SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1018/2015-S1

Presente en audiencia Alexei Orellana Romero, Juez Segundo de Instrucción Mixto y cautelar de Tarata del departamento de Cochabamba, señaló: 1) El proceso pese a encontrarse en la etapa conclusiva se fue dilatando en su procedimiento, principalmente por causas atribuibles a la imputada; 2) En ningún momento se vulneró el derecho a la defensa de la accionante; y, 3) El proceso penal tuvo sus inicios en 2010, siendo que a la fecha la impetrante de tutela viene dilatando el mismo con planteamientos repetitivos.

Por otra parte, se debe también tener presente lo establecido en el        art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), cuya disposición normativa, señala: “II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía.   2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.

Existiendo entonces excepciones a su ámbito de aplicación que se encuentran plasmados en los aspectos señalados de la precitada norma, es necesario referirnos exclusivamente sobre este punto, pues se deben aclarar los extremos y circunstancias en las que es viable optar por esta excepción a la subsidiariedad, para lo que debemos remitirnos a la       SCP 1886/2013 de 26 de octubre, que dice: “Así, la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 0289/2010-R de 7 de junio, con relación al daño irreparable, sostuvo que: ‘…además de inferirse la naturaleza subsidiaria del amparo, también se concluye la existencia de la excepción a la subsidiariedad cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable; empero, cabe advertir que para la aplicación de esta excepción no basta con invocar la existencia de daño irreparable o irremediable, sino que también, la parte accionante debe demostrar en forma fehaciente que los actos que se denuncian como ilegales causarán un daño irreparable que no podrá ser subsanado por otros medios, recursos ordinarios o administrativos o cualquier otra vía idónea al efecto, o que la protección concedida podría resultar ineficaz por tardía, por lo mismo, en caso de presentarse cualquiera de esas circunstancias, quien recurre de amparo no debe limitarse sólo a invocarlas, sino debe demostrarlas y probarlas para que la excepción proceda a su favor’.

En ese mismo contexto, el entonces Tribunal Constitucional, mediante la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, con la finalidad de determinar el alcance y significado del daño irremediable e irreparable acudió a la jurisprudencia comparada de la Corte Constitucional de Colombia, que a través de su Sentencia T-395/94, precisó que: ‘Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término «amenaza» es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio’.

No obstante lo manifestado, dicho razonamiento tiene un antecedente que podría aportar de mejor manera la comprensión del daño irremediable e irreparable, como excepción al principio de subsidiariedad; así, acudiendo a la doctrina constitucional comparada, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-225/93 de 15 de junio de 1993, sostuvo que: ‘A). El perjuicio ha de ser inminente: «que amenaza o está por suceder prontamente». Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio’.

Del análisis de la jurisprudencia establecida y la doctrina constitucional comparada, es posible concluir que, los presupuestos previstos en el         art. 54.II del CPCo, tienen una relación y coherencia entre sí; al considerar que, si la protección constitucional resulta ser tardía, la misma significa que, de no concederse la tutela pretendida de forma inmediata, una posterior concesión resultaría extemporánea, por cuanto la consumación del acto ilegal tendría como consecuencia que el derecho lesionado se torne irreparable e irremediable.

Por otro lado, la inminencia de un daño irreparable o irremediable a falta de la concesión de la tutela, implica la existencia de una posibilidad cierta y comprobada de que un determinado suceso acontecerá con prontitud, lo cual será lesivo a los derechos y garantías constitucionales, salvo que oportunamente se tomen las respectivas acciones para neutralizar el desenlace del mismo; consiguientemente, las acciones o medidas a tomarse deben ser urgentes, precisas y propicias para contrarrestar o evitar la consumación de dicho suceso; por otro lado, el inminente daño irremediable e irreversible implica que, ciertamente sea lesivo y violatorio de los derechos y garantías constitucionales, por lo que no se justifica si éste suceso no tendría repercusión negativa en los mismos, en la medida que su desenlace provoque un daño que por ninguna razón podrá ser revertida a su estado natural si no se otorga la debida protección; por lo tanto, las acciones y medidas a tomarse deberán ser asumidas antes de la consumación del acto o suceso inminente, en la medida que sean suficientes para resguardar la integridad del derecho cuya tutela se pretende. Por lo tanto, tales aspectos deben ser acreditados por la parte agraviada, sin que se justifique la simple alegación de un daño irremediable o irreparable, sino que, deben estar ostensiblemente demostradas; asimismo, el afectado deberá exponer con claridad los motivos y razones por las cuales una protección o tutela posterior resultaría ser tardía.