Sentencia Constitucional Plurinacional: 0961/2015-S2 de 6 de octubre

VOTO DISIDENTE

Sucre, 6 de octubre de 2015

SALA SEGUNDA

Magistrado Disidente:         Juan Oswaldo Valencia Alvarado

Acción de amparo constitucional

Sentencia Constitucional Plurinacional: 0961/2015-S2 de 6 de octubre

Expediente:                 10512-2015-22-AAC 

Distrito:                       Tarija

Partes:                          Ivar Wildo Rojas López por “Petrosur y Asociados” contra Jesús Altamirano Cruz, Juez Quinto de Partido Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

        

I.    ANTECEDENTES CON RELEVANCIA

Del estudio de los antecedentes de la problemática resuelta por la SCP 0961/2015-S2 de 6 de octubre, se tiene lo siguiente:

A causa de los problemas suscitados en la ejecución del contrato de la obra “Pavimentación del tramo carretero Villamontes, la vertiente Palo Marcado, más la Avenida Periférica de la ciudad de Villamontes” suscrito entre la Prefectura, ahora Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, como contratante y la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados” (AAPA) como contratista, se sometieron ante el Tribunal Arbitral, la misma que mediante Laudo Arbitral de 10 de enero de 2010 declaró improbada la compensación de recursos financieros provenientes de la cancelación de anticipo especial realizado por la parte demandada; asimismo declaró subsistente el vínculo contractual e instó a las partes a la concertación de sus diferencias en cuatro recomendaciones.

Ante la incoherencia y contradicción del fallo, la AAPA interpuso recurso de anulación contra dicho laudo, recurso éste que mereció pronunciamiento de  la Jueza de la causa (Resolución de 18 de abril de 2011) que declaró nulo el Laudo Arbitral, a su vez contra la referida Resolución, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, interpuso acción de amparo constitucional, en cuya Resolución de 27 de febrero de 2012, el Tribunal de garantías, concedió la tutela al accionante, misma que fue confirmada mediante  SCP 0739/2013-L de 22 de julio, dejando vigente el Laudo Arbitral dictado por el Tribunal Arbitral.

Ante esta nueva resolución, en base al acta de entendimiento suscrito el 7 de agosto de 2012, donde las partes reconocieron la inaplicabilidad del Laudo Arbitral y de imposible cumplimiento, procedieron con la resolución del contrato por razones de fuerza mayor; además, procedieron a suscribir un acuerdo arbitral ante la Cámara Nacional de Comercio (CAINCO), a fin de viabilizar el acta de entendimiento de 19 de agosto de 2012, oportunidad en que ambos se comprometieron a someterse a la competencia de éste Tribunal Arbitral; con ese  antecedente, dicha instancia determinó el monto a pagar por las partes por concepto  de tasa administrativa y honorarios de los árbitros, mismos que fueron cancelados, con lo que se prosiguió el proceso y actualmente se encuentra vigente.

Mientras se encontraba en trámite el segundo proceso arbitral en cumplimiento a lo convenido en el acta de entendimiento de 7 de agosto de 2012, de forma incoherente e inapropiada a las circunstancias legales expresadas, la Gobernación de Tarija, solicitó al Juzgado de Partido Civil la ejecución del Laudo dictado en el primer proceso arbitral, misma que fue sorteado al Juzgado Quinto de Partido Civil y Comercial, y a pesar de que la AAPA solicitó su declinación competencial hacia el proceso arbitral que se estaba tramitando ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio, ésta fue  desestimada por dicho Juez, quedando así firme dicha Resolución a pesar de la compulsa planteada. Posteriormente dicha autoridad judicial al advertir error y discrecional aplicación del derecho, recondujo el proceso con el pronunciamiento del Auto de 24 de junio de 2014, que declaró no haber lugar a la ejecución en los términos sostenidos por la Gobernación de Tarija, así como lo expresado por la AAPA, reservando la instancia incidental, resolución que dio lugar a una compulsa planteada por la Gobernación de Tarija que fue declarada ilegal, quedando firme la indicada resolución de incompetencia.

 

Posteriormente, el 16 de diciembre de 2014, la Gobernación de Tarija, intentó nuevamente conculcar los derechos de la AAPA, solicitando al mismo Juez Quinto de Partido Civil y Comercial y en el mismo cuaderno de auxilio judicial ya concluido, la adopción de medidas precautorias sobre los bienes del contratista, como ser el congelamiento de cuentas y la cancelación de anticipo especial, autoridad judicial que sin motivación y fundamentación que justifique el cambio de criterio en un mismo asunto y actuando sin competencia sobre el caso, de forma discrecional concedió las medidas precautorias solicitadas mediante Auto de 5 de enero de 2015, disponiendo la retención de fondos en el sistema financiero de sumas equivalentes a $us1595,126; $us778 319,84 y $us936 672,42 por falta de renovación de garantías, decisión ilegal en contra de la cual la AAPA, el 18 del mismo mes y año, planteó reposición con alternativa de apelación en contra de la resolución asumida, reposición que fue rechazada por el Juez concediendo la apelación por Auto de 10 de febrero de 2015. Determinación en la que se concretizó la vulneración de derechos y garantías constitucionales, ya que la misma va contra el patrimonio de las empresas al disponer el congelamiento de cuentas en el sistema financiero y al establecer montos que unilateral y discrecionalmente fueron calificados por el Juez.

II. FUNDAMENTACIÓN

II.1. La protección directa e inmediata otorgada en forma excepcional por la acción de amparo constitucional, ante la presencia de medidas de hecho

Ante la invocación de la excepción al principio de subsidiariedad efectuada por el accionante, corresponde recordar la jurisprudencia emitida por este Tribunal sobre el particular, así encontramos la SC 0534/2007 de 28 de junio, que en parte sobresaliente señaló: “…el fundamento constitucional que sustenta la procedencia excepcional de una tutela ante medidas de hecho, -ante cualesquier acto- es que en un Estado de Derecho, no es legal ni válido que una autoridad pública o un particular, invocando supuesto ejercicio 'legítimo' de sus derechos subjetivos, se arrogue facultades y adopte medidas de hecho (justicia directa o justicia por mano propia) para poner término a sus diferencias o solucionar sus conflictos con otros desconociendo que existen los mecanismos legales y las autoridades competentes para el efecto” (las negrillas son nuestras).

En el mismo sentido la SC  0374/2007-R de 10 de mayo, estableció: “…cuando se denuncian, (…) acciones que implican una reivindicación de las prerrogativas de las personas por sí mismas, vale decir, al margen de las acciones y mecanismos establecidos por la Constitución Política del Estado y las leyes, de forma parecida a una justicia por mano propia; este Tribunal Constitucional ha determinado que tales actos son acciones o vías de hecho, porque no encuentran respaldo legal en norma alguna, vale decir no tienen apoyo legal; pues el sólo hecho de pertenecer a un colectivo humano organizado en un Estado, supone la proscripción de toda forma de venganza o justicia por mano propia, ya que la institucionalidad estatal se basa en la pacífica convivencia de las personas, quienes, para lograr ese objetivo, desisten de materializar sus derechos por sí mismos, para encargar la dilucidación de sus controversias a las autoridades instituidas por el Estado" (las negrillas nos corresponden), situaciones en las cuales impele a otorgar la tutela inmediata de la acción de amparo constitucional.

En concordancia con las Sentencias referidas, encontramos la                SCP 0988/2012 de 5 de septiembre, que ratificó el mismo entendimiento cuando señaló: “…Las vías de hecho. Finalidad de la tutela constitucional, definición y presupuestos de activación

En principio y en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, debe definirse a las llamadas “vías de hecho”, a cuyo efecto, es imperante señalar que la tutela de derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional frente a estas vías de hecho, tiene dos finalidades esenciales: a) Evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente; y, b) Evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; en ese orden, a partir de estas dos finalidades y dentro del alcance de los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional como mecanismo idóneo para la eficacia tanto vertical como horizontal de derechos fundamentales, las vías de hecho se definen como el acto o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo al mandato inserto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela eficaz, pronta y oportuna de los derechos fundamentales lesionados como consecuencias de vías de hecho.

Ahora bien, en el marco de la definición de las vías de hecho desarrollada precedentemente, corresponde en este estado de cosas, delimitar los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional frente a vías de hecho, razón por la cual, es pertinente señalar que al ser las vías de hecho actos ilegales graves que necesitan una tutela pronta y oportuna, con la finalidad de brindar una tutela constitucional efectiva, es necesario precisar tres aspectos esenciales para la activación del control tutelar de constitucionalidad: 1) La flexibilización del principio de subsidiaridad; 2) La carga probatoria a ser cumplida por la parte peticionante de tutela; y, 3) Los presupuestos de la legitimación pasiva, su flexibilización excepcional y la flexibilización del principio de preclusión para personas que no fueron expresamente demandadas; supuestos que serán desarrollados de manera específica infra” (sic).

De la línea jurisprudencial invocada, podemos concluir que las vías de hecho pueden emerger por responsabilidad de particulares como también de los funcionarios públicos y se expresan de diversas maneras, extremo que da lugar a la activación de la tutela constitucional vía acción de amparo constitucional, haciendo abstracción del principio de subsidiariedad para “evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente y por otra parte evitar el ejercicio de la justicia por mano propia”; en el caso a ser analizado, no es posible hablar de justifica por mano propia, restando establecer si la denuncia ingresa dentro del concepto de abusos contrarios al orden constitucional vigente, por afectación de los derechos fundamentales de la empresa representada por el accionante.

II.2.  El derecho al debido proceso

De manera reiterada y consecuente la jurisprudencia constitucional se ha referido al derecho al debido proceso, así entre muchas otras Sentencias encontramos la SC 1491/2010-R de 6 de octubre, que en parte pertinente señaló: “Respecto al debido proceso consagrado como garantía constitucional en el art. 16 de la CPEabrg y art. 115.II de la CPE; este Tribunal en la SC 0981/2010-R de 17 de agosto, refiriéndose al debido proceso determinó que 'En el ámbito normativo, el debido proceso se manifiesta en una triple dimensión, pues por una parte, se encuentra reconocido como un derecho humano por instrumentos internacionales en la materia como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), que conforme al art. 410.II de la Constitución Política del Estado vigente (CPE) forman parte del bloque de constitucionalidad, y también se establece como un derecho en el art. 115.II; por otra, al mismo tiempo en el ámbito constitucional, se le reconoce como derecho fundamental y como garantía jurisdiccional: configuración jurídica contemplada ya por el art. 16 de la CPEabrg, que se ha mantenido y precisado en el art. 117.I de la CPE que dispone: «Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso»'”; en la misma línea, encontramos otras Sentencias Constitucionales como la 0871/2010-R, que entienden ese derecho como: “…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Se entiende que el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales…”.

Precisada la definición que la justicia constitucional realizó sobre el derecho al debido proceso, corresponde mencionar que habiéndose realizado denuncia de vulneración de ese derecho junto a otros, por parte de una autoridad jurisdiccional, cabe señalar que su resguardo se hace efectivo mediante la justicia constitucional por ser la instancia llamada a la protección de los derechos fundamentales de las personas y esa protección se efectiviza mediante la revisión de la actividad jurisdiccional desplegada por la autoridad denunciada, siendo necesario para ello, que el accionante explique de manera razonable a la justicia constitucional de por qué y cómo la labor jurisdiccional desarrollada por el Juez, vulnera sus derechos fundamentales.

Ahora bien, esa facultad de control que posee la jurisdicción constitucional, tiene por finalidad verificar y en su caso garantizar que las decisiones asumidas por las autoridades jurisdiccionales, observen entre otros aspectos, el derecho al debido proceso de las partes, que conlleva entre sus elementos el derecho de los justiciables a obtener una resolución congruente y debidamente fundamentada en derecho y prolijamente motivada, de manera que se le informe de cuáles han sido las razones de la decisión judicial, y esta obligación de observar los deberes de congruencia, fundamentación y motivación, implícitamente se convierte en un mecanismo de control democrático respecto de la labor y el poder de decisión del Juez, restando con ello, posibilidades de que el mismo tome decisiones arbitrarias y al margen del derecho y la Constitución, de ahí que es posible comprender la utilidad e importancia del acceso a la justicia constitucional, cuando como en el caso presente se denuncia vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso y defensa, en razón a que la decisión del Juez demandado hubiera sido tomada de manera discrecional, sin motivación ni fundamentación pertinente, pues no existe explicación alguna del por qué, habiendo señalado anteriormente que el Laudo Arbitral era inejecutable por la Gobernación de Tarija, sin razón aparente y en contradicción con esa primera decisión, ordena medidas precautorias en contra de la empresa que representa.      

II.3.  Análisis del caso concreto

         En el caso presente; el accionante identifica como acto lesivo el Auto de 5 de enero de 2015, pronunciado por el Juez Quinto de Partido Civil y Comercial del departamento de Tarija, dentro la demanda de auxilio judicial de ejecución de laudo arbitral seguido por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija contra la Asociación  Accidental “Petrosur y Asociados”; mediante el cual la citada autoridad judicial ahora demandada, dispuso contra la AAPA, medida precautoria temporal innominada de conservación y su eventual registro mobiliario e inmobiliario y valores y retención en el sistema financiero de sus fondos hasta el monto de $us1 595 126 51, medida que en su concepto es discrecional por cuanto fue emitida “sin motivación ni fundamentación que justifique el cambio de criterio” (sic) y porque el citado Juez, no tenía competencia para emitir ninguna solicitud al haber cerrado su competencia mediante Resolución de 24 de junio de 2014, al declarar no ha lugar la ejecución en los términos sostenidos por el Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija; lo que lesionaría los derechos de la entidad a la que representa, al debido proceso, al juez natural, a la inviolabilidad del patrimonio de las organizaciones empresariales, a la defensa y al principio de legitimidad.  

         En el marco de la denuncia efectuada, que se resume en la medida tildada de discrecional que fue tomada por la autoridad demandada, en razón a que anteriormente, el propio Juez determinó inejecutable el Laudo Arbitral de 10 de enero de 2010, y con relación al supuesto invocado respecto a la abstracción del principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico II.1 de este fallo, estableció que cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, sea mediante vías de hecho que ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, es posible la abstracción del carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional; cabe aclarar que las medidas de hecho tienen un amplio espectro de posibilidades de manifestación, pues las mismas pueden ser cometidas por particulares como por funcionarios públicos, incluidos los jueces, y para ser consideradas medidas de hecho, no solo es necesario que se tornen violentas sino que también pueden ser consideradas así cuando las acciones se tornan contrarias a los postulados del Estado Constitucional de Derecho, porque su realización se da o se dio al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia; así en el caso analizado, el accionante tanto en su memorial de acción de amparo constitucional como en la audiencia de fundamentación oral, sostuvo que la orden de medidas precautorias fue tomada sin motivación ni fundamentación y sin ningún parámetro que la justifique, pues no existen montos determinados ya que estos fueron discrecionalmente asumidos por la autoridad demandada, extremo que pone en riesgo la propia estabilidad de la empresa, amenazada por dicha causa incluso con la quiebra de la misma, según expresa, y también que eventualmente ello incida en el cumplimiento de otros contratos que la empresa tiene suscritos y en ejecución con la propia Gobernación de Tarija, extremo sobre el cual cursa documentación que evidencia la orden de retención de fondos de diferentes sumas importantes de dinero ($us1 595 126,51; $us778 319,84; $us1 196 354,06;           $us56 806,13; $us65 567,07; $us633 636, 00; $us936 672,42) (fs. 22 a 25 del anexo); como también la orden judicial emitida por la autoridad demandada para la anotación preventiva de aproximadamente doscientos vehículos de propiedad de la Empresa PETROSUR S.R.L. y la Empresa Constructora ERIKA S.R.L., conforme se evidencia de fs. 26 a 30 vta. del anexo, documental que acredita efectivamente la existencia de esas medidas considerables que pesan sobre el patrimonio de la empresa representada por el accionante, como también se encuentra demostrado que la Empresa Constructora ERIKA S.R.L., como parte de la asociación accidental con PETROSUR S.R.L., tiene suscrito una serie de contratos de obra con la Gobernación del Departamento de Tarija conforme se evidencia de fs. 2 a 21 del anexo, extremos que este Tribunal considera suficientes para realizar abstracción del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional en la presente causa, más aun si se considera las obligaciones de carácter social que poseen ambas empresas respecto a la masa laboral que poseen, aspectos que están innegablemente ligados a la existencia de empresas de estas características, situación que hace viable ingresar al análisis de fondo de la presente problemática.          

         En este antecedente de la revisión de obrados y la documentación adjunta, se evidencia que dentro de la demanda arbitral de resolución de contrato iniciada por la AAPA contra la Gobernación de Tarija, en virtud a la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 56 de la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación, el Tribunal de Arbitraje, por Laudo Arbitral de 10 de enero de 2010, declaró improbada la demanda principal de resolución de contrato de obra por causas atribuibles a la entidad contratante e improbada la demanda reconvencional de resolución de contrato por incumplimiento del contratista interpuesta por las partes, así como también improbadas en consecuencia las demandas adicionales o secundarias de pago de daños y perjuicios vinculadas a estas pretensiones principales. Asimismo improbada la demanda acumulada de compensación de recursos financieros provenientes de la cancelación del anticipo especial que la demandada hiciera a favor de la demandante.

         Ante esta medida, la AAPA interpuso recurso de anulación, misma que fue resuelta por Resolución de 18 de abril de 2011, declarando nulo dicho laudo arbitral. Ante esta situación la Gobernación de Tarija, interpuso acción de amparo constitucional impugnando la resolución de 18 de abril de 2011; tutela que fue concedida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante la SCP 0739/2013-L de 22 de julio, determinando la improcedencia de la nulidad planteada por la AAPA, quedando así firme el citado laudo arbitral. Posteriormente, el 26 de diciembre de 2013, la AAPA solicitó al Juez Quinto de Partido Civil y Comercial ahora demandado declinatoria de competencia para conocer el auxilio judicial para la ejecución del Laudo Arbitral; solicitud desestimada por Auto de 24 de marzo de 2014, interpuesto recurso de apelación; por Auto de Vista de 23 de abril de 2014, el citado Juez Quinto de Partido Civil y Comercial, en base al art. 213.II del CPC y 12.III y 70.III de la Ley 1770, resolvió rechazar su concesión para ante el superior en grado. Asimismo, a través del Auto definitivo de 24 de junio de 2014, la autoridad ahora demandada, declaró no ha lugar a la ejecución en los términos sostenidos por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, así también por Petrosur y Asociados, reservándose la instancia incidental para resolver la controversia.

         En este estado del trámite, mediante memorial de 16 de diciembre de 2014, dirigido al Juez Quinto en lo Civil, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija solicitó medidas precautorias  sobre los bienes de la AAPA, solicitud que previo traslado fue deferida por Auto de 5 de enero de 2015, en el que se dispuso medida precautoria temporal innominada de conservación y su eventual registro mobiliario e inmobiliario, valores y retención en el sistema financiero hasta el monto de $us1 595 126 51. Contra esta resolución, la Asociación Accidental “Petrosur y Asociados”, a través del memorial de 8 de enero de 2015, interpuso reposición bajo alternativa de apelación; recurso resuelto por Auto de 10 de febrero del igual año, desestimando el recurso de reposición y concediendo en el efecto devolutivo el recurso de apelación alternativamente  interpuesto, el mismo que de acuerdo a lo expresado por el propio accionante se encuentra pendiente de resolución.

         En el marco de los antecedentes descritos, resulta necesario remitirnos al Laudo Arbitral emitido el 10 de enero de 2010, el mismo que declaró       “…IMPROBADA la demanda principal de Resolución de Contrato de obra por causas atribuibles a la entidad contratante e IMPROBADA la demanda reconvencional de resolución de contrato por incumplimiento del contratista interpuestas por las partes, así como también IMPROBADAS; en consecuencia, las demandas adicionales o secundarias de pago de daños y perjuicios vinculadas a estas pretensiones principales. Asimismo, IMPROBADA la demanda acumulada de compensación de recursos financieros provenientes de la cancelación del anticipo especial que la demandada hiciera a favor del demandante…” (sic); además, dispuso que ambas partes realicen una serie de acciones tendientes al cumplimiento del contrato declarado subsistente por dicho Laudo Arbitral, como ser la elaboración de contratos modificatorios, órdenes de cambio y órdenes de trabajo, elaboración de informes por la comisión de peritos que establezca montos a cancelarse por concepto de reconocimiento de gastos por paralización por falta de aprobación oportuna del contrato modificatorio “N° 1”, el procesamiento de planillas impagas y la compra de cemento asfáltico, obligaciones que debían ser observadas y cumplidas por ambas partes; ahora bien, este Laudo arbitral fue objeto de interposición de auxilio judicial para su ejecución por parte de la Gobernación del Departamento de Tarija, emitiéndose la Resolución de 24 de junio de 2014, por la cual la autoridad ahora demandada declaró: “No ha lugar a la ejecución en los términos sostenidos por el Gobierno Autónomo del Departamento, así también lo expresado por Petrosur y Asociados, reservándose la instancia incidental conforme a lo explicado en la presente resolución” (sic)           (fs. 169 a 172), dicha resolución se sustenta principalmente en el hecho de que ambas partes, introducen al auxilio hechos nuevos y ajenos al Laudo Arbitral, como ser la existencia de un nuevo acuerdo suscrito entre partes, que haría inviable imponer el cumplimento de la ejecución debida; que no es posible el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el Laudo Arbitral, porque no existe una voluntad de las partes de continuar reatados al vínculo contractual; y, que sólo sería viable el pago de daños y perjuicios a ser exigido en la vía incidental.

         Dentro de ese auxilio judicial, que mereció la declaratoria de “no ha lugar” por la autoridad ahora demandada, la Gobernación de Tarija por intermedio de sus representantes solicitó medidas precautorias, transcribiendo la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 10 de enero de 2010, y manifestando de manera general que PETROSUR S.R.L., rehúye al cumplimiento del mismo, razón por la cual solicitó el embargo preventivo de los bienes de la Sociedad Accidental PETROSUR y ASOCIADOS, y el congelamiento de sus cuentas y la de sus socios, mereciendo el pronunciamiento de la Resolución de 5 de enero de 2014, emitida por la autoridad ahora demandada         (fs. 198 a 201 vta.), por la que dispuso la “…medida precautoria temporal innominada de conservación, y su eventual registro mobiliario e inmobiliario, y valores, y retención en el Sistema Financiero…”, en los montos y forma solicitada por la Gobernación de Tarija; ahora bien, es esta la decisión cuestionada por el accionante quien específicamente señala que el Juez demandado, no obstante haber cerrado su competencia con la Resolución de 24 de julio de 2014, por la que dispuso no ha lugar a la ejecución del Laudo Arbitral, de manera discrecional y sin la motivación ni fundamentación que justifique el cambio de criterio y desconociendo la existencia de un acta de entendimiento suscrito entre ambas partes, dispuso las medidas precautorias anteriormente descritas, siendo ese el ámbito de análisis que debe realizar este Tribunal de garantías.

         En consideración a la problemática presente, resulta necesario remitirnos a los aspectos generales contenidos en la Ley de Arbitraje y Conciliación que señala:

         “Artículo 1.- (Ámbito Normativo). Esta Ley establece la normativa jurídica del arbitraje y la conciliación como medios alternativos de solución de controversias, que facultativamente pueden adoptar los sujetos jurídicos antes de someter sus litigios a los tribunales ordinarios e inclusive durante su tramitación judicial.

         Artículo 2.- (Principios). Los siguientes principios regirán al arbitraje y la conciliación como medios alternativos de solución de controversias:

         1.  PRINCIPIO DE LIBERTAD, que consiste en el reconocimiento de facultades potestativas a las partes para adoptar medios alternativos al proceso judicial para la resolución de controversias.

         2.  PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD, que consiste en el establecimiento de actuaciones informales, adaptables y simples”.

         El principio de libertad referido, también es reivindicado en el Reglamento de Procedimiento Arbitral de la Cámara de Industria y Comercio (CAINCO), en cuyo art. 4° señala: “(APLICACIÓN PREFERENTE).- Las normas del presente Reglamento, al basarse en la voluntad de las partes y en los principios del arbitraje, se aplicarán con preferencia a otras disposiciones, en mérito a las facultades conferidas expresamente por la Ley 1770 de Conciliación y Arbitraje”.

         Con la mención de las normas supra transcritas se establece que el procedimiento arbitral, está sustentando en la voluntad de las partes de someterse al mismo, prescindiendo de los procedimientos ordinarios o si estos ya fueron activados, e incluso iniciado el proceso ordinario, pueden acudir a  esta vía arbitral como una posibilidad de solución alternativa a sus diferencias; es decir, se puede acudir a la misma antes e incluso después de haber activado la tramitación judicial.

         En el caso analizado, ambas partes, haciendo uso del principio de libertad referido, acudieron a la vía arbitral con el resultado mencionado anteriormente en diversos párrafos de la presente Resolución, y una vez ejecutoriado el mismo, y ante el auxilio judicial activado por la Gobernación de Tarija, la autoridad ahora demandada determinó que no era posible la ejecución del mencionado Laudo Arbitral, esgrimiendo para ello fundamentos de fondo, pues hizo referencia a la existencia de un nuevo o posterior acuerdo suscrito entre las partes, mismo que hubiera sido realizado precisamente en ejercicio del principio de libertad de las partes, extremo que haría inviable imponer el cumplimiento de la ejecución debida; además, sostuvo como fundamento, el hecho de que no existiría voluntad de las partes para continuar con la ejecución del contrato y que por esas causas, a criterio de la autoridad demandada, solo sería viable el pago de daños y perjuicios a ser establecido en la vía incidental; como se ve, la autoridad ahora demandada expuso fundamentos de fondo para rechazar la ejecución del Laudo Arbitral solicitada por la Gobernación de Tarija; sin embargo, en forma posterior ante la solicitud efectuada por la Gobernación de Tarija, dispuso la aplicación de medidas precautorias, sin que en dicha determinación exista fundamentación alguna que explique las razones por las que procedía al cambio de entendimiento respecto de su decisión inicial que estableció la imposibilidad de ejecución del Laudo Arbitral, basada entre otros aspectos, precisamente en el principio de libertad que hubiera motivado a la suscripción de un posterior acuerdo entre partes, que está sujeto a Arbitraje de acuerdo a la Certificación de 3 de junio de 2014, emitida por el Centro de Arbitraje y Conciliación; es decir, en la resolución cuestionada debió existir una explicación y fundamentación debida, del por qué el Juez considera que las razones iniciales por las que declaró inviable el cumplimiento y ejecución del Laudo Arbitral, tuvieron alguna variación, o que ya no existen o que fueron superadas, permitiendo con ello la ejecución del Laudo, porque solo así se entendería y sobre todo se justificaría la adopción de medidas precautorias, puesto que si el Laudo Arbitral no es ejecutable como lo dispuso inicialmente el Juez, no se puede entender la necesidad de aplicar en esas condiciones las medidas precautorias, más si la Resolución de 5 de enero de 2015, ahora impugnada, no contiene la motivación y fundamentación necesaria que sostenga esa nueva posición adoptada por la autoridad jurisdiccional;  tampoco, contiene una explicación y correcta fundamentación en cuanto a las normas de la Ley de Arbitraje y Conciliación que rigen la adopción y el trámite de las medidas precautorias, más aún si consideramos la certificación supra referida que da cuenta de un nuevo Arbitraje como emergencia del Convenio Arbitral de 19 de agosto de 2012, como bien lo observó el Tribunal de garantías, extremos que evidencia la vulneración del derecho al debido proceso de la empresa que representa el accionante, puesto que una resolución con esas características se convierte en una medida de hecho, pues no existe fundamentación fáctica ni legal que la sostenga, situación contraria a la amplia jurisprudencia emitida por este Tribunal que habla del deber de motivación de las resoluciones sean administrativas y peor aún jurisdiccionales, como un derecho de los justiciables, de manera que se le informe de cuáles han sido las razones de la decisión judicial, así entre otras la SCP 0712/2015-S3 de 3 de julio, puntualizó: “…la fundamentación consiste en la justificación normativa de la decisión judicial, y la motivación es la manifestación de los razonamientos que llevaron a la autoridad a la conclusión de que el acto concreto que se trate, se encuentra, por una parte probado, lo que supone que la autoridad judicial debe explicar las razones por las cuales considera que la premisa fáctica se encuentra probada, poniendo de manifiesto la valoración de la prueba efectuada, y por otra explicando por qué el caso encuadra en la hipótesis prevista en el precepto legal -contexto de justificación-. Por consiguiente, no basta que en el derecho positivo exista un precepto que pueda sustentar el acto de la autoridad, ni un motivo para que ésta actúe en consecuencia, sino que es indispensable que se hagan saber al afectado los fundamentos y motivos del procedimiento respectivo, ya que solo así estará en aptitud de defenderse como estime pertinente; de esta forma, se entiende que la fundamentación debe ser específica al caso de que se trate y la motivación explícita” (las negrillas son nuestras).

Conclusión

Por los Fundamentos Jurídicos expuestos, el suscrito Magistrado no comparte la decisión adoptada y en los términos anteriores, expresa su disidencia con la SCP 0961/2015-S2 de 6 de octubre, por cuanto debió concederse la tutela.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

MAGISTRADO