SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0129/2012

             Según el contexto en el que se suscitó el contenido fáctico de la presente acción de libertad, resulta incuestionable que no obstante la guarda conferida a favor del accionante respecto a sus hijos, la madre los retuvo en su poder, como se comprueba por la propia aseveración de la demandada (Conclusión II.8), la denuncia efectuada por el actual accionante ante la Brigada de Protección a la Familia y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (Conclusión II.5 y 6), como también, ante la Jueza Segunda de Partido de Familia a quien además solicitó la restitución de las niñas al hogar paterno (según indica la propia Resolución de 14 de enero de 2012, pronunciada por el Tribunal de garantías, que tuvo acceso al expediente original).

             Sin embargo, a este respecto cabe insistir que conforme se expuso en el párrafo final del Fundamento Jurídico que antecede, el hecho que la demandada retuviera a sus hijos menores de edad, configura una ilegalidad y no así la restricción de la libertad de los representados del accionante, ni la vulneración de su derecho a la vida, quedando lo denunciado fuera de los alcances de la tutela que brinda la acción de libertad, en razón a que se trata del incumplimiento de una resolución judicial respecto al régimen de visitas vinculado a la guarda concedida a favor del progenitor; es decir que, era la Jueza de la causa a quien compelía velar por el acatamiento de lo dispuesto y en su caso, resolver -en virtud al principio de interés superior del niño- la situación de ambos menores; o bien, -no obstante que no se tiene certeza-, por el “juez de la niñez y adolescencia”, que ya habría dispuesto conceder la guarda de AA y BB a favor de su abuela materna (Conclusión II.8); circunstancia última que colisionaría con lo decidido por el Tribunal de garantías, que resolvió conceder parcialmente la tutela y disponer la restitución de los menores a favor del accionante, razón por la que a este respecto, es menester enfatizar que esta situación se supera por cuanto los hechos denunciados en esta acción están fuera del alcance de su protección, pues no implican restricción de los derechos a la libertad y a la vida y, en ese orden, corresponde denegarse la tutela.

             No obstante lo anterior, cabe indicar que era de competencia exclusiva de la Jueza de Familia definir la situación de los hijos, según refrenda el art. 43 del CNNA, al determinar que la guarda en desvinculación familiar está sujeta a lo previsto por el Código de Familia y es conferida por dicha autoridad; o bien, por el juez de la niñez y adolescencia en el proceso de guarda que se hubiera promovido fuera del proceso de divorcio. Así, se infiere que la Jueza directora del proceso debió encaminar y orientar a las partes, como disponer sin dilaciones el retorno de los niños con el padre que tenía la guarda, mucho más si estaba en conflicto la modificación de esa situación jurídica a consecuencia del accionar de la progenitora. En consecuencia, correspondía -por esta autoridad- la restitución en su momento de los hijos al seno paterno, hecho que permite concluir que hubo demora por parte de la Jueza, causando incertidumbre que afectó a los menores.

             A más de ello, independientemente de la autoridad judicial competente para definir la situación de AA y BB, dado que aparentemente se sustanciarían dos procesos -de divorcio y de guarda-, esta decisión debe asumirse tomando en cuenta los criterios de valoración señalados tanto por la Constitución Política del Estado como por el Código de Familia, relativos al mejor cuidado e interés moral y material de los hijos y también como parámetros, los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y las normas del Código del Niño, Niña y Adolescente, particularmente, los de interés superior del niño y de autonomía progresiva y, en ese ámbito, el derecho del niño, niña o adolescente de emitir su juicio propio sobre los asuntos que le afecten, que también se encuentra previsto en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.