SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1777/2012

La Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 6 de enero de 2011, cursante de fs. 178 a 182, concedió la tutela solicitada, ordenando que los demandados restituyan al accionante en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas, al puesto de chofer de ambulancia, con todos los derechos sociales y laborales de los que gozaba antes de su transferencia, todo ello con daños y perjuicios a favor del mismo; de igual manera, dejó sin efecto el memorándum MEMO-JDP-247/2010, con los siguientes fundamentos: 1) El trabajador ya no requiere demostrar la existencia de daño o perjuicio irremediable o irreparable, cuando se afecta su derecho al trabajo o a la estabilidad laboral por despido directo, indirecto o retiro injustificado de su fuente laboral, debido a que la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad se encuentra autorizada normativamente en situaciones como ésta; 2) Las funciones de los trabajadores del Sistema de Seguridad Social, desde el punto de vista de la relación laboral, no se halla en el marco del Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001, sino en el Código de Seguridad Social, la Ley General del Trabajo y demás disposiciones legales conexas, pues cualquier transferencia de ítem debió cumplirse en el ámbito de las leyes laborales y no dentro del marco del referido DS 26115, como erróneamente hicieron los demandados; 3) La base para la transferencia de ítem fue el art. 28 del Reglamento de Uso del Vehículo de la CPS de Cochabamba, que establece como perfil del chofer de ambulancia, tener entre veinticinco y sesenta años de edad, experiencia mínima de cuatro años de antigüedad como chofer profesional, licencia de conducir categoría “C”, debiendo gozar de buena salud, acreditada por certificado médico y no tener antecedentes de accidentes de tránsito, siendo el perfil un parámetro de referencia para el personal que debe cumplir esas funciones, en ese sentido la edad del accionante no es un impedimento para que continúe cumpliendo el cargo de chofer, mientras cumpla el resto de las características referidas; 4) No existe un diagnóstico médico que acredite la incapacidad física del accionante para el desempeño de su función como chofer de ambulancia; 5) La CPS de Cochabamba, no dio oportunidad al accionante de contradecir los certificados médicos en un justo y debido proceso, antes de asumir la determinación de su transferencia; 6) El memorándum MEMO-JDP-247/2010, reduce la percepción salarial en cuanto al total ganado, pues limita al accionante la posibilidad de realizar horas extraordinarias y nocturnas en la misma medida que realizaba antes, lo cual afecta el promedio salarial percibido y en consecuencia en un futuro inmediato, tomando en cuenta que el accionante es una persona de sesenta y un años de edad con varios años de servicio, afecta el monto a ser calificado para la aplicación del seguro social de largo plazo, fuera de que este hecho se adecúa a la figura del despido indirecto; y, 7) El administrador de la CPS de Cochabamba, omitió cumplir las Resoluciones de la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba, que disponía la restitución inmediata de Valerio Gonzales Lara, al cargo de chofer de ambulancia, estableciéndose que el mismo ha demostrado los hechos denunciados por lo que corresponde que se le conceda la tutela.