Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0950/2015-S3

Fecha: 06-Oct-2015

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0950/2015-S3

Sucre, 6 de octubre de 2015

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente: 10479-2015-21-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 04/2015 de 12 de marzo, cursante de fs. 323 vta. a 333 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Esther Roxana Velásquez Ruiz contra Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i. del departamento de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de marzo de 2015, cursante de fs. 83 a 99, la accionante expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por memorándum DS/0006/2013 de 2 de enero, accedió al cargo de “Secretaria Seccional General del Gobierno Autónomo Regional de Gran Chaco-Yacuiba” (sic), emitido por el Ejecutivo Seccional de Desarrollo, encontrándose jerárquicamente en el segundo nivel de la Gobernación sección Yacuiba, por encima de las demás Secretarías Seccionales.

Posteriormente, ante la renuncia del Ejecutivo Seccional, Marcial Rengifo Zeballos, se expidió el Decreto Ejecutivo 022/2014 de 30 de diciembre, mediante el cual se le designó en esas funciones, nombramiento que no obedeció a la voluntad discrecional del Gobernador a.i. del departamento de Tarija -ahora demandado-, sino que se basó en la Ley 587 de 30 de octubre de 2014, que establece que para acceder a dicho cargo, se debe nombrar a la persona de mayor cargo jerárquico dentro de la oficina seccional.

Sin embargo, a ello y de manera sorpresiva, injustificada e ilegal, el 3 de marzo de 2015, la autoridad demandada mediante Decreto Ejecutivo 03/2015, dispuso “dejar sin efecto legal” (sic) su designación, colocando en su reemplazo al Secretario Seccional de Obras Públicas y Energía, determinación que no tiene respaldo legal que la justifique, y al contrario, se incurrió en total contradicción con la citada Ley 587 que ordena que ese cargo debe ser ocupado por un funcionario de segundo nivel y no así de tercer nivel jerárquico como ocurrió en el presente caso.

Señaló que, la mencionada Ley fue promulgada para la realización de las elecciones subnacionales 2015, que establece el procedimiento para la elección de ejecutivos seccionales de desarrollo en el departamento de Tarija, de manera que la elección y designación para el ejercicio de los indicados cargos no se encuentra librada a la voluntad discrecional del Gobernador a.i. demandado. Consiguientemente, se atentó contra sus derechos al haber sido removida de su cargo sin que exista una causal justificada y designándose en su reemplazo a otra persona de manera ilegal a través del Decreto Ejecutivo 03/2015, con el que además se le notificó mediante “…un Notario de Gobierno en la Gobernación del departamento de Tarija - Sección Yacuiba” (sic).

La autoridad demandada pretende justificar tal decisión indicando que el 23 de febrero de 2015, se suspendió la aplicación del Manual de Organización y Funciones de la Unidad Seccional de Yacuiba, instrumento legal que establece el organigrama jerárquico de la institución; vale decir, que no existiría organización en dicha Gobernación; asimismo, se justifica bajo el argumento de que los Ejecutivos Seccionales de Desarrollo son parte de las designaciones discrecionales, lo cual no es cierto dado que existe una Ley que señala el procedimiento de selección como se señaló up supra, habiéndose producido una destitución sin previa comunicación, sin que exista causal y sin permitirle ejercitar defensa alguna.

Finalmente señaló que, se encuentra amparada por la Constitución Política del Estado y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, al contar con cuatro hijos de seis meses de edad, por cuanto goza de inamovilidad laboral hasta el año de nacimiento, por lo que corresponde que se le reincorpore en dichas funciones.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante señala como lesionados sus derechos al debido proceso, a la defensa, a ejercer la función pública, al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, y los principios de legalidad y de seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 13.IV, 48.II y VI, 115.I, 117.I, 178, 193, 256.I y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se deje sin efecto el Decreto Ejecutivo 03/2015, restituyéndosele por ende a su cargo de Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Gran Chaco-Yacuiba del departamento de Tarija y se remitan antecedentes al Ministerio Público para su investigación y procesamiento.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de marzo de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 317 a 323, presente la parte accionante y los abogados apoderados de la autoridad demanda, ausentes el tercero interesado y el representante del Ministerio Público, se realizaron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en su demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma señaló que: a) Sobre la improcedencia alegada por la parte demandada, referida a que se debió acudir a la acción de cumplimiento, haciendo alusión a la SCP 0057/2012 de 9 de abril, inicialmente indicó que las bases fácticas de cada caso son distintas, por lo cual el razonamiento realizado en dicha resolución no es aplicable, además que conforme al art. 66 del Código de Procedimiento Constitucional (CPCo), la acción de cumplimiento no procede en procedimientos propios de la administración; b) Los derechos invocados en la presente acción de defensa no son tutelados mediante la acción de cumplimiento; c) Tampoco es posible interponer recurso jerárquico dado que sobre el Gobernador a.i. demandado no existe autoridad superior y en todo caso si se hubiera acudido a la vía administrativa haciendo cálculo del tiempo, se hubiera tomado cerca de ciento cincuenta días administrativos para la resolución en esa vía, plazo que llegaría a causar un daño irreparable, además que al ser madre con hijos menores al año de nacimiento, no es aplicable la subsidiariedad; d) La naturaleza de los ejecutivos seccionales se da mediante Ley 4021 de 14 de abril de 2009, la cual es una norma específica y taxativa que habla de los ejecutivos seccionales; e) La indicada Ley no es facultativa o potestativa y es que establece un procedimiento para elegir a los ejecutivos seccionales; f) El propio Gobernador a.i. demandado fue el que aprobó por Resolución 461/2014 de 21 de noviembre, el Manual de Organización y Funciones en los que se establece el orden jerárquico y casi tres meses después por Resolución 42/2015 de 23 de febrero, se suspendió la aplicación del indicado Manual, entonces al desconocerse cuál sería el orden jerárquico dentro de la seccional de Yacuiba es que se nombró a Sandro Gaite, constituyendo ese el argumento de la autoridad demandada; g) Si el Manual de Funciones se encontraba anulado, al no poder quedar un vacío legal, lógicamente se utilizaba el anterior manual aprobado por Resolución Administrativa (RA) 275/2013 de 12 de agosto, que de paso nunca fue abrogado, dado que caso contrario se llegaría a provocar una acto lesivo a todas las unidades sectoriales; y, h) El acto lesivo se consumó con la entrega del memorándum de reasignación de funciones, sin indicar cuál el motivo o cuales las razones para no aplicar la Ley 587.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Hugo Cruz Mendoza, Patricia Romero Arancibia, Santos Tórrez Galarza, Guillermo Fernando Gutiérrez Alvarado, Marko Antonio Fernández Gamarra, Ubaldo Espinoza Cáceres, Roscio Vargas Quispe, Patricia Alejandra Ordóñez Vallejos, Gloria Pamela Varas Tórrez, Adriana Carolina Flores Alconz, Marí Luz López Vargas, Yersina Mariana Sánchez y Mariana Flores Rojas en representación legal de Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i. del Departamento de Tarija, por informe escrito presentado el 12 de marzo de 2015, cursante de fs. 213 a 217 vta., informaron que: 1) La Ley 587, es una ley transitoria aplicable a los departamentos que no tienen estatutos autonómicos en vigencia, por cuanto su aplicación no corresponde a la reasignación de funciones de la cual fue objeto; 2) Al tratarse de una funcionaria de libre designación no corresponde la estabilidad laboral; así indicó el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, al señalar que el beneficio de estabilidad laboral es propio de los funcionarios de carrera administrativa, aun se traten de mujeres embarazadas o padres progenitores; 3) A pesar que no tiene la calidad de funcionaria de carrera, considerándose su calidad de madre es que se le reasignó en sus funciones, designándosela en el cargo de Secretaria Seccional General de Yacuiba; y, 4) No existe lesión alguna al debido proceso ante la reasignación de funciones, que fue como consecuencia de la potestad que tiene la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) como Gobernador a.i. del departamento de Tarija.

En audiencia los representantes legales del demandado señalaron que: i) La ley aludida por la accionante fue promulgada solamente para el proceso eleccionario y por otro lado ella no goza de estabilidad laboral al ser funcionaria de libre designación; ii) Efectivamente mediante Resolución 42/2015 se dejó sin efecto el Manual de Organización y Funciones del Ejecutivo Seccional de Yacuiba por razones de incompatibilidad; y, iii) El decreto ejecutivo al igual que el decreto presidencial son decisiones que no tienen procedimiento, lo cual está claramente establecido en el DS 29894 de 7 de febrero de 2009.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 04/2015 de 12 de marzo, cursante de fs. 323 vta. a 333 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que el Gobernador a.i. demandado proceda a restituir a la accionante al cargo que venía desempeñando al momento de la cesación de funciones, es decir al de Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba, sea en el plazo de veinticuatro horas, sin costas, bajo los siguientes fundamentos: a) Cursan dos Reglamentos de las gestiones 2013 y 2014, y en ambos, de acuerdo al organigrama, se encuentra arriba el cargo de Ejecutivo Seccional de Desarrollo, y en segundo lugar en línea directa se halla la Secretaria Seccional General, y más abajo se encuentran las Secretarías Operativas de Planificación, Jurídica, Seguridad Ciudadana, Obras Públicas, etc.; b) El hecho que se haya dejado sin efecto el Manual de Organización y Funciones del 2014, por Resolución 03/2015, no implicaba que hayan desaparecido las jerarquías de la institución, entendiéndose que la Secretaría General Seccional está en segundo lugar y no el Secretario de Obras Públicas; c) La Ley 587 establece que en caso de ausencia temporal de la o el ejecutivo seccional de desarrollo, la Gobernadora o el Gobernador designará en su reemplazo a la o el funcionario de mayor rango de la representación del Órgano Ejecutivo Departamental. Asimismo, el decreto 04/2014, que fuera emitido por el Gobernador a.i. hoy demandado, establece la forma de nombramiento de sus subalternos, entre ellos los Secretarios Generales, pero no del ejecutivo seccional; d) La accionante no demanda el incumplimiento de la Ley 587, sino la violación de sus derechos ante la destitución del cargo que ocupaba sin respetarse su jerarquía, y tampoco se consideró su situación de madre con hijos menores al año de edad, por lo que no corresponde que el reclamo se efectúe a través de la acción de cumplimiento, teniendo en cuenta más aún que se alega inamovilidad laboral; e) La accionante fue removida de su cargo sin que medie justificativo alguno y se nombró a otro funcionario en su lugar sin tomar en cuenta lo dispuesto por la Ley 587; f) La jurisprudencia a la que hace referencia la parte demandada es anterior a la promulgación de la indicada Ley, además que no se trata de casos análogos, a lo que se añade que la ley está por encima de la jurisprudencia, por lo que al no haberse nombrado al funcionario de mayor jerarquía, como señala la Ley 587, se violó el debido proceso en su vertiente de legalidad, habiendo el demandado obrado de manera discrecional; y, g) Se lesionó el derecho al trabajo de la accionante dado que se dispuso su destitución pero no se ordenó que vuelva a sus anteriores funciones, violándose además su garantía de inamovilidad laboral que le asiste hasta que sus hijos cumplan el año de edad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Manual de Organización y Funciones de la Unidad Seccional-Yacuiba, aprobado por RA 275/2013 de 12 de agosto (fs. 6 a 49); asimismo, cursa la RA 461/2014 de 21 de noviembre, por la que se aprobó “…el Manual de Organización y Funciones de la Gobernación del Departamento de Tarija-Sección Yacuiba” (sic) (fs. 66 a 70).

II.2. RA 042/2015 de 23 de febrero, a través de la cual Lino Condori Aramayo Gobernador a.i. del departamento de Tarija -hoy demandado- suspendió la aplicación del Manual de Organización y Funciones de la Unidad Seccional de Yacuiba, que fuera aprobado por RA 461/2014 (fs. 71 a 72).

II.3. Decreto Ejecutivo 022/2014 de 30 de diciembre, por el que el ahora demandado, en cumplimiento a lo establecido por la Ley 587, designó a Esther Roxana Velásquez Ruiz -ahora accionante- al cargo de Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba en razón a que el titular Marcial Rengifo Zeballos presentó su renuncia (fs. 53).

II.4. Por Decreto Ejecutivo 03/2015 de 26 de febrero, el Gobernador a.i. del departamento de Tarija dejó sin efecto la designación realizada a favor de Esther Roxana Velásquez Ruiz en el cargo de Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba, nombrando en su lugar interinamente a Sandro Luis Gaite Villa, Secretario Seccional de Obras Públicas y Energía (fs. 54 a 57).

II.5. A través del memorándum RA/012/2015 de 6 de marzo, el Ejecutivo Seccional de Desarrollo de Yacuiba, Sandro Luis Gayte Villa Gómez, comunicó a la hoy accionante haber sido reasignada al cargo de Secretaria Seccional General (fs. 108).

II.6. Cursa certificados de nacimiento de cuatro niños nacidos el 15 de agosto de 2014, figurando como madre la ahora accionante (fs. 62 a 65).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante refiere que se vulneraron sus derechos al debido proceso, a la defensa, a ejercer la función pública, al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, y los principios de legalidad y de seguridad jurídica, debido a que accedió al cargo de Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba del departamento de Tarija por sucesión jerárquica, mediante Decreto Ejecutivo emitido por el Gobernador a.i del departamento de Tarija, en observancia de la Ley 587; sin embargo, aproximadamente tres meses después por otro Decreto Ejecutivo se dispuso dejar sin efecto la referida designación y en su lugar se determinó nombrar a otro funcionario de menor jerarquía, contraviniendo disposiciones legales e ignorando que al ser madre de cuatro menores de un año de edad, goza de inamovilidad laboral hasta el año de su nacimiento.

III.1. De los funcionarios electos y designados

La Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público, en su art. 5, establece la clasificación de servidores públicos, figurando entre ellos los funcionarios electos y los designados, señalando lo siguiente:

“ARTICULO 5° (CLASES DE SERVIDORES PUBLICOS). Los servidores públicos se clasifican en:

a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto”.

Al respecto, la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, señaló: “La CPE en su art. 233, señala que: 'Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento' (…)

Esta norma crea dos regímenes distintos de servidores, de un lado aquellos que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de otro lado aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados. En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa. En ese orden de cosas, los cargos electivos tienen ciertas características, son:

1) Elegidos por un plazo determinado;

2) Son el producto de un proceso de elección donde interviene el ejercicio de la soberanía popular para su elección;

3) Realizan labores de dirección y alta gestión institucional en el Estado.

Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática, es decir, son designados por quien fue elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad, debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado, en ese sentido, se tienen las siguientes características:

i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática;

ii) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado;

iii) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente.

De estas características se desprende que este tipo de servidores tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley.

En efecto, la naturaleza institucional del modelo democrático o democrático de intermediación utilizado para nombrar este tipo de autoridades obedece a las altas funciones en miras de satisfacer de la mejor manera la consecución de los fines para los cuales existe el Estado boliviano”

III.2. Análisis del caso concreto

La accionante refirió que, ante la acefalía que se produjo en la Secretaría Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba, por la renuncia del titular, se expidió el Decreto Ejecutivo 022/2014, a través del cual el Gobernador a.i. del departamento de Tarija le comunicó su designación en dicho cargo, en mérito al mayor rango jerárquico de las funciones que desempeñaba como Secretaria Seccional General, designación efectuada en el marco de lo establecido en la Ley 587. Empero, el 26 de febrero de 2015, el Gobernador a.i. demandado, de manera inexplicable, expidió el Decreto Ejecutivo 03/2015, dejando sin efecto dicha designación sin fundamentación legal alguna, nombrando en su reemplazo en forma interina al Secretario Seccional de Obras y Energía, desconociendo lo dispuesto por la citada Ley 587, puesto que este cargo se encuentra en tercer nivel jerárquico, es decir de rango inferior al de Secretaria Seccional General que ella ocupaba.

De los antecedentes que hacen al proceso, consta lo siguiente:

1) Una vez dispuesta la suspensión de Mario Adel Cossio Cortez como Gobernador del departamento de Tarija, la Asamblea Legislativa de ese departamento expidió la Resolución 053/2010-2011 de 16 de diciembre de 2010, designando en esas funciones a Lino Condori Aramayo;

2) Una vez producidas las elecciones de autoridades departamentales el 4 de abril de 2010, y de Ejecutivos Seccionales de Desarrollo en el departamento de Tarija, se expidió la Resolución 216/2010 de 3 de mayo, emitida por la entonces denominada Corte Departamental Electoral de Tarija -hoy Tribunal Electoral Departamental-, por la que otorgó credencial de Ejecutivo Seccional de Desarrollo de Yacuiba del departamento de Tarija a Marcial Rengifo Zeballos;

3) Por memorándum DS/0006/2013, el Ejecutivo Seccional de Desarrollo por el Municipio de Yacuiba, Marcial Rengifo Zeballos, designó como Secretaria Seccional General a Esther Roxana Velásquez Ruiz -hoy accionante- (fs. 3);

4) El 23 de diciembre de 2014, Marcial Rengifo Zeballos presentó su renuncia al cargo de Ejecutivo Seccional de Desarrollo por el Municipio de Yacuiba de la provincia Gran Chaco;

5) A través del Decreto Ejecutivo 022/2014, el Gobernador a.i. del departamento de Tarija designó a la accionante para que cumpla dichas funciones, en mérito a lo establecido por el art. Único.2 de la Ley 587, que establece que en ausencia definitiva del Ejecutivo Seccional de Desarrollo, se designará en su reemplazo al funcionario de mayor rango, siempre que hubiera transcurrido la mitad del mandato (Conclusión II.3.);

6) Por Decreto Ejecutivo 03/2015, el Gobernador interino del departamento de Tarija abrogó el Decreto Ejecutivo 022/2014, quedando sin efecto la designación efectuada a favor de Esther Roxana Velásquez Ruiz como Ejecutiva Seccional de Desarrollo, nombrando a Sandro Luis Gaite Villa, Secretario Seccional de Obras Públicas y Energía de la provincia Gran Chaco para que ejerza esas funciones (Conclusión II.4.); y,

7) El 29 de diciembre de 2014, el Director de Recursos Humanos de la Secretaría Seccional de Hacienda del Gobierno Autónomo Regional del Chaco Tarijeño, certificó que la Secretaría Seccional General se encuentra en segundo grado jerárquico (fs. 4), mientras que la Secretaría Seccional de Obras Públicas y Energía se encuentra en tercer grado jerárquico (fs. 5).

En relación al nombramiento de la hoy accionante como Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba, es pertinente hacer referencia a que el Decreto Ejecutivo 022/2014 se basó en la Ley 587, cuyo art. Único.2, refiriéndose al departamento de Tarija, establece de manera expresa lo siguiente:

“Se elegirán ejecutivas o ejecutivos seccionales de desarrollo como representantes del Órgano Ejecutivo Departamental en cada uno de los once (11) municipios, por votación universal, directa, libre, secreta y obligatoria, por mayoría simple, en el mismo acto de elección de la Gobernadora o el Gobernador, en listas separadas.

En caso de ausencia temporal de la o el ejecutivo seccional de desarrollo, la Gobernadora o el Gobernador designará en su reemplazo a la o el funcionario de mayor rango de la representación del Órgano Ejecutivo Departamental en ese Municipio.

En caso de ausencia definitiva, siempre que no hubiera transcurrido la mitad del mandato, el Tribunal Supremo Electoral convocará a nuevas elecciones, de acuerdo a la normativa vigente; caso contrario se aplicará lo estipulado para la ausencia temporal” (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, en ese marco, se demostró que Esther Roxana Velásquez Ruiz -hoy accionante-, fue nombrada el 2 de enero de 2013, como Secretaria Seccional General de Yacuiba, cargo que se encuentra en segundo nivel jerárquico; y posteriormente, ante la renuncia del Ejecutivo Seccional de Desarrollo, el Gobernador a.i. del departamento de Tarija le designó para que ocupe ese cargo el 30 de diciembre de 2014, en mérito a las funciones de mayor rango que desempeñaba, de conformidad a lo exigido por la Ley 587, por lo que de ser funcionaria designada pasó a ocupar un cargo correspondiente a funcionaria electa, con todos los derechos y obligaciones inherentes a esta última.

Por otra parte, se debe considerar que las elecciones de autoridades departamentales se llevaron a cabo en el país el 4 de abril de 2010, con un mandato de cinco años, es decir hasta el 2015, conforme determina el art. 285.II de la CPE. En ese proceso electoral se eligieron en el departamento de Tarija a Ejecutivos Seccionales de Desarrollo, en cumplimiento a lo establecido por la Ley 4021, entre ellos el de la provincia Gran Chaco, en la que obtuvo mayoría de votos Marcial Rengifo Zeballos, quien sin embargo cuatro años después presentó renuncia al cargo el 23 de diciembre de 2014, es decir después de transcurrido un tiempo mayor a la mitad del mandato, por lo que ante la ausencia definitiva del titular, la designación de la hoy accionante en ese cargo acéfalo como funcionaria de mayor rango, se efectuó en el marco de lo establecido por el art. Único. 2 última parte de la Ley 587.

Consiguientemente, al ostentar el cargo electo de Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba, la ahora accionante no podía ser removida por el Gobernador a.i. del departamento de Tarija -ahora demandado-, pues en el caso de que corresponda determinar la cesación de ese cargo por causales previstas por ley, únicamente se lo podía hacer a través de un proceso revocatorio, conforme establece el art. 240 de la CPE.

Sin embargo, pese a lo anotado, por Decreto Ejecutivo 03/2015, el Gobernador a.i. del departamento de Tarija dejó sin efecto la designación de la ahora accionante como Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba, designando a un funcionario de menor jerarquía en ese cargo. Consta que dicha determinación se la justificó señalando que los Ejecutivos Seccionales de Desarrollo “…detentan la condición de servidores públicos designados (provisorios) lo que permite la discrecionalidad de su remoción” (sic).

En ese contexto, es pertinente referirse a la figura de la discrecionalidad a la que hace referencia el demandado para remover libremente a los ejecutivos seccionales. Al respecto, la Ley 587 claramente determina que ante la ausencia del ejecutivo seccional, deberá ocupar ese cargo un servidor de mayor jerarquía. Por consiguiente, ante la ausencia definitiva por renuncia del Ejecutivo Seccional de Desarrollo de Yacuiba, el Gobernador a.i. del departamento de Tarija tenía la obligación de sujetar sus actos a las previsiones de la Ley 587, que establece de manera clara y expresa la manera en la que se debe proceder en casos de vacancias, por lo que en materia de recursos humanos no correspondía que se actúe con discrecionalidad. Al respecto, la jurisprudencia constitucional señaló lo siguiente: “Principio de los límites a la discrecionalidad. La discrecionalidad se da cuando el ordenamiento jurídico le otorga al funcionario un abanico de posibilidades, pudiendo optar por la que estime más adecuada. En los casos de ejercicio de poderes discrecionales, es la ley la que permite a la administración apreciar la oportunidad o conveniencia del acto según los intereses públicos, sin predeterminar la actuación precisa. De ahí que la potestad discrecional es más una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, según los intereses públicos, sin predeterminar cuál es la situación del hecho. Esta discrecionalidad se diferencia de la potestad reglada (…)´ Esta discrecionalidad tiene límites, pues siempre debe haber una adecuación a los fines de la norma y el acto debe ser proporcional a los hechos o causa que los originó, conformándose así, los principios de racionalidad, razonabilidad, justicia, equidad, igualdad, proporcionalidad y finalidad” (SC 0908/2005-R de 8 de agosto).

Ahora bien, en el caso concreto es necesario reiterar que la Ejecutiva o Ejecutivo Seccional de Desarrollo de Yacuiba constituye un cargo electo, y ante la ausencia definitiva de uno de ellos luego de transcurrida la mitad del mandato de cinco años, el Gobernador debía cumplir la previsión contenida en la Ley 587, como ocurrió inicialmente en este caso, procediendo a designar a la funcionaria o funcionario de mayor rango para que ocupe el cargo acéfalo por el tiempo restante, pues en el caso de que corresponda determinar la cesación de ese cargo por causales previstas por ley, únicamente se lo podía hacer a través de un proceso revocatorio, conforme establece el art. 240 de la CPE.

Consiguientemente, al haber dejado sin efecto la designación realizada a favor de la accionante como Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba, y disponiendo que ese cargo sea asumido por un funcionario de menor jerarquía, incurrió en un acto reñido con la Ley 587 ya mencionada; y en consecuencia, vulneró los derechos invocados por la ahora accionante.

III.3. Respecto a la inamovilidad laboral

El derecho al trabajo de mujeres gestantes y padres progenitores se resguarda con la inamovilidad laboral en atención a la conexitud existente con el derecho a la salud y la seguridad social del ser en proceso de gestación. Así la SC 1650/2010-R de 25 de octubre, manifestó que se otorga protección al derecho a la vida del ser gestante a través de: "…a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija".

La SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, señaló que: “La CPE en su art. 233, señala que: 'Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento…'.

1) Elegidos por un plazo determinado;

2) Son el producto de un proceso de elección donde interviene el ejercicio de la soberanía popular para su elección;

3) Realizan labores de dirección y alta gestión institucional en el Estado.

i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática;

ii) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado;

iii) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente.

En el marco que una autoridad que ejerce una alta función del Estado se encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas funciones del Estado.

La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año, se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.

Sin embargo, al considerar esta garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral” (las negrillas nos corresponden).

En sentido más preciso, y relacionado a la situación de Concejales, la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, señaló que: “Asimismo, frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa”.

Por lo anotado, la jurisprudencia precedentemente glosada es aplicable al caso que se analiza, por cuanto la accionante, en su condición de funcionaria pública de rango mayor, no puede alegar que en oportunidad de haberse dispuesto dejar sin efecto su nombramiento como Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba, la MAE debió considerar su situación de madre de cuatro hijos menores de un año de edad, puesto que al ocupar un cargo electo, adquirió no solo las prerrogativas, sino también las condiciones del mismo, por ende no es aplicable la garantía de inamovilidad funcionaria, conforme la jurisprudencia constitucional glosada precedentemente.

Por lo expuesto, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 04/2015 de 12 de marzo, cursante de fs. 323 vta. a 333 vta., pronunciada por la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Domestica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, modificando los términos dispuestos por el Tribunal de garantías en el siguiente sentido: una vez que ya se realizaron las elecciones subnacionales 2015, en el país, no es posible disponer la restitución de la accionante en el cargo de Secretaria Ejecutiva Seccional de Desarrollo de Yacuiba del departamento de Tarija, pero debe aclararse que la concesión de tutela dispuesta por este Tribunal comprende el pago de la diferencia de nivel salarial con relación al cargo de Secretaria Seccional General de Yacuiba, funciones que volvió a ejercer posteriormente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO