SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1113/2013-L

Al efecto, mediante las cartas notariadas ABC/DOR/JUR/2011-0030; ABC/DOR/JUR/2011-0031 y ABC/DOR/JUR/2011-0032 de 12 de septiembre, notificadas el 13 del mismo mes y año, la Administradora comunicó la intención de resolución de los contratos, aduciendo la infracción de las condiciones estipuladas en los incs. d), e), f), i) y j) de la Cláusula Vigésima Primera (21.2.1) de los contratos, a lo cual la Empresa respondió por notas de 1 de octubre del citado año, anunciando: 1) La conclusión del proyecto siempre y cuando la ABC regularice los pagos; 2) Su decisión de someter a la jurisdicción aplicable las controversias suscitadas, según la Cláusula Vigésima Segunda; y, 3) La resolución del contrato por incumplimiento de la ABC.

No obstante, por notas de 6 de octubre de 2011, la ABC definió ejecutar las garantías de cumplimiento de contrato afianzadas por las pólizas de garantía emitidas por Fortaleza de Seguros y Reaseguros; sin cumplir las reglas aplicables a la resolución de los contratos y sin acudir a la jurisdicción coactiva fiscal, conforme la Cláusula Vigésima Segunda; por lo que, recurrió a la presente acción por ser la vía que de manera inmediata podría impedir la consumación de actos arbitrarios e ilegales contrarios al art. 573 del Código Civil (CC), que determina la legalidad de la negativa de las partes, en todo contrato con prestaciones recíprocas, si es que la otra no cumple o no ofrece cumplir, por estar condicionado el avance de la obra a su pago.

Luis Fernando Concha Flores y Mario Rodrigo Pinto Blancourt, abogados y apoderados, del Presidente Ejecutivo a.i., de la ABC, mediante informe escrito, que cursa de fs. 183 a 190 y en audiencia, en uso de su derecho a la dúplica señalaron: 1) La Administradora que preside, asumió la condición de contratante dentro de los tramos I, II y III del proyecto Ancaravi-Turco reservándose el derecho de readecuar los contratos; 2) El plazo de los contratos, se computó a partir de la orden de reinicio, estando contemplado el régimen de extinción por resolución de contrato en la Cláusula Vigésima Primera; los reclamos en la Décima Tercera y la resolución de controversias en la Vigésima Segunda, sometida a la jurisdicción coactiva fiscal; 3) Se insertó en los tres contratos las modificaciones y órdenes de cambio que dieron lugar a la modificación de plazos, estando garantizado su financiamiento, por lo cual, ninguno de los pagos superó el plazo de cuarenta y cinco días hábiles según la Cláusula Vigésima Octava, previendo la ampliación compensable a partir del día cuarenta y seis y del día sesenta los intereses, luego de lo cual se facultó la resolución; 4) La intención de resolución de los contratos imputables a CONOCEG S.A., según la Cláusula 21.2.1., se debió a: i) La suspensión de trabajos sin justificación por cinco días calendarios continuos, sin autorización escrita del supervisor; inc. d); ii) El incumplimiento en la movilización a la obra, según cronograma del equipo y personal ofertados; inc. e); iii) El incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar su conclusión dentro del plazo vigente; inc. f); iv) El porcentaje de atraso en la ejecución de obra (10%) con decisión optativa, (20%) de forma obligatoria, inc. i); y, v) Por retiro del equipo, maquinaria y personal de la obra, sin autorización de la supervisión, inc. j); 5) Por notas ABC/DOR/JUR/2011-0037, ABC/DOR/JUR/2011-0038 y ABC/DOR/JUR/2011-0039; la ABC hizo conocer a CONOCEG S.A., las causales o fallas que motivaron la intención de resolución de cada contrato, las que no fueron enmendadas; al haberse consolidado la resolución de los tres contratos, se dispuso la ejecución de las pólizas de cumplimiento, conforme a la cláusula 21.4 del contrato; 6) El accionante inobservó el requisito de legitimación pasiva, omitiendo demandar a la empresa encargada de la supervisión de la obra (CONSA) que promovió la intención de resolución por incumplimiento del contratista y la intervención del Jefe Departamental de la ABC de Oruro; 7) Se incumplió requisitos en la acción de amparo, al no ser clara la vulneración de derechos ni su relación de causalidad con el hecho preciso; 8) Las SSCC 0843/2003-R, 0527/2004-R y 1104/2005-R, entre otras, señalan una subregla que niega la tutela al advertir que cuando la persona tiene pleno conocimiento de un proceso y no interviene en el, provoca su propia indefensión, estimando por ello que en función a la Cláusula Décima Tercera sobre derechos del contratista, éste no utilizó el procedimiento adecuado para efectuar cualquier reclamo; 9) Existe imposibilidad de activar la vía constitucional para conflictos contractuales que deben ser resueltos por la vía jurisdiccional ordinaria; 10) Los contratos de obra con CONOCEG S.A. no son civiles ni comerciales sino de naturaleza administrativa; 11) Por el principio de subsidiariedad la Empresa debió agotar todas las vías disponibles; 12) La excepción non adimplenti contractus no rige para contratos administrativos; y, 13) La resolución de los contratos cumplió el procedimiento de la Cláusula Vigésima Primera, otorgando el plazo de quince días para subsanar las fallas; por lo que, la ejecución de las pólizas fue como efecto del incumplimiento del contratista; negando que la presentación de respuesta dentro de los quince días, a partir de la intención de resolución deje sin efecto el proceso resolutivo, toda vez que ésta debió expresar la subsanación de las fallas que debían ser verificadas por el supervisor para acreditar su veracidad, por lo cual establecen que no se vulneró ningún derecho constitucional.                                                         

El representante, por la empresa CONOCEG S.A. denunció la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la justicia y a la “seguridad jurídica”, señalando que la ABC incumplió el cronograma de pagos en los tres contratos de obra suscritos para la construcción y pavimentación de la carretera Ancaravi-Turco en sus Tramos I, II y III, debido a lo cual se interrumpieron y sin tomar en cuenta este hecho, el 13 de septiembre de 2011, la ABC opuso la intención de resolución de los contratos mediante cartas notariadas: ABC/DOR/JUR/2011-0030; ABC/DOR/JUR/2011-0031 y ABC/DOR/JUR/2011-0032, todas de 12 de septiembre, por la supuesta infracción de la Cláusula Vigésima Primera numeral 21.2.1. incs. d), e), f), i) y j) de los contratos, a las cuales respondió dentro de plazo proponiendo: 1) La conclusión del contrato siempre que la ABC regularice sus pagos; 2) Habilitar la jurisdicción coactiva fiscal ante las controversias suscitadas; y, 3) La resolución del contrato por incumplimiento de la ABC; pese a lo cual, por notas de 6 de octubre del mismo año, la ABC determinó ejecutar las pólizas de garantía de cumplimiento de contrato, omitiendo cumplir el procedimiento legal de resolución de los mismos; evitando la intervención de la jurisdicción coactiva fiscal, según la Cláusula Vigésima Segunda; y anotando que conforme al art. 573 del CC, las partes pueden negarse al cumplimiento contractual, cuando la otra parte no cumple o no ofrece cumplir sus obligaciones. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.