SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0985/2015-S2

           Por su parte la SCP 0150/2015-S2, de 26 de febrero, con relación a la apelación de las resolución que resuelve el incidente de actividad procesal defectuosa, señaló “En cuanto En cuanto a los mencionados incidentes presentados por el accionante, corresponde referir que si bien fueron rechazados mediante Auto de 12 de enero de 2014, emitido en audiencia de medidas cautelares, contra esta determinación que específicamente los resolvió, no activó el recurso de apelación previsto en el art. 403 del CPP, que ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como el medio idóneo para la impugnación de resoluciones emergentes del planteamiento de incidentes; toda vez que, si bien dicha norma no señala explícitamente este tipo de resoluciones como apelables incidentalmente, se tiene doctrinalmente reconocido que: “En lo referente a la apelación de los incidentes en materia penal, se debe tener presente, que si bien estos, no se encuentran previstos en el art. 403 del CPP, y por tal razón los jueces y tribunales, han venido rechazando los diferentes medios de impugnación que se fueron interponiendo contra éstos en atención al art. 394 del CPP, a excepción del incidente de actividad procesal defectuosa, el mismo que si en etapa de juicio oral es declarado improcedente, debe hacerse reserva de apelación hasta una eventual apelación de la sentencia conforme previene el art. 407 del mismo Código, resguardando el principio de oralidad, inmediación, celeridad y otros que rige en materia penal; sin embargo, no es menos cierto que entre ambas terminologías existe una similitud por cuanto los incidentes son el género y las excepciones la especie, cuestiones accesorias que surgen al interior del proceso o con motivo de él, con la diferencia de que las excepciones se encuentran expresamente enumeradas en el Código de Procedimiento Penal (art. 308 CPP), en cambio los incidentes como tal si bien no se encuentran enumerados; sin embargo, están inmersas en alguno de sus articulados” (SC 1008/2010-R de 23 de agosto); en consecuencia, al no haber sido reclamados ante el Tribunal de alzada, conforme establece la jurisprudencia citada, éste se encontraba imposibilitado de pronunciarse al respecto, habiendo operado en consecuencia, el carácter subsidiario de la acción de libertad, hecho que imposibilita a esta jurisdicción a ingresar al análisis de fondo; de haberlo hecho, se incurriría en una actuación ultra petita que, no solamente lesiona el principio de congruencia, sino que, afectaría la igualdad de las partes procesales y el derecho a un juez imparcial” ( las negrillas son añadidas)