero de 2008, se notificó al LAB S.A. con el informe referente al capital necesario del recargo del afiliado Fredy Erik Yañez Rivero, por un valor equivalente a UFV's 728 815,86.- (setecientas veintiocho mil ochocientos quince 86/100 Unidades de Fomento a la Vivienda), conminando su pago a los treinta días; vencido dicho término, el 31 de enero de 2008, se demandó el proceso ejecutivo social por el cobro del recargo ante el Juzgado Tercero de Partido del Trabajo y de Seguridad Social del mismo Distrito Judicial, en base a la nota de débito 3210-2-5 de 12 de enero de 2008; causa que a la fecha, se encuentra en apelación de sentencia; 8) A través del DS 28926 de 15 de noviembre de 2006, se estableció que a partir del mes de noviembre de 2008, las AFP's administrarían transitoriamente las prestaciones de riesgo común; y por riesgo profesional laboral, se financiarían exclusivamente con el aporte de los afiliados al seguro social obligatorio a la cuenta de siniestralidad denominada “prima por riesgo común” y con el aporte patronal y del afiliado independiente a la cuenta por riesgo profesional, denominada “prima por riesgo profesional/laboral”; por lo tanto, para que ello ocurra, necesariamente deben cumplirse los requisitos establecidos en el art. 8 de la LP; 9) Conforme al contrato suscrito por las AFP's con el Estado Boliviano, las prestaciones sólo se pagarán con los recursos de los fondos que éstas administran; enfatizándose que, en ningún caso, prevé que cuando los aportes no sean pagados por el empleador, se sustituyan por recursos propios de las Administradoras; caso contrario, se pondría en riesgo la fe pública que el Estado comprometió en dicho contrato; 10) La SC “0980/2005” -cuya aplicación pretende el accionante-, no se aplica a las circunstancias de su situación particular, en razón a que en el condicionamiento fáctico de dicha Resolución, el agraviado solicitaba su pensión de invalidez a consecuencia de coma diabético y no tenía atención médica de la Caja Nacional de Salud (CNS), porque no realizó ninguna cotización al seguro de corto plazo; al contrario de lo anotado, Fredy Erik Yañez Rivero fue declarado trabajador activo del LAB, percibiendo recursos económicos en esa condición -conforme consta en los formularios 2116734, 2116737 y 2116736 , sin que se hubiera reportado su baja- y además, su empleador cotiza el 10% de su salario a la CNS para que ésta le otorgue las prestaciones médicas, farmacéuticas, hospitalarias y otras; 11) Las actividades operativas de las AFP's, se regulan, controlan y supervisan por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Pensiones “(A.P.)”, en sustitución de la extinta Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros; labor que por mandato de los arts. 10 y 11 del DS 071 de 9 de abril de 2009, se encuentra dentro de los alcances de la Ley de Procedimiento Administrativo, concordante con el DS 27175 de 15 de septiembre de 2003, cuyo art. 13 establece la facultad de solicitar la realización de un procedimiento de declaración, reconocimiento o constitución de algún derecho amparado por ley; infiriéndose entonces, que la acción tutelar intentada resulta “improcedente”, al ser evidente que el accionante cuenta con la vía administrativa para reclamar su derecho a la pensión de invalidez ante la referida autoridad; y, 12) Ante la eventualidad que se declare “procedente” el amparo constitucional, el Tribunal de garantías debe especificar clara e inequívocamente la proveniencia de los recursos económicos para financiar el pago de las pensiones de invalidez, al no existir disposición legal que obligue a la AFP la utilización de recursos propios.