SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0626/2013

En el caso que se examina, según los antecedentes que cursan en el expediente, se evidencia que el accionante Roger Néstor Cosme Huanca, desempeñaba el cargo de Gerente Comercial a.i. de EMPRELPAZ S.A., en virtud al memorándum de asignación de funciones emitido por el Gerente General a.i., el 22 de febrero de 2012. No obstante ello, se constata que la empresa eléctrica, mediante DS 0428 de 10 de febrero de 2010, fue intervenida administrativamente, habiéndose designado al efecto a un interventor con facultades administrativas, entre ellas, las de designar, remover, suspender, procesar y despedir personal jerárquico de la entidad; autoridad que mediante memorándum EMPZ/INT/048/2012 de 31 de agosto, en uso de las atribuciones conferidas por el precitado Decreto Supremo, determinó la cesación de las funciones del ahora accionante, sin tener presente que se trataba de un funcionario progenitor de una hija que en ese entonces contaba con siete meses de edad; y a pesar de que dicha situación era de su conocimiento, no quiso reconsiderar su decisión, pese a la solicitud del afectado, consolidando el despido intempestivo. Esta situación, dio lugar a que el afectado acudiera con su reclamo ante la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a solicitar una orden para que EMPRELPAZ S.A. procediera a su reincorporación, en virtud a su calidad de progenitor de una hija menor de un año; lo que dio lugar a la emisión de la conminatoria J.D.T.L.P./48-VI-CPE/D.S. 0496/FJLC/ 024/2012 de 30 de noviembre, por la que se dispuso su restitución inmediata a su fuente de trabajo en EMPRELPAZ S.A. al puesto que ocupaba al momento del despido injustificado más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago. Conminatoria que hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, el actual Interventor de EMPRELPAZ S.A. no acató, alegando que no corresponde cumplir con la instrucción, porque a su entender, el art. 5.II del DS 0012, establece que la inamovilidad laboral, no se aplica en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contrato de obra, salvo relaciones laborales en las que bajo esta y otra modalidad se intente eludir el alcance de esta norma; también refieren que harán uso de los mecanismos de impugnación administrativos, instituidos legalmente al efecto.

De lo relacionado y de la jurisprudencia citada, es necesario realizar una ponderación a momento de conceder o denegar la tutela solicitada, pues por una parte se tiene el derecho a la inamovilidad laboral del Gerente y por otra se tiene una medida administrativa aplicada por el Interventor de una Empresa que brinda servicios básicos que tiene como finalidad continuar con el suministro de los mismos.

En el marco de lo relatado se dejó claramente sentado que la garantía de inamovilidad laboral de madres gestantes o progenitores no puede ser vista en términos absolutos, debido a que existen circunstancias particulares en las cuales las características de las funciones que ejercen involucren una inamovilidad a ciegas, pues puede comprometerse funciones del Estado básicas para la vigencia institucional del mismo. En ese escenario, corresponde analizar el caso en concreto donde existe la garantía de inamovilidad del progenitor constitucional y jurisprudencialmente desarrollada y también el derecho a los servicios básicos de una población.

En el caso de autos, se evidencia una manifiesta colisión entre ambos, pues conceptualmente ésta existe cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesiona o pone en peligro el derecho fundamental de un tercero, ante estas situaciones procede un escenario de ponderación de derechos, el mismo que involucra no una invalidación de un derecho fundamental en relación a otro, sino la determinación de una excepción en su aplicación en miras a satisfacer el mayor peso del derecho a aplicarse en concreto de manera privilegiada. Es decir, la ponderación debe verse como un escenario óptimo de protección de derechos en el cual habrá que argumentalmente demostrar que la solución aplicada si bien puede determinar excepciones en la aplicación de derechos y garantías lo hace en miras a satisfacer de mejor manera el escenario integral de protección de una sociedad cobijada en el manto de los derechos fundamentales (como orden objetivo de valores). En esa dimensión el principio de unidad de la Constitución es el que fomenta éste espíritu de ponderación optimizador.

Al respecto corresponde señalar que los servicios básicos constituyen derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos como ya lo dijo este Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1473/2012 de 24 de septiembre, cuando señaló que: “Uno de los derechos fundamentales que tiene toda boliviana y boliviano, es el acceso a los servicios básicos, constituido como un derecho fundamental reconocido por nuestra Norma Suprema, contemplado en el art. 20.I de la CPE, que establece: 'Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones', siendo en consecuencia, un derecho básico de toda persona, que sin importar donde viva, tenga un mínimo de calidad de vida, en este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que: 'El derecho al acceso a los servicios básicos de agua potable y electricidad está reconocido y consagrado como derecho fundamental por el art. 20.I de la CPE, dentro de los principios de universalidad y equidad; es decir, que los servicios básicos como responsabilidad del Estado en todos los niveles de gobierno de manera directa o mediante contratos con empresas privadas como prevé el parágrafo II de la citada norma constitucional, no deben ser restringidos en el acceso por motivos o causas más allá de las previstas por las normas o procedimientos para tal efecto' (SC 0071/2010-R de 3 de mayo)”.

Sobre la inamovilidad del progenitor la jurisprudencia emanada por este órgano de justicia constitucional, en la SCP 0272/2012 de 4 de junio, comprendió lo siguiente: “La protección de los progenitores se encuentra prevista en el art. 48.VI de la CPE, que garantiza su inamovilidad laboral, conforme al siguiente texto: 'Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional plurinacional se ha pronunciado a través de la SCP 0086/2012 de 16 de abril, señalando: '…el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: 'a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y, c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija' (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Entonces, la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”.

Del desarrollo jurisprudencial de ambos derechos colisionados (inamovilidad versus continuidad de un servicio básico), se tiene que el derecho a la inamovilidad afecta exclusivamente a la familia del accionante, en el caso del derecho al servicio básico se tiene comprometido el derecho de toda una comunidad a la continuidad del suministro de energía eléctrica. En el sentido optimizador del espíritu de la Constitución, esto involucra que la garantía de inamovilidad se haga inaplicable en el caso concreto, pues de aplicarse implicaría que el Interventor no pueda continuar con sus funciones, en el escenario de un Estado del Estado de Derecho, no existen fórmulas objetivas y únicas de ponderación, pues en cada caso concreto el juez constitucional debe valorar cuales son las circunstancias que rodean el caso concreto para asumir una decisión, en la especie, resulta que la inamovilidad debe ceder en relación a la continuidad del servicio.