SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1608/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1608/2012

Sucre, 24 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator:     Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  2011-23034-47-AAC

Departamento:             Chuquisaca     

En revisión la Resolución 343/2010 de 29 de diciembre de cursante de fs. 115 a 118, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Edwing Hernán Zegarra Talabera contra Verónica Berríos Vergara, Alcaldesa; Walter Mario Ugarte Gironás Jefe; Celsa Salazar Rodas, ex Jefa ambos de Recursos Humanos (RR.HH.) todos del Gobierno -ahora Autónomo- Municipal de Sucre, del departamento de Chuquisaca.

 

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial de acción de amparo constitucional presentado el 22 de diciembre de 2010, cursante de fs 76 a 83 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por memorando 234/010 de 1 de junio de 2010, fue designado Director de Comunicación del Gobierno -ahora Autónomo- Municipal de Sucre, posteriormente mediante memorando 626/10 de 25 del mismo mes y año fue destituido de sus funciones, ante esta situación se envió una nota registrada con el numero 0082 en fecha 25 de junio de 2010, al Ejecutivo Municipal, haciendo conocer que goza de inamovilidad laboral consagrada en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (C.P.E.) que textualmente dice: “…se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo , y de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad”; a cuyo efecto se adjuntó fotocopia de libreta familiar, copia de análisis de laboratorio y los exámenes complementarios del Policlínico “Sucre”, pidió se deje sin efecto el memorando de despido, también acudió al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, mediante memorial de 22 de julio de 2010, solicitando su reincorporación, la misma que mediante Auto de 26 de agosto de 2010, determinó Rechazar la solicitud declinando competencia, de igual forma, puso en conocimiento de la Defensoría del Pueblo, haciendo conocer que se prescindió de sus servicios sin considerar que su esposa se encontraba embarazada.

El Gobierno Municipal de Sucre, a la solicitud de reincorporación de 22 de julio de 2010, presentado por el accionante, emitió la Resolución Administrativa (RA) 142/2010 de 25 de julio, que resuelve: Rechazar la solicitud en todas sus partes en memorando 626/010, quedando firme y consistente.

Igualmente refiere la vulneración el los Decretos Supremos (DDSS) 0012 de 19 de febrero de 2010, 0496 de 1 de mayo de 2010; y la Ley 975 de 2 de marzo de 1988; normas relacionadas a la protección y estabilidad laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera vulnerados sus derechos: a la vida, a una fuente laboral estable y a la inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 15,16.I.2, 48.I.II y VI. y  49.III, consagrados en la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Su restitución al cargo de Director de Comunicación; y b) El pago de salarios devengados y beneficios sociales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de diciembre de 2010 y reinstalada la misma el 30 de igual mes y año, conforme consta en el acta cursante de fs. 109 a 114, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, mediante su abogado, se ratificó en su integridad en el memorial de demanda de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Verónica Berríos Vergara, Wálter Mario Ugarte Gironas, Celsa Salazar Rodas,  Alcaldesa, Jefe; y ex Jefa de RR.HH., respectivamente del Gobierno Municipal, presentaron informe escrito por medio de su apoderado y abogado cursante de fs. 97 a 100 vta., por el que manifestaron que: El accionante fue despedido el 25 de junio de 2010, y recién interpuso la presente demanda el 22 de diciembre de igual año, sin haber acudido a las instancias administrativas y además, adoptó una posición pasiva; en ese sentido, concurren actos consentidos ineludiblemente vinculados al principio de inmediatez, implica que el accionante no tiene interés con respecto a que sus derechos y garantías le sean restituidos, bajo el principio de subsidiariedad previamente debe agotar la vía administrativa o los medios ordinarios de defensa, debido a que el “recurso ” de amparo constitucional no es un instrumento alternativo o sustitutivo de los medios o acciones ordinarias de defensa.

El accionante acudió al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social de Chuquisaca, a objeto de que esta instancia determine su reincorporación pronunciándose el Auto de 26 de agosto de 2010, que rechaza dicha solicitud y declinó competencia; al no plantearse recurso alguno, adquirío la calidad de cosa juzgada.

Siendo que el accionante fue designado como funcionario de libre nombramiento, no forma parte de la carrera administrativa ni acreditó su ingreso mediante examen de competencia; por lo tanto, es de libre remoción por lo que debería declarar improcedente la acción interpuesta.

I.2.3. Resolución

Culminada la audiencia, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 343/2010 de 29 de diciembre, cursante de fs. 115 a 124, en la que DENIEGA, la tutela solicitada y dispone: Dejar incólume el memorando de agradecimiento de servicios, así como la RA 142/2010, bajo los siguientes fundamentos: 1) El accionante acudió a las instancias administrativas de la Jefatura Departamental de Trabajo, la cual deniega el petitorio de reincorporación y se declara sin competencia, correspondía ejercer contra dicha Resolución los recursos establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo, al no haber hecho efectivo dichos procedimientos de impugnación se tiene que el accionante ha consentido los términos de la Resolución referida y por lo mismo, no puede acudir a esta acción tutelar por no haber agotado los medios ordinarios; y, 2) Por otra parte tampoco ejerció en forma legal la impugnación en la vía administrativa a la decisión unilateral del cese de sus funciones ante la propia autoridad que emitió tal decisión en la forma establecida por el art. 64 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA).

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.   Certificado Médico, emitido por Iván Laredo Daza, Director a.i., del Policlínico “Sucre” dependiente de la Caja Nacional de Salud (CNS)  en el que se establece que la paciente Carmen Rosa Reyes Valdez, fue atendida en el consultorio de medicina familiar de ese nosocomio en las fechas 24 y 19 de junio de 2010, en el que según los análisis médicos se establece que la esposa del accionante se encuentra en estado de gravidez. (fs. 1)

II.2.   Memorando 234/10 de 1 de junio de 2010, emitido por Luís Jaime Barrón Poveda, Alcalde del Gobierno -ahora Autónomo- Municipal de Sucre, por la que se designa al accionante como Director de Comunicación Social; posteriormente, por memorando 626/010 de 25 de junio de 2010, José Calle López, Fiscal de  de Materia, imputó formalmente y solicitó aplicación de medidas cautelares  del mismo mes emitido por Verónica Berrios Vergara, Alcaldesa del mencionado Gobierno Municipal, se prescinde de los servicios que prestaba sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral po se padre progenitor (fs. 3 a 4)

II.3.   A fs. 5, cursa certificado de matrimonio entre Edwing Hernán Zegarra Talabera, y Carmen Rosa Reyes Valdez, emitido por la Corte Nacional Electoral, de 15 de julio de 2010.

II.4.   Oficio de 25 de junio de 2010, dirigido a Verónica Berríos Vergara, Alcaldesa a.i., del Gobierno -ahora Autónomo- Municipal, solicitando inamovilidad laboral por ser el accionante padre progenitor y buscando la reincorporación a su fuente laboral, sin poder lograr revertir el agradecimiento de servicio (fs. 6 a 7).

II.5.   Memorial presentado el 22 de julio de 2010, dirigido a la Alcaldesa Municipal, Verónica Berrios Vergara, ahora demandada, solicitando se deje sin efecto el memorando 626/010, pidiendo su reincorporación al cargo de Director de Comunicación Social; sin embargo, persistió en la determinación tomada por memorando, antes mencionado (fs.8 a 11).

II.6.   Memorial presentado el 22 de julio de 2010, suscrito por el accionante dirigido al Director del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, solicitado su reincorporación a su fuente laboral por gozar de inamovilidad laboral (fs. 12 a 14 vlta.).

II.7.   RA 142/2010 de 25 de julio de 2010, pronunciada por Verónica Berrios Vergara, Alcaldesa Municipal de Sucre a.i., en la que resuelve rechazar la reincorporación de Edwing Hernán Zegarra Talabera, por haberse interpuesto fuera de término (fs. 15 a 17).

II.8. Auto de 26 de agosto de 2010, pronunciado por Jhonny Saique Gutiérrez, el Jefe Departamental del Trabajo Empleo y Previsión Social, con relación a la solicitud de reincorporación seguido por el accionante contra el Gobierno -ahora Autónomo- Municipal de Sucre, determina el rechazo a la mencionada solicitud y declina competencia, por haber sido designado en un nivel de confianza, regido a la Ley de Municipalidades (LM) (fs. 19)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante señala que la autoridad demandada, vulneró sus derechos al trabajo, a la inamovilidad funcionaria y a la estabilidad laboral de la que goza en su condición de padre progenitor de un ser en gestación al haber sido despedido de sus funciones de Director de Comunicaciones del Gobierno Municipal de Sucre, ya que sorpresivamente se prescinde de sus servicios sin que medie causal alguna y por hecho de ser funcionario de libre nombramiento a pesar de haber puesto en conocimiento de la autoridad demandada para su reincorporación; este persistió en su determinación pronunciando la RA 142/2010 de 25 de julio, que confirma el memorando 626/010 del 25 del mismo mes y año, por la cual se prescindió de sus servicios; por su parte, el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, rechazo la solicitud de reincorporación declinando  competencia.

III.1.  La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

La acción de amparo constitucional es una acción tutelar de carácter extraordinario, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, establecida en el art. 128 de la CPE, y procede: “…contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

La SC 0769/2011-R de 20 de mayo, al respecto estableció que: “… La acción de amparo constitucional consagrada por el art. 128 de la Constitución Política del estado (C.P.E.), se instituye por la ley fundamental como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución Política del Estado y la ley.

De conformidad a la disposición constitucional citada y en aplicación y vigencia de la Constitución Política del Estado, la acción de amparo constitucional es una acción de defensa de todos lo derechos fundamentales y garantías previstas en la Ley Fundamental y en los Pactos y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro Estado Plurinacional (art. 410 de la CPE), salvo los derechos a la libertad y a la vida -cuando éste se encuentre vinculado a la libertad- que esta bajo la protección de una acción específica como es la acción de libertad.

En este sentido, la acción de amparo constitucional tiene carácter extraordinario, una tramitación especial y sumaria; la inmediatez en la protección y no reconoce ningún fuero, privilegio ni inmunidad con relación a las autoridades o personas demandadas.

Consiguientemente, esta acción de defensa tienen por única el resguardo de los derechos fundamentales de quien acude buscando tutela, lo que determina su alcance en relación a la protección de derechos y garantías constitucionales y no asi de principios; empero, por la misma naturaleza jurídica del amparo constitucional como acción extraordinario de defensa no puede omitirse considerar e resguardo y materialización de los principios ordenadores de la administración de justicia en cada caso concreto, por ende, es viable la protección de principios constitucionales. Vía amparo constitucional- cuando de ella emerjan lesiones a derechos fundamentales o garantías constitucionales. (En ese mismo sentido las SSCC 0107/2010-R, 0485/2010-R y 0584/2010-R, entre otras)”.

III.2.  Respecto al derecho a la vida

Es el primero de los derechos fundamentales y que da inicio al catálogo desarrollado por el art. 15.I de la C.P.E; derecho primigenio cuyos alcances ya han sido establecidos por el anterior Tribunal Constitucional, que en el entendido de que es el bien jurídico más importante, señaló que: “Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan observancia y pleno cumplimiento” (SC 1580/2011-R de 11 de octubre).

III.3.   El derecho al trabajo y la estabilidad laboral

La SCP 0879/2012 de 20 de agosto, tomando jurisprudencia constitucional anterior, refirió: “Al respecto, el art. 46.II de la CPE, establece que: 'El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas'.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional estableció en la

SC 0571/2010-R de 12 de julio, que el derecho al trabajo se entiende como un: '…Derecho de naturaleza social y económica que significa la potestad o derecho que tiene toda persona según su capacidad y aptitudes, a buscar un trabajo, postularse o acceder al mismo, y mantenerlo, claro está de conformidad a las circunstancias y exigencias del mismo, y según el orden normativo que lo regula, de tal manera que en base a este derecho quien desarrolla la actividad física o mental pueda procurarse su propia manutención como la de su familia, para subsistir en condiciones mínimas de dignidad humana'.

Así también, la SCP 0337/2012 de 18 de junio, refiere 'La estabilidad en la faena genera en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre la conciencia de la persona la inseguridad e inestabilidad laboral con la posibilidad cierta -a mediano plazo- de ser despedida de su trabajo arbitrariamente y muchas veces solo por el capricho de los que ostentan temporalmente el poder o dirección del centro laboral e institucional. La estabilidad laboral genera mejores condiciones de trabajo y obtener del trabajador todas sus potencialidades que irán en beneficio del resultado del trabajo eficiente y eficaz, es necesario erradicar el fantasma del despido arbitrario sin previo proceso, de donde resulta que en toda sociedad que se precie de civilizada se busca alcanzar esta meta reafirmando los principios de estabilidad e inamovilidad funcionaria como regla y como excepción el despido previo proceso por faltas disciplinarias previamente tipificas por ley anterior a los hechos que sirvan de base para su investigación, procesamiento y sanción'” (las negrillas son nuestras).

Jurisprudencia constitucional de la que se extrae, que el derecho al trabajo, se encuentra reconocido como la potestad, facultad o atribución que tiene toda persona, de buscar un trabajo, postularse o acceder al mismo, para que de esta manera pueda procurarse de sus propios medios de subsistencia, así como los de su familia, y subsistir en condiciones dignas.

Asimismo, el derecho al trabajo, se encuentra reconocido y establecido en el art. 46 de la CPE, de la siguiente manera: “I. Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna. 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas. III. Se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución”; es decir, que dicho derecho -al igual que otros derechos reconocidos por la Ley Fundamental- se encuentra bajo el paraguas de lo dispuesto por el art. 13.I de la CPE, que señala: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos”; puesto que no se los puede desconocer arbitrariamente; son aplicables a todas las personas naturales, sean estos nacionales, extranjeros, hombres, mujeres, niños, trabajadores del sector público o privado, etc., sin ninguna discriminación arbitraria; la existencia de un derecho depende del reconocimiento de otro y éste de otro; no se los puede dividir, puesto que se los reconoce en su concepción global; tendiendo siempre a su desarrollo y progresividad, no pudiendo tener por ello, un retroceso en su concepción y aplicación.

Bajo este entendido, se establece que el derecho al trabajo, es una atribución que poseen todas las personas naturales, sin distinción alguna, para que se provean de los medios suficientes de subsistencia, así como los de su familia; derecho que el Estado se encuentra obligado a respetar y proteger en todas sus formas e instancias, tanto en el ámbito privado o público, resguardando en todo momento la condición de los trabajadores y los principios rectores que lo regulan; encontrándose por ende, con el deber de amparar a todo trabajador sin distinción del sector en el que se encuentre desempeñando funciones, tal como lo dispone en el art. 14.III de la CPE, que dice: “El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos”. (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, corresponde indicar, que el derecho al trabajo, reconocido a favor de los trabajadores del sector público o privado (indistintamente), tiene como uno de sus pilares fundamentales, el principio de estabilidad laboral, por el que el trabajador, se encuentra libre de cualquier tipo de preocupación e incertidumbre respecto a su permanencia en su fuente laboral, ya que mediante el mismo, tendrá certeza y seguridad que no será pasible a un despido arbitrario e intempestivo, que vulnere el medio por el cual se procura los medios de subsistencia. Estabilidad laboral, que en el ámbito del sector privado, se encuentra regulado por la Ley General del Trabajo, así como por normas laborales emitidas, por los Órganos Legislativo y Ejecutivo en torno a la relación laboral entre el empleador y el trabajador privado; y en el sector público, la estabilidad laboral, se encuentra reconocida, sólo a favor de los funcionarios de carrera según lo dispuesto por el art. 7.II inc. a) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), y no así, a favor de otros servidores públicos como los electos, designados, de libre nombramiento, por el hecho de que los mencionados servidores públicos no pueden ingresar a la carrera administrativa de acuerdo a los procesos de contratación de personal, establecidos en la misma norma legal y sus reglamentos.

III.4.  La protección constitucional del derecho a la vida del ser en gestación, de padres progenitores en su calidad de servidores públicos

Al respecto la SCP 1417/2012-R de 20 de septiembre, ha desarrollado bajo el siguiente entendimiento que a continuación se transcribe “Continuando con el análisis anterior -respecto a la estabilidad laboral de los funcionarios de carrera- es menester remitirnos a lo dispuesto por el art. 233 de la CPE que dice: 'Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento', norma constitucional de la que se colige, que no forman parte de la carrera administrativa los servidores públicos de libre nombramiento entre otros, y por lo tanto de acuerdo al art. 7.II inc. a) del EFP, no llegan a gozar del derecho a una estabilidad laboral. Sin embargo, es preciso indicar, que estas normas no deben interpretarse de manera literal, así como tampoco de manera aislada al resto de las normas constitucionales, sino más bien, debe ser entendida en base a una interpretación teleológica y sistemática; puesto que el art. 233 de la CPE, si bien hace una distinción de los tipos de servidores públicos, ello no debe entenderse como una negación absoluta de derechos a aquellos funcionarios que no forman parte de la carrera administrativa, puesto que la negación establecida en el art. 7.II. inc. a) del EFP, debe tener su excepción, en el caso en el que se ingrese a analizar situaciones de grupos vulnerables -que de igual manera pueden tener la calidad de servidores públicos- y merezcan protección especial por parte del Estado, tal como sucede con el caso de las mujeres embarazadas, personas con capacidades diferentes, adultos mayores, etc.; por lo que a tiempo de aplicar lo dispuesto por el art. 233 de la CPE, se debe realizar previamente, una interpretación sistemática de las normas de la Ley Fundamental, ya que si se omitiera la misma, se correría el grave riesgo de vulnerar derechos fundamentales de las personas, tal como sucedería con el caso de las mujeres embarazadas y los progenitores, debido a que su situación laboral no llega a ser la misma que la de otras personas, esto debido al estado de embarazo o paternidad, en el que se encuentran.

El Estado a través de la legislación ordinaria, estableció y reconoció el derecho a la estabilidad laboral, a favor de los funcionarios de carrera de la administración pública, debido a que los mismos ingresaron a desempeñar funciones, en base a todo un proceso de contratación, de reclutamiento y selección, situación que no acontece con los servidores públicos de libre nombramiento, ya que llegan a ser funcionarios administrativos de confianza y asesoramiento para los servidores públicos electos o designados; los cuales pueden ser retirados de su cargo, por la autoridad que los nombró.

En este sentido y tomando en cuenta que la Constitución Política del Estado de Bolivia, es amplia, garantista y progresista, que tiende a la protección eficaz y eficiente de los derechos de las personas, así como de las garantías establecidas para el efecto; corresponde indicar, que si bien el art. 233 de la CPE, establece que los servidores públicos de libre nombramiento, no llegan a ser considerados funcionarios de carrera, por haber ingresado a ejercer funciones mediante el procedimiento diferente al establecido para estos últimos, y que por tal motivo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7.II. inc. a) de la EFP, carecen de estabilidad laboral; ello no debe entenderse en un marco de razonabilidad absoluta negativa, sino más bien diferenciada, de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue; es así que en el caso de las mujeres embarazadas que son servidoras públicas de libre nombramiento, deberá entenderse el art. 233 de la CPE, en el marco de lo dispuesto por el art. 48.II y IV de la CPE, así como por los arts. 13.I y 14.III de la CPE; es decir, que si bien la regla llega a ser que en dichos cargos los mencionados servidores públicos, no gozan de estabilidad laboral, por no ser parte de la carrera administrativa; sin embargo, existirá una excepción en ocasión de que se trate de grupos de servidores públicos en estado de vulnerabilidad, los cuales merecen una mayor protección por parte del Estado, tal como sucede con las mujeres embarazadas, padres progenitores, personas con capacidades diferentes y adultos mayores.

En este entendido, en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE, que dice: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad', puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce -sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; razonamiento al que se arriba, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 48.II que dice: 'Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador', ya que como se tiene indicado, el Estado tiene la obligación de proteger a los trabajadores -sean estos del sector público o privado- propendiendo en todo caso, a que los mismos tengan una continuidad y estabilidad laboral; más aún si se trata de casos, en los que una servidora pública, se encuentra en estado de embarazo o un progenitor tenga a su esposa o conviviente en el mismo estado; puesto que lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE que dice: 'Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte; así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la CPE, que señala: “'I. Todas las personas tienen derecho a la salud. II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna' toda vez que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, según lo dispone el art. 62 de la CPE, que dice: 'El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades' y el art. 64 de la CPE, 'I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones', siendo por ende una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo.

Consecuentemente, en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza.

En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida puesto que la estabilidad propiamente dicha (al ser el género), no sólo abarca a este tipo de situaciones de inamovilidad (que es la especie), sino al hecho de permanecer en el cargo de acuerdo a normas establecidas y por un tiempo determinado, como sucede en el caso de las servidoras públicas de libre nombramiento embarazadas o que tienen un hijo o hija recién nacido. Dicho criterio deberá aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, para que de esta manera se resguarden los derechos de su hijo o hija, por nacer o nacido hasta el primer año de su nacimiento, por lo que deberá mantenerse en un cargo similar o idéntico y con similar o idéntico sueldo en la misma institución, y con pleno reconocimiento de los derechos de la seguridad social hacia su esposa embarazada, por el tiempo establecido en el art. 48.IV de la CPE.

El presente criterio constitucional se lo desarrolla, en virtud a que el Estado Plurinacional de Bolivia, tiene como finalidad la de promover, proteger y respetar los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, de acuerdo lo establecido en el art. 13 de la CPE, garantizando su eficacia y cumplimiento por parte de los particulares y autoridades, en todas las esferas del sector público o privado. Además de que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 109.I de la Ley Fundamental: 'Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección', situación por la cual, en el caso que se analiza es de preferente aplicación las normas constitucionales, por encima de cualquier otra norma inferior, que podría estar en contradicción a la presente resolución.

        

         Debiendo por lo tanto, dejarse comprendido que de acuerdo al razonamiento expuesto en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Resolución, la protección constitucional establecida en el art. 48.VI de la CPE, alcanza sin discriminación alguna, a las servidoras públicas de libre nombramiento, en virtud a que los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado, son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, teniendo el Estado la obligación de protegerlos, respetarlos, garantizando el eficaz ejercicio de los mismos, tal como lo disponen los arts. 13 y 14 de la CPE, más aún si se trata de proteger el derecho a la vida, como derecho primordial e imprescindible para el ejercicio de otros derechos humanos; del derecho a la salud, reconocido a todas las personas habitantes del Estado Plurinacional de Bolivia, así como también de la protección especial a la maternidad y la familia, tal como lo establece los arts. 45.V y 62 de la CPE, que se encuentran en directa relación con lo dispuesto por el art. 10 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que dice: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social” (las negrillas nos pertenecen), así como por lo dispuesto por el art. 11.2 de la Convención Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que señala: A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales…”

III.5. Análisis del caso concreto

En el presente caso el accionante alega la vulneración de sus derechos a la vida, a una fuente laboral establece y a la inamovilidad laboral toda vez que, las autoridades demandadas, sin considerar que se encontraba protegido por la inamovilidad laboral en razón de ser padre progenitor fue despedido de sus funciones a pesar de haber interpuesto reclamos contra dicha determinación, mismas que no fueron atendidas persistiendo en la decisión adoptada.

El accionante mediante notas hizo conocer a la autoridad demandada el estado de embarazo de su esposa antes de ser destituido puesto que la maternidad tiene que ver con el derecho a la vida del ser en gestación; por lo tanto es un derecho protegido por la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, DS 0012 de 19 de febrero de  200; y por el art. 48.VI, de la CPE, como el primer bien jurídico que goza de la protección de la Norma Suprema, el estado de gravidez de la esposa del accionante fue respaldado por el certificado médico emitido por el Policlínico “Sucre” dependientemente de la CNS, solicitado su reincorporación sin lograr revertir la determinación manteniéndose el memorando de agradecimiento de servicios.

La autoridad demandada al emitir el memorando mediante el cual se prescindía de sus servicios no obstante de haber tomado conocimiento que el trabajador era padre progenitor de un ser en gestación gozaba de la inamovilidad laboral establecida a favor de los trabajadores del sector público y privado, y al no haber restituido en sus funciones al accionante como Director de Comunicaciones del Gobierno Municipal, vulneró los derechos al trabajo, a la vida y a la salud del ser en gestación, mismos que son protegidos por los arts. 13.I, 45.1, 60, de la CPE; y 13 del Código Niña Niño y Adolescente (CNNA), en ese contexto la Constitución Política del Estado es garantista y progresista, tiende a la protección eficaz de los derechos de las personas en estado de gravidez, en ese sentido, se advierte vulneración de los derechos demandados.

El matrimonio, la familia y la maternidad, están bajo la protección del Estado, se reconoce la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez y de los progenitores, cuando la vulneración del derecho como el presente caso, pone en riesgo la vida de un ser vulnerable e indefenso.

De esta manera, la jurisprudencia glosada en los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es aplicable al caso que se analiza, puesto que el accionante ha demostrado que la autoridad demandada ha procedido al despido; así como el hecho de no haber revocado el memorando 626/010, siendo que se encontraba protegido por la inamovilidad laboral.

Por lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela no ha efectuado una adecuada compulsa y revisión de los antecedentes procesales, dando una incorrecta aplicación a la Constitución Política del Estado y la jurisprudencia constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de su Sala Liquidadora Transitoria; en virtud a lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve:

1º  REVOCAR la Resolución 343/2010 de 29 de diciembre de 2010, cursante de fs. 115 a 118, pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial- ahora Tribunal Departamental de Justitica- de Chuquisaca; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada disponiendo.

2°  La reincorporación inmediata de Edwing Hernán Zegarra Talabera, a su cargo de Director de Comunicación del Gobierno -ahora Autónomo- Municipal de Sucre.

3°  La cancelación de los sueldos devengados y demás beneficios que la ley establece.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO