SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1727/2012

La Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, mediante la Resolución de 9 de diciembre de 2010, cursante de fs. 388 a 393, denegó la tutela; en base a los siguientes fundamentos: 1) Se debe tomar en cuenta que en casos como el presente, en que se solicita la tutela constitucional por afectación al derecho de inamovilidad funcionaria de mujeres embarazadas o con hijos menores de un año, la jurisprudencia constitucional ha establecido una excepción a la regla de subsidiariedad, por lo que no concurre la improcedencia derivada del incumplimiento de dicho principio; 2) Marcelo Poveda Velasco manifestó que carecía de legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción; sin embargo, es denunciado por la accionante por la emisión de la carta de 4 de marzo de 2010, en su condición de Gerente Nacional a.i. de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura; en la cual, ratificó la recontratación de la representada del accionante como funcionaria asimilada a ítem; así como mediante carta de 12 de abril del mismo año, apoyó la decisión para que la misma retorne al cargo en el fue institucionalizada; 3) En el caso presente, la accionante era funcionaria administrativa de carrera del Poder Judicial porque, se sometió a concurso de méritos y examen de oposición y fue ratificada e incorporada al sistema de carrera; empero, esa situación es referida al cargo de Auxiliar I Cajera de la Oficina Distrital Administrativa del Consejo de la Judicatura de Cochabamba, sin que el interinato que haya desempeñado en otros puestos como el de Jefa de Recursos Humanos y Encargada de Evaluación, Desempeño y Capacitación, la conviertan en funcionaria de carrera, ni siquiera bajo el fundamento de que el último cargo que se le asignó fue bajo la denominación de “asignación provisional de ítem Profesional III” (sic) y que haya ejercido la función por más de los tres meses que establece el Estatuto del Funcionario Público; 4) La condición de funcionario provisional no es una categoría reconocida por la ley y sea cual fuere su denominación se trata de un cargo interino, que no otorga los derechos de la carrera administrativa y el hecho de haber sobrepasado el tiempo previsto por la ley, es de entera responsabilidad de las autoridades que no gestionaron la provisión de funcionario titular; 5) Respecto a la vulneración al derecho a la inamovilidad funcionaria que denuncia la accionante, en su condición de madre de un hijo menor de un año. Los arts. 48.VI de la CPE, 1 de la Ley 975; 1 y 2 de los Decretos Supremos (DDSS) 0012 y 0496, protegen a la funcionaria embarazada y a la madre de un hijo menor de un año, implicando que no puede ser despedida, removida de su cargo, ni afectada en su nivel salarial; no obstante, ese reconocimiento debe ser interpretado en función de los derechos laborales reconocidos por la ley a la funcionaria; y, 6) En el caso que nos ocupa, no existió despido, no hubo cesación de la relación laboral de la accionante con el Poder Judicial, tampoco existe afectación de cambio de cargo, ni de su nivel salarial porque la mencionada funcionaria fue reconocida en el cargo en el que fue institucionalizada, respecto del cual tiene derechos laborales emergentes de su condición de funcionaria de carrera, careciendo de estos derechos respecto al cargo que desempeñó de manera interina porque no le están reconocidos por ley; y por tanto, la disposición constitucional de inamovilidad funcionaria no le alcanza, no existiendo la vulneración a los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional.