SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2581/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2581/2012

Sucre, 21 de diciembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora:  Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

Acción de libertad

Expediente :                  2011-23994-48-AL

Departamento:             Cochabamba

En revisión la Resolución 11/2011 de 21 de junio, cursante de fs. 31 a 34, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Lucia Alegre Vallejos en representación sin mandato de AA contra Marisol García Salazar, Jueza Penal cautelar y Liquidadora de Quillacollo del Distrito Judicial      -ahora departamento- de Cochabamba, Williams Carvajal Zambrana, Fiscal de Materia y Oscar Callatayud Cáceres, funcionario policial.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 20 de junio de 2011, cursante de fs. 14 a 15 vta., la accionante por su representado, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su representado menor de edad, fue aprehendido el 16 de mayo de 2011, a horas 21:30, con mandamiento expedido el 11 del mismo mes y año, bajo la supuesta sindicación por el delito de violación, omitiendo el cumplimiento de los arts. 118 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 23.III de la Constitución Política del Estado (CPE), sin que se hubiera habilitado previamente el horario inhábil.

Denunció asimismo que el nombre de su representado no estaba inscrito en el mandamiento de ejecución y que inclusive el Fiscal demandado, anoto datos falsos y le consignó 23 años de edad, omisión que impidió que sea asistido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en aplicación del art. 4 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), situaciones que no reclamó por su escasa instrucción y por ignorar su acceso a los derechos vulnerados, atribuidos por los arts. 222 del Código antes citado y 17 del Código Penal (CP), por lo cual, se encuentra ilegalmente detenido y procesado siendo menor de edad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante por su representado, denunció como lesionados sus derechos a la libertad y al debido proceso, citando al efecto, los arts. 23.II y 125 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se ordene la libertad inmediata de su representado y sea con costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de junio de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 28 a 30 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción de libertad

Los abogados de la accionante, en audiencia se ratificaron íntegramente en su memorial de acción de libertad y ampliándola, señalaron que: a) La Jueza de la causa y el Fiscal, convalidaron plenamente las vulneraciones acusadas y omitieron considerar que en el mandamiento de aprehensión se consignó el nombre de José Luís Alegre Gutiérrez, cuando el representado no tiene apellido paterno, tampoco la edad registrada y mucho menos aplicaron la presunción de minoridad que es notoria a simple vista y no obstante, pese a ser menor de edad, fue remitido a una cárcel pública; b) En antecedentes del legajo procesal, se advierte actividad procesal defectuosa, por cuanto evidentemente, el acusado sería otra persona, lo cual se acreditó por el certificado de nacimiento y la cédula de identidad en la presente acción, habiendo observado además que en algunos actuados del cuaderno de investigación, no aparece la firma del investigador; y, c) Advierten que en el desfile identificativo, el menor fue sindicado de modo arbitrario, entre el conjunto de los supuestos autores, en el cual se eliminó a otro sospechoso en función del parentesco con el investigador, situaciones por las cuales establece la existencia de procesamiento indebido.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Marisol García Salazar, Jueza Penal cautelar y Liquidadora de Quillacollo del Distrito Judicial -ahora departamento- de Cochabamba, en audiencia, señaló lo siguiente: 1) En el cuadernillo investigativo, nunca se presentó el certificado de nacimiento del cual recién tomó conocimiento por la acción de libertad y tampoco conoció los pormenores de la denuncia sobre la ejecución del mandamiento de aprehensión; y, 2) Dictó el Auto de 17 de mayo de 2011, y aplicó la medida de detención del imputado en circunstancias en que desconocía la minoridad del imputado, el cual no fue apelado, por lo que al no haber sido agotada la vía legal correspondiente, corresponde que la acción de libertad sea rechazada.

Williams Carvajal Zambrana, Fiscal de Materia, en audiencia, señaló que: i) Se identificó al representado de la accionante como autor del hecho denunciado, mediando un certificado médico forense, la declaración informativa de un testigo y otra de la víctima, aspectos y pruebas por los que la resolución de aprehensión se encuentra debidamente fundamentada; ii) El imputado en su declaración informativa, manifestó tener la edad de 17 años, por lo cual fue remitido a la autoridad llamada por ley; iii) El no haber consignado datos en forma fidedigna, no implica que sus actos se reputen de ilegales, en función a que se produjo con la participación de un funcionario público habilitado por ley; y, iv) Al no haberse agotado la vía de los recursos ordinarios, corresponde que sea denegada la tutela.

Oscar Callatayud Cáceres, funcionario policial, en audiencia, señaló lo siguiente: a) El Secretario de turno, fue el encargado de levantar el acta de denuncia, por lo que posteriormente tuvo que evacuar los informes correspondientes, conforme correspondía proveer celeridad a un caso de violación en el que generalmente los autores no permanecen en el lugar; b) En conocimiento de la identidad de los autores, fueron buscados en sus domicilios reales y en los cuales se ocultaron maliciosamente, motivo por el que intentó sacar mandamientos de allanamiento desde el 2 de marzo de 2011, efectuando el seguimiento que concluyó con la ejecución de los mandamientos de detención; y, c) Aclaró que el representado de la accionante, no fue interceptado en un internet sino en inmediaciones del lugar, donde incluso se cambió de vestimenta tratando de burlar su seguimiento, anotando que inclusive su Abogado patrocinante realizó seguimiento a todas las cuestiones relativas al procedimiento.

 

I.2.3. Resolución

El Juez de Partido Penal, Liquidador y de Sentencia de Quillacollo del Distrito Judicial -ahora departamento- de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 11/2011 de 21 de junio, cursante de fs. 31 a 34, denegó la tutela; sin embargo, dispuso que la Jueza demandada se pronuncie en un plazo de veinticuatro horas y disponga lo que en derecho corresponda “…ante las literales presentadas en la presente audiencia como son el certificado de nacimiento y cédula de identidad de José Luís Alegre” (sic), en base a los siguientes fundamentos: 1) En el caso en análisis, se solicitó tutela contra la ilegal o indebida detención, a los fines de que cesen sus efectos; 2) Con la finalidad que los medios impugnativos serán reparados por el juez que los originó, lo propio frente a cuestiones lesivas a los derechos fundamentales relacionadas con la actividad defectuosa o relacionada al debido proceso, la acción de libertad se entiende disponible para los casos en que se evidencia indefensión absoluta y manifiesta o que dicho acto sea causa directa de la privación o restricción a la libertad física; 3) La Jueza demandada, asumió decisiones basándose únicamente en las circunstancias que han sido invocadas, discutidas y acreditadas en la audiencia cautelar, sin tener la posibilidad de sustentar su decisión en otras cuestiones que además no fueron probadas por las partes; 4) Se estableció que el menor infractor, no denunció la ilegal aprehensión de la que fue objeto y tampoco solicitó la nulidad de determinados actos que atentarían contra su derecho a la libertad de locomoción, aspectos que no fueron impugnados por su defensa técnica y legal y menos denunció una detención indebida, por cuanto es evidente que rige el principio de subsidiariedad que rige de manera excepcional; y, 5) No obstante las omisiones en que incurrió su defensa, existe la posibilidad que el menor infractor acuda ante la autoridad judicial formulando las peticiones ante cualquier vulneración acusable por defectos absolutos.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

De conformidad a lo establecido en el art. 43.II del Código Procesal Constitucional, mediante Acuerdo Jurisdiccional 011/12 de 17 de diciembre de 2012, se procedió a ampliar el plazo procesal en la mitad del término principal, por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Efectuada la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se establecen las conclusiones señaladas a continuación:

II.1.  Corre certificado de nacimiento 0412815 de AA, emitido el 7 de junio de 2011 (fs. 3).

II.2.  Cursa el informe de 11 de mayo de 2011, dirigido al Director Provincial FELCC- Quillacollo, emitido por el funcionario policial demandado asignado al caso 198/2011, en el cual, señaló que los sindicados menores de edad, se ocultan maliciosamente en el interior de su domicilio real, por lo cual solicitó, orden de aprehensión, con facultad de allanamiento y habilitación de días y horas extraordinarias (fs. 9).

II.3.  Por orden de aprehensión de 11 de abril de 2011, expedida por el Fiscal demandado, correspondiente a AA, mediante la cual, se establece la existencia de suficientes elementos de convicción de que el imputado, no se someterá a proceso y obstaculizará la averiguación de la verdad, en razón a que no se acreditó domicilio conocido, familia constituida y trabajo lícito (fs. 10 y 11 vta.).

 

II.4.  La declaración informativa de AA, llevada a cabo el 17 de mayo de 2011, en la cual, se registra que estuvo asistido por su Abogado defensor, que no porta cédula de identidad y en la que  manifestó tener 17 años y que a su vez, se abstuvo de prestar su declaración informativa (fs. 13).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, en representación de su hijo AA, menor de edad, arguyó como lesionados sus derechos a la libertad y al debido proceso, debido a que fue aprehendido por la supuesta sindicación del delito de violación, en horario inhábil y sin que esté consignado su nombre en el mandamiento de aprehensión, señalando que, a su vez el Fiscal demandado, registró datos falsos sobre su edad, sin contar con la protección de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y tampoco pudo oponer otros medios de defensa por su escasa instrucción, por cuanto apenas sabe leer y escribir y desconoce los derechos que le asisten por su condición de menor, situaciones por las cuales, esta ilegalmente detenido y procesado. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

 

La SCP 0546/2012 de 9 de julio, en análisis de la casuística planteada, estableció lo siguiente: “Respecto a la naturaleza jurídica de esta acción tutelar, según lo expresado en la SCP 0003/2012 de 13 de marzo se ha establecido que: 'La acción de libertad, es un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando ésta se encuentra afectada o amenazada por la restricción o supresión de la libertad.

Está consagrada por el art. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE), cuando dispone que: 'Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad'.

Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que el objeto de esta acción extraordinaria es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de estos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

Teniendo presente la importancia de los derechos primarios protegidos como son la vida y la libertad física, de manera general no se encuentra regida por el principio de subsidiariedad; al contrario, se activa sin el previo agotamiento de las vías legales ordinarias, es de tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, sumariedad, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular y tampoco reconoce fueros ni privilegios, correspondiendo conocer y resolver dicha acción constitucional, al juez en materia penal debido al principio de especialidad reconocido en la Ley Fundamental'.

Marco jurídico sobre la aprehensión a menores

 La jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional, respecto a la aprehensión de menores, a través de la SC 0138/2010-R; de 17 de mayo, estableció que: 'El art. 102 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que: «Ningún niño, niña o adolescente será internado, detenido ni citado de comparendo sin que la medida sea dispuesta por el juez de la niñez y adolescencia y de acuerdo con lo dispuesto por el presente Código», concordante con el art. 231 del mismo cuerpo legal, que señala que: 'La libertad del adolescente y todos los derechos y garantías que le son reconocidos por la Constitución Política del Estado, por ese Código y otros instrumentos internacionales, sólo podrán ser restringidos con carácter excepcional, cuando sean absolutamente indispensables para la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.

Las medidas cautelares deberán ser dispuestas con carácter restrictivo, mediante resolución judicial fundada y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación, debiendo ser ejecutadas de modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente'.

De manera particular, el art. 234 del CNNA, establece que: 'El fiscal deberá tramitar ante el juez de la niñez y adolescencia la aprehensión del adolescente, al que se le imputa la comisión de un delito cuando existan suficientes indicios de autoría o participación en un delito de acción pública'.

(…)

Ahora bien, sobre el citado art. 308 segundo párrafo del CNNA, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido en la SC 0685/2004-R de 6 de mayo, cuyo entendimiento también ha sido asumido en las SSCC 1335/2004-R, 0010/2005-R, 0936/2005-R '…que ante la aprehensión de un adolescente, éste debe ser remitido ante el juez de la niñez y adolescencia, para que determine la libertad del recurrente o la aplicación de una medida cautelar; por lo que cuando el Fiscal solicite al juez de la niñez y adolescencia, la ratificación de la medida de privación de libertad, el juez debe disponer en forma fundamentada la aplicación de alguna medida cautelar y no simplemente ratificar la privación de libertad; toda vez que conforme concluyó la referida Sentencia 'el art. 308 párrafo segundo del CNNA, al disponer que 'si el adolescente se encuentra aprehendido y el Fiscal considera que debe permanecer privado de libertad, solicitará al Juez la ratificación de la medida adoptada dentro de las veinticuatro horas de producida la aprehensión', se refiere a los casos en los que el Fiscal solicitó previamente la aprehensión del recurrente, como lo señala el art. 234 del CNNA, que determina que «El Fiscal deberá tramitar ante el Juez de la Niñez y Adolescencia la aprehensión del adolescente, al que se le imputa la comisión de un delito cuando exista suficientes indicios de autoría o participación en un delito de acción pública»; pues, se entiende que sólo en ese caso, el Fiscal puede solicitar la ratificación de la medida adoptada, ya que no está facultado para disponer la aprehensión del adolescente infractor sin previa autorización del Juez'

Inaplicabilidad de la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad en caso de niños, niñas y adolescentes

El extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, precisó que no es aplicable la subsidiaridad excepcional del habeas corpus -ahora acción de libertad- en aquellos casos en los que estén involucrados menores de edad, señalando que: 'En principio, resulta necesario determinar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…'.

Presunción de minoridad

La SC 1906/2011-R de 7 de noviembre, respecto a la presunción de minoridad, estableció que: '…comprendida en el art. 4 del CNNA, sobre la que, la jurisprudencia constitucional establecida en la SC 0018/2011-R de 7 de febrero, precisó: 'Entre las garantías normativas, el Código Niño, Niña y Adolescente, instituyó la presunción de minoridad (art. 4), la favorabilidad interpretativa (art. 6), la prioridad social del respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (art. 7), la prioridad en el acceso a la justicia (art. 8), la limitación restrictiva de su derecho de locomoción (art. 102), debido proceso (art. 214), etc. Por su pertinencia al caso, es necesario referirse a dos de ellas, específicamente a la presunción de minoridad y a la limitación restrictiva de su libertad de locomoción; según establece el art. 4 del CNNA, por la primera en caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá su minoridad, en tanto no se pruebe lo contrario mediante documento público o por otros medios, previa orden judicial.

Por la segunda, es decir, por la garantía de limitación restrictiva de la libertad de locomoción, ningún niño, niña o adolescente puede ser internado, detenido ni citado de comparendo sin que la medida sea dispuesta por el juez de la niñez y adolescencia y de acuerdo con lo dispuesto por el Código de la materia'.

De donde se concluye que ante el sólo hecho de invocar la minoridad, las autoridades que se encuentran en conocimiento de una causa, deben presumir la existencia de aquella, lo que involucra la obligatoriedad de ponerla a conocimiento del juez de la niñez y adolescencia, como único competente -de acuerdo a la previsión contenida en el párrafo segundo del art. 221 del CNNA, para que asuma competencia y sustancie la tramitación del proceso, conforme al citado cuerpo legal'.

           La aplicación preferente del Código del Niño, Niña y Adolescente    para imponer medidas cautelares a menores infractores

Respecto a la normativa aplicable para la imposición de medidas cautelares a menores infractores, la SC 0574/2010-R de 19 de noviembre que: 'Por previsión expresa del art. 3 del CNNA «Las disposiciones del presente Código son de orden público y de aplicación preferente. Se aplica a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el territorio boliviano, sin ninguna forma de discriminación».

Por su parte, el art. 221 del CNNA, establece que: 'Se considera infracción a la conducta tipificada como delito en la Ley Penal, en la que incurre como autor o partícipe un adolescente y de la cual emerge una responsabilidad social. El Juez de la Niñez y Adolescencia es el único competente para conocer estos casos en los términos previstos por el presente Código'. A su vez, el art. 222 del mismo Código determina que se aplicará a los adolescentes desde los doce hasta los dieciséis años, al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o leyes penales especiales siendo pasibles a las medidas socio-educativas señaladas en el Código del Niño, Niña y Adolescente.

En este contexto, el 239 del CNNA, incorpora el principio de proporcionalidad que debe regir en la decisión del Juez de la Niñez y Adolescencia para aplicar las diferentes clases de medidas que el mismo Código prevé, estableciendo que 'La medida aplicada al adolescente será siempre proporcional a su edad, a la gravedad de la infracción y a las circunstancias del hecho', parámetros que necesariamente deben ser observados por la autoridad judicial para aplicar alguna medida por la comisión de un infracción.

           Por consiguiente, tomando en cuenta la prioritaria obligación del Estado de resguardar el desarrollo integral físico, psicológico y moral del menor, así como su dignidad, las disposiciones del referido Código, resultan de aplicación preferente a tiempo de imponer medidas cautelares, con el advertido de que todas las normas deben interpretarse siempre velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de manera que perjudiquen lo menos posible su dignidad y desarrollo integral” (las negrillas nos pertenecen).

III.2. Las disposiciones del Código del Niño, Niña y Adolescente aplicables al presente caso

  

El art. 231 del CNNA, señala que: “La libertad del adolescente y todos los derechos y garantías que le son reconocidos por la Constitución Política del Estado, por ese Código y otros Instrumentos Internacionales, sólo podrán ser restringidos con carácter excepcional, cuando sean absolutamente indispensables para la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la Ley. Las medidas cautelares consistentes en: a) órdenes de orientación y supervisión en los términos previstos por el Código del Niño, Niña y Adolescente; b) citación bajo apercibimiento de Ley; y, c) detención preventiva (art. 232 del CNNA), deberán ser dispuestas con carácter restrictivo, mediante resolución judicial fundada por el Juez de la Niñez y Adolescencia conforme la atribución que el art. 269 inc.12) del CNNA le reconoce; estas medidas, sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación, debiendo ser ejecutadas de modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente.

Por su parte, el art. 233 del CNNA al regular la detención preventiva como una de las modalidades de medida cautelar señala que se constituye en una “Medida excepcional que puede ser determinada por el Juez de la Niñez y Adolescencia como una medida cautelar, a partir del momento en que recibe la acusación y cuando se presenten cualesquiera de las siguientes circunstancias:

    1. Que el delito tenga prevista pena privativa de libertad, cuyo máximo legal sea de cinco años o más;

    2. Exista el riesgo razonable de que el adolescente evada la acción de la justicia;

3. Exista peligro de destrucción u obstaculización de la prueba; y,

4. Exista peligro para terceros.

En ningún caso se podrá imponer esta medida por más de cuarenta y cinco días, en todos los casos el Juez deberá analizar si es posible sustituir la detención preventiva por otra medida más favorable”.

El art. 234 del CNNA, con carácter general dispone: “(Aprehensión por Fiscal), El Fiscal deberá tramitar ante el Juez de la Niñez y Adolescencia la aprehensión del adolescente, al que se le imputa la comisión de un delito cuando exista suficientes indicios de autoría o participación en un delito de acción pública”. De acuerdo al art. 303 del CNNA, la investigación de los delitos se iniciará de oficio o a denuncia ante el Fiscal de la Niñez y Adolescencia una vez recibida la denuncia o información fehaciente sobre la comisión de un hecho delictivo, el Fiscal determinará la investigación e informará al Juez dentro de las ocho horas. El fiscal deberá iniciar la investigación para determinar la existencia del hecho, establecer quiénes son los autores, y participes del hecho y verificar el daño causado por el delito (art. 305 del CNNA), quien deberá imprimir celeridad a la investigación, la que en ningún caso podrá exceder de siete días salvo que en caso de excepcional complejidad, el Fiscal o el querellante soliciten al Juez una ampliación del plazo, indicando las razones de la prórroga y el plazo solicitado para concluirla (art. 307 del CNNA),

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante por su representado, denunció que sin tener en cuenta su minoridad, fue aprehendido dentro de un proceso penal, en horario inhábil, señalando además que se hubo consignado otro nombre en el mandamiento sujeto a ejecución y que en su declaración se consignó 23 años de edad, por lo cual, se omitió su asistencia por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, situaciones que no pudo reclamar por su escasa instrucción y el conocimiento incipiente de sus derechos vulnerados, por lo que se encuentra ilegalmente detenido y procesado.

De acuerdo con la aplicación precisa del Fundamento Jurídico III.1, relativo a la inaplicabilidad de la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad en caso de niños, niñas y adolescentes y su relación con la decisión adoptada en el presente caso por el Juez de garantías, el principio de subsidiariedad no es aplicable a los supuestos en que los menores de dieciséis años se encuentran implicados en la presunta comisión de delitos. En este contexto, corresponde establecer que sus derechos se sujetan al régimen especial de protección y atención regulados por el Código del Niño, Niña y Adolescente, por lo cual, se debe ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada y determinar si las autoridades recurridas han incurrido en los actos y omisiones denunciados de ilegales contra un menor de edad, quien se encontraría con detención preventiva.

III.3.1. En cuanto a las actuaciones del Fiscal de Materia y el funcionario policial

Las disposiciones citadas en Fundamento Jurídico III.2, en su conjunto, no fueron observadas por el representante del Ministerio Público -ahora demandado- debido a que el inicio de la investigación ni la emisión del mandamiento de aprehensión fueron de conocimiento ni contaron con la anuencia del Juez de la Niñez y Adolescencia, por lo que corresponde tutelar los derechos del menor representado por la accionante; pese a que hubo manifestado, que en su declaración informativa él menor habría señalado que tenía 17 años, ante lo cual, el art. 4 del CNNA, señala que en caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá su minoridad, en tanto no se pruebe lo contrario mediante documento público; más aun si es que no contaba con carnet de identidad u otro medio de identificación por el cual se hubiese definido su edad, situaciones que constatan la vulneración de su derecho a la libertad y al debido proceso.

III.3.2. En cuanto a las actuaciones de la Jueza Penal cautelar de Quillacollo

La denuncia, señaló que intervino como Juez de la causa, sin reparar que se trataba de un menor de edad -aspecto que no se le habría hecho conocer- acusando deslealtad procesal por parte de la defensa técnico legal del representado por la accionante, por cuanto continuó conociendo el caso, cuando el Juez de la Niñez y Adolescencia era la autoridad llamada por ley, para conocer, dirigir y resolver los procesos que involucran a niños, niñas y adolescentes tal como lo establece el art. 221 del CNNA, concordante con el art. 224 en su ultima parte, del mismo Código, sin que hubiese sido posible bajo dichas circunstancias la aplicación de la presunción de minoridad; empero, prevalece ante esta consideración lo dispuesto por el art. 3 de la precitada normativa que dispone que las disposiciones del Código del Niño, Niña y Adolescente son de orden público y de aplicación preferente y se aplican a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el territorio boliviano, sin ninguna forma de discriminación, por lo que considerando además su carácter de norma especial, ésta se antepone al Código de Procedimiento Penal, lo cual avala su status predominante, según la valoración que corresponde en el caso concreto, concordante con el art. 102 del mismo cuerpo normativo, que establece que ningún niño niña o adolescente será internado, detenido, ni citado de comparendo, sin que la medida sea dispuesta por el Juez de la Niñez y Adolescencia, por lo que en resguardo de tales derechos, corresponde conceder la tutela solicitada.

Por lo expuesto, el Juez de garantías al haber denegado la acción de libertad, no efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes procesales.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 11/2011 de 21 de junio, cursante de fs. 31 a 34, pronunciada por el Juez de Partido Penal Liquidador y de Sentencia de Quillacollo del Distrito Judicial -ahora departamento- de Cochabamba; y en consecuencia:

1º CONCEDER la tutela solicitada respecto a las autoridades demandadas, en consecuencia, se dispone que debe ser el Juez de la Niñez y Adolescencia, quien resuelva la situación jurídica del representado por la accionante.

2° Se llama severamente la atención al Fiscal de Materia, por haber omitido constatar los datos personales y reales del menor, los cuales pudo haber obtenido directamente a través de los organismos oficiales de identificación con sede en todos los Departamentos del Estado Plurinacional de Bolivia.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO