SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1135/2015-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1135/2015-S1

   Sucre, 6 de noviembre de 2015

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:        Tata Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente:                     11494-2015-23-AAC

Departamento:                Pando

 

En revisión la Resolución de 3 de junio de 2015, cursante de fs. 58 a 59 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Boris Alexander Aquino Espinoza contra Ponciano Ruíz Quispe, Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Pando.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 1 de junio de 2015, cursantes de fs. 32 a 35, el accionante expuso los siguientes:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Si bien nació en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, desde su infancia vivió en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra junto a su familia y desde hace quince años se trasladó al departamento de Pando para buscar una mejor vida, donde contrajo matrimonio y tuvo tres hijos, el primero de ocho años y el segundo de dos, a los cuales brindaron atención directa y de calidad, al tenerse solo su esposa y él, por varios años; empero, a las pocas semanas del nacimiento de su tercer y último hijo se enteraron que su esposa padecía de una enfermedad muy grave, desembocando en su fallecimiento; por lo que, recibió al principio ayuda de sus padres para cuidar a sus hijos; sin embargo, por problemas de su avanzada edad y salud estos tuvieron que retornar a Santa Cruz.

Encontrándose al poco tiempo de la muerte de su esposa en una situación de vulnerabilidad, no sólo en las labores domésticas, sino también en el cuidado de sus dos hijos mayores y sobre todo del recién nacido de ocho meses, ya que no puede cubrir las necesidades de recreación, traslado de sus hijos a actividades extracurriculares y atención médica pediátrica, por no poder ir a sacar ficha a la Caja Nacional de Salud (CNS) en horas de la madrugada, siendo que dejaría desprotegidos a sus hijos y su casa, tomó por ello los servicios de un pediatra particular.

Frente a esta situación, solicitó por nota de 22 de abril de 2015, al Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, se le concediera permiso o tolerancia de una hora por día, amparándose en el art. 40 del Reglamento de Administración de Personal del Órgano Judicial, indicando que dicha norma debería ser extendida a su favor por la situación que atraviesa su familia, esto en el entendido que la formación integral de sus hijos, es una corresponsabilidad que concierne a ambos padres, compartida con el Estado, y que al fallecimiento de uno de estos el cónyuge supérstite debe ayudar a la recomposición familiar, sin que exista discriminación en razón de no ser mujer y al constituirse la tolerancia pedida en un derecho inherente del menor de un año, para recibir cuidados personalizados y no así sólo de la madre, esto para proteger el interés superior de los menores de edad; pedido que fue rechazado por Resolución de Presidencia de 21 de mayo del citado año, sin tomar en cuenta lo manifestado y que el propio Reglamento mencionado precedentemente disponía en su art. 3, que ante la omisión de la norma o vacíos sustantivos procedimentales, se debería aplicar la norma superior vigente sobre la materia, de conformidad a los arts. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 15 de la Ley del Organo Judicial.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, denuncian como lesionados sus derechos a la igualdad de los miembros de la familia, a la no discriminación y “a la licencia laboral extraordinaria del único responsable de la familia por recomposición familiar”, citando al efecto los arts. 13.II, 14.II, 62, 63 y 64 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, dejando sin efecto la Resolución de 21 de mayo de 2015 y se ordene al Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, le conceda permiso y/o tolerancia conforme a su pedido.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de junio de 2015, según se tiene del acta cursante de fs. 56 a 57, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante ratificó el contenido de la acción de amparo constitucional y la amplió señalando que su petición se extiende a dos años o hasta que la situación de vulnerabilidad de sus hijos cambie, conforme al art. 59 numeral 9 de la LOJ, la autoridad demandada es quien otorga los permisos e indicó además que tiene varias deudas pendientes.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Ponciano Ruíz Quispe, Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, presentó informe escrito cursante a fs. 55, refiriendo que: a) La solicitud del accionante fue derivada a Sala Plena, resolviéndose en esa instancia que la misma sea consultada al Director de Recurso Humanos (RR.HH.) del Consejo de la Magistratura, con sede en Sucre; b) El 6 de mayo de 2015, el accionante pidió una respuesta a su nota, explicándole que se hubiera realizado consulta a la autoridad precedentemente mencionada; por lo que, debería aguardar; empero, este exigió una respuesta, en forma positiva o negativa, por encontrarse su hijo menor al límite de cumplir un año; es por ello que, se dictó la resolución de 21 de mayo de 2015, desestimando la pretensión del ahora accionante, en base a los arts. 61 de la Ley General del Trabajo (LGT), y 40 del Reglamento de Administración de Personal del Órgano Judicial; y, c) Dicha normas no refieren nada sobre padres que hubieran quedado viudos con un hijo menor de un año de edad; es decir, que son incompletas, existiendo un vació legal.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 3 de junio de 2015, cursante de fs. 58 a 59 vta., concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto la Resolución de Presidencia de 21 de mayo de 2015, concediéndole el permiso de una hora diaria hasta que su hijo menor cumpla un año de edad; bajo los siguientes fundamentos: 1) Si bien el Reglamento de Administración de Personal del Órgano Judicial concede tolerancia de una hora para las madres con hijos menores de un año, la Constitución Política del Estado hace referencia a padre y a madre en su art. 64; 2) Se tiene que considerar que se pasó de un Estado de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho, donde el eje central es la realización máxima de los derechos fundamentales; 3) Atendiendo la situación de vulnerabilidad de la familia, como una institución que tiene derechos, tanto el Código de las Familias como el art. 59 de la Norma Suprema, determina la obligación de protección de los padres a los hijos y al desarrollo integral de los niños; y, 4) El mencionado reglamento también debería abarcar el derecho de los padres a la falta de la madre, en el seno familiar, así como sus obligaciones con relación a los menores.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1.  El 9 de junio de 2006, de acuerdo al certificado de matrimonio, contrajeron matrimonio el accionante y Milena Francisca Melgar Lera (fs. 3).  

II.2.  El 5 de septiembre de 2014, nació el menor AA, figurando en el certificado de nacimiento como padres, el accionante y Milena Francisca Melgar Lera  (fs. 6).

              

II.3.  El 30 de diciembre de 2014, falleció la esposa del ahora accionante, conforme certificado de defunción (fs. 2).

II.4.  El 23 de abril de 2015, el accionante solicitó al Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Pando -demandado-, tolerancia en jornada laboral de una hora diaria hasta que su último hijo cumpla un año de edad, en vista del fallecimiento de su esposa y por contar con tres hijos menores de edad, el último de estos de siete meses, pedido realizado al amparo del art. 40 del Reglamento de Administración de Personal del Órgano Judicial, aprobado por Acuerdo 121/2012 (fs. 14 a 16).

II.5.  El 6 de mayo de 2015, el accionante pidió a la autoridad demandada respuesta positiva o negativa a su solicitud de tolerancia en jornada laboral (fs. 18).

II.6.  El 21 de mayo de 2015, el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Pando -demandado-, desestimó el pedido del accionante, ya que la consulta realizada al Director de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, aún no tenía respuesta y porque los arts. 61 de la LGT y 40 del Reglamento de Administración de Personal del Órgano Judicial, determinan que la tolerancia de una hora diaria solamente es para mujeres (fs. 25).

II.7.  El 29 de mayo de 2015, la trabajadora social y la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia D.N.N.A. del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, emitieron informe psicos-social de los hermanos Aquino Melgar, donde señalaron que el grupo familiar de los menores AA de ocho meses, BB de dos años y CC de ocho años, los constituía el accionante y su esposa, la cual falleció el 30 de diciembre de 2014, cuando AA tenía tres meses, razón por la cual su familia sufrió una recomposición familiar que asumió de forma directa el accionante sin la colaboración alguna, ya que su familia ampliada se encuentra en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, encontrándose sus padres enfermos por ser de la tercera edad; por lo que, necesitan atención médica periódica, lo que impide que puedan colaborarle en el cuidado de sus hijos, en el punto de la evaluación psicológica señalaron que su hijo AA es un bebé de ocho meses de edad, en pleno crecimiento, estando en “plena etapa de desarrollo cognitivo sensoriomotor, etapa de exploración, de búsqueda, se refiere a un período de entrada sensorial y coordinación de acciones físicas” (sic)   (fs. 8 a 13).

II.8.  Cursa Reglamento de Administración de Personal del Órgano Judicial, aprobado por Acuerdo 121/2012, cuyo art. 3 señala que: “En caso de omisión, contradicción, ambigüedad, de normas o vacios sustantivos o procedimentales, se aplicará la norma superior vigente sobre la materia, en conformidad al Art. 410 de la Constitución Política del Estado y el Art. 15 de la Ley 025 del Órgano Judicial”, y en su art. 40, que: “las madres tendrán tolerancia por lactancia de una hora diaria de acuerdo al Código de Seguridad Social durante un año posterior al nacimiento del niño, la cual podrá ser fraccionada o integra al comienzo, durante o al final de la jornada laboral…” (fs. 19 a 24).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, denuncia como lesionados sus derechos a la igualdad de los miembros de la familia, a la no discriminación y “a la licencia laboral extraordinaria del único responsable de la familia por recomposición familiar”; dado que, pese a haber fallecido su esposa a los pocos meses de nacido su tercer hijo y al contar además con otros dos niños menores de edad, la autoridad demandada rechazó su solicitud de permiso o tolerancia laboral de una hora diaria realizada al amparo del art. 40 del Reglamento de Administración de Personal del Órgano Judicial, sin considerar que lo pedido es un derecho inherente del menor de un año, para recibir cuidados personalizados y no sólo de la madre.

 

Por consiguiente, corresponde analizar en revisión tales argumentos son evidentes con el fin de conceder o denegar la tutela.

III.1. Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado boliviano

En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto esta dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial asimismo, en base al esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional de los órganos e instituciones del poder público. El órgano judicial a través de su jurisdicción, como también en la función judicial ejercida por sus autoridades en naciones y pueblos indígena originario campesinos, donde los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, contribuirán para el vivir bien, como señala el art. 8.II de la CPE.

Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, superar la estructura de una visión colonial, lo previsto en el art. 8.I de la CPE, sobre la justicia para ello estableció los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa) teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble), así como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón). Estos últimos mandatos restrictivos resultan ser imperativos para cada persona y en cada hogar de las bolivianas y los bolivianos. Es también la esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos. El Estado ha encontrado como un elemento transformador dichos principios en la sociedad. Una inequívoca señal de esa voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE, que instituye el principio político-jurídico de irretroactividad de la ley de manera excepcional en materia de corrupción, esto con el fin de investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado.

Se ha dicho que la jurisprudencia constitucional, conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma, emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, está el respeto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria, y entre otros, la verdad material y el debido proceso.

En la administración de una justicia inclusiva, no se puede soslayar el hecho el sustento de las decisiones que se basan en el análisis e interpretación, donde no solo se limita a la aplicación de formalidades y rituales establecidos en la norma, sino, en hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible para la población, con miras de alcanzar el vivir bien y de esa manera rebatir los males como la corrupción que afecta a la sociedad.

III.2. De la acción de amparo en la Constitución Política del Estado

Antes de entrar a la consideración sobre la resolución y antecedentes de la presente acción tutelar elevada en revisión, es pertinente, referirse a algunos aspectos inherentes a dicha acción de amparo constitucional instituida en la Constitución Política del Estado, con relación, a la naturaleza de la institución jurídica constitucional y el entendimiento de la jurisprudencia constitucional, remarcando, tal como prevé la Constitución, el enunciado normativo sobre las formas de resolución en las acciones de amparo constitucional.

La Constitución Política del Estado, en la Sección segunda, del Capítulo segundo (Acciones de Defensa) del Título cuatro (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte (Bases fundamentales del Estado – derechos, deberes y garantías) ha instituido la acción de amparo constitucional. En ese marco, el art. 128 establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. A su vez el art. 129.I  del Texto Constitucional referido, resalta que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

III.3. La acción de amparo en el Código Procesal Constitucional

El Código Procesal Constitucional (La Ley 254 de 5 de julio de 2012), tiene por objeto regular los procesos constitucionales ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, así como las acciones de defensa ante juezas, jueces y tribunales competentes. La referida Ley, en su Disposición Final Tercera establece que a partir de la entrada en vigencia del mismo, quedará derogada la parte segunda de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) Ley 027 de 6 de julio de 2010, relativa a los procedimientos constitucionales, vigencia establecida en su Disposición Transitoria Primera a partir del 6 de agosto de 2012.

El Código Procesal Constitucional, en su Título II (Acciones de Defensa), Capítulo Segundo (De la acción de amparo constitucional), en su art. 51 establece como objeto de esta acción tutelar el “…garantizar, los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

En consecuencia, la acción de amparo constitucional es un mecanismo constitucional por el que la Norma Suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección, cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.

III.4. Sobre los derechos de la niñez y la preponderancia de su interés superior

La Constitución Política del Estado, establece en su art. 58 que: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”

Así también, el art. 59.I de la CPE, determina que: “I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral…”

Por mandato del art. 410 de nuestra Norma Suprema, el Estado Boliviano reconoce un bloque de constitucionalidad conformada por una parte por Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales refieren al igual que la Ley Fundamental sobre estos derechos; es decir, que existe una armonía con los distintos textos internacionales, como el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuyo art. 25.2, dispone que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales…”;

De otro lado, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que en su preámbulo, establece que “…el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento…”, por lo cual gozará de acuerdo al Principio 2 de Declaración mencionada de una: “…protección especial (…), para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad…”; asimismo, dicha  Declaración, indicó en su Principio 7, que: “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de su padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia…”; igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al cual se adhirió el Estado Boliviano mediante Decreto Supremo (DS) 18950 de 17 de mayo de 1982, y ratificado por Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000 , señala en su art. 24, que: “Todos los niños tienen derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”

Por su parte, ya a nivel de normas internacionales en el ámbito regional, el art. VII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes de Hombre, aprobado en la novena Conferencia Internacional Americana de 1948 en Bogotá, Colombia, dispone que: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales” (el resaltado nos pertenece), de igual manera el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” ratificado por Ley 3293 de 12 de diciembre de 2005, determina en su art. 15.3 inc. b), que: “…garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar”.

Otra norma del sistema regional de protección de los derechos humanos es la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica” de 22 de noviembre de 1979, ratificada por el Estado Boliviano mediante DS 16575 de 13 de junio de 1979 y elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, que consagró la protección especial a los niños, en sus arts. 19 y 24.1 el primero al establecer que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y al Estado” y al segundo al señalar que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiera, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado…”.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional desarrollo en la SCP 2208/2013 de 16 de diciembre, respecto al interés superior de la minoridad, señaló que: “En el marco de los convenios y tratados internacionales, que el Estado Plurinacional de Bolivia ha ratificado ante la Organización de las Naciones Unidas, está el Convenio sobre los Derechos que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, asimismo con referencia a la relación de los hijos con los padres el mismo cuerpo normativo internacional prevé en su art. 9, que: “1. Los estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos  viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

         (…)

         El reconocimiento de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, se encuentran en la Constitución Política del Estado, en una sección especial dentro el catálogo de derechos fundamentales, cual es la Sección V, del Capítulo Quinto, Título II de la Primera Parte, específicamente en los arts. 58 y 60, el primero hace mención a la identificación al grupo social que abarca el mismo, indicando que: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’; para establecer con esta base posteriormente, en el segundo artículo mencionado que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”’ (las negrillas nos pertenecen).

         Finalmente, el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, es la norma especial destinada a reconocer, desarrollar y regular el ejercicio de los derechos de la niña, niño y adolescente; es así que por el contenido del art. 5 de la norma referida, se considera: “…a) Niñez, desde la concepción hasta los doce (12) años cumplidos; y

         b) Adolescencia, desde los doce (12) años hasta los dieciocho (18) años cumplidos”.

         Uno de los principios que prevé esta norma es el “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas” (art. 12 inc. a) del CNNA).

Asimismo, el art. 9 del mismo cuerpo normativo, dispone que: “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

         Al respecto, la SCP 1157/2013 de 26 de julio, indicó que: ‴En tal sentido, la determinación del interés superior del menor debe efectuarse en atención a las circunstancias específicas de cada caso concreto, toda vez que: «…el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal» (el resaltado nos pertenece).

         Mary Beloff en el libro Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, señaló que: “La categoría de interés o mejor interés del niño, (best interest of the child) ha sido largamente tratada por la doctrina y la jurisprudencia. A pesar de las numerosas críticas de las que ha sido objeto, tanto para la doctrina mayoritaria cuando para la jurisprudencia internacional este principio constituye una referencia insoslayable en el largo y gradual proceso de reconocimiento de los derechos de los niños y presenta una actualidad hermenéutica que está fuera de discusión por su presencia en todas las normas convencionales y no convencionales de derechos humanos de los niños y niñas.

         El interés superior del niño ha sido definido por la doctrina de muchas maneras y, por décadas, ha sido utilizado e interpretado como un “cheque en blanco” que justificaba toda clase de arbitrariedades en el ámbito público estatal. Posteriormente y en particular a partir de que el principio fuera incluido en la Convención sobre los Derechos del Niño, se lo comenzó a considerar una herramienta hermenéutica dirigida a resolver conflictos entre derechos” (Konrad Adenauer Stiftung e.V., Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, Bolivia, junio de 2014, pág. 465).

El garantizar con prioridad los intereses de las niñas, niños y adolescentes, es un deber ineludible, preeminente y superior para los administradores de justicia y para las instancias encargadas de otorgar servicios para estos grupos etarios, sean públicas o privadas, todo en favor de su desarrollo físico, psicológico, moral y social; es decir, se funda básicamente en su desarrollo integral y en la dignidad de ser humano, cumpliendo así un papel regulador de la normativa de los derechos de la minoridad sobre los derechos de los demás.

III.5.Marco normativo respecto de la familia y la responsabilidad de los padres

El art. 62 de la CPE, “…reconoce y protege a las familias como núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades”, aclarando más esta última afirmación el art. 63 de la Norma Suprema, dispone que: “El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de los derechos y deberes de los cónyuges”; asimismo, el art. 64 de la Ley Fundamental, establece que:      “I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad.

II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica”, establece en su art. 17.4 que: “Los Estados parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges…”; de igual manera el Protocolo adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” ratificado por Ley 3293 de 12 de diciembre de 2005, regula con mayor detalle en su art. 15.1, este derecho, al indicar que: “las familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material”.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, determinó en su art. 23.4, que: “Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos esposos…”.

Así también la Convención sobre los Derechos del Niño, dispuso en su     art. 18, que: “Los Estados Partes, pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño (…). Su preocupación fundamental será el interés superior del niño” (las negrillas son añadidas).

III.6. Análisis del caso concreto

        

         De la documentación que informa los antecedentes del expediente y por lo manifestó por el accionante, se evidencia que desde su infancia vivió junto a su familia en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra y desde hace quince años radicó en el departamento de Pando, donde contrajo matrimonio el 9 de junio de 2006 con Milena Francisca Melgar Lera (Conclusión II.1), con la que tuvo tres hijos que son menores de edad, al nacer su tercer y último hijo, el 5 de septiembre de 2014 (Conclusión II.2), se enteraron que su esposa padecía de una grave enfermedad, lo que causó su fallecimiento el 30 de diciembre de 2014 (Conclusión II.3), y al no contar con una ayuda permanente de sus familiares porque estos residían en Santa Cruz, se encuentra en una situación de vulnerabilidad, ya que no puede cuidar y atender las necesidades de sus hijos, en especial del recién nacido de ocho meses, razón por la cual, el accionante solicitó mediante nota de 23 de abril de 2015 (Conclusión II.4), al Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, permiso o tolerancia de una hora por día, amparándose en el art. 40 del Reglamento de Administración de Personal del Órgano Judicial, argumentando que dicha norma debería ser extendida a su favor, por la situación que atraviesa su familia, esto en el entendido que la formación integral de sus hijos, es una corresponsabilidad que concierne a ambos padres, compartida con el Estado, sin que exista discriminación en razón de no ser mujer y al constituirse la tolerancia pedida en un derecho inherente del menor de un año, para recibir cuidados personalizados y no así sólo de la madre; nota que fue reiterada pidiendo respuesta el 6 de mayo del citado año, rechazándose la misma 21 del mes y año mencionado, a través de una Resolución de Presidencia (Conclusión II.6).

Si bien la Constitución Política del Estado, considera que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad; empero, la normas legales vigentes  toman en cuenta generalmente para sus disposiciones que la misma está compuesta con ambos miembros (hombre y mujer) que decidieron conformarla; no obstante, no consideran que por diferentes circunstancias a saber, pudiendo encontrarse entre otras el divorcio, la separación y la muerte; éste medio natural para el crecimiento de los hijos sólo cuenta con uno de sus miembros, sea el padre o la madre; ante tal realidad los descendientes menores de edad se encuentran en un estado de vulnerabilidad que debe ser cubierto por el padre ante el cual quedaron en cuidado; en el caso en examen, el accionante quedó viudo poco antes de que su hijo AA cumpla cuatro meses y al no tener el apoyo directo tampoco de su familia, pidió tolerancia de una hora diaria en su trabajo amparado en lo dispuesto el art. 40 del Reglamento de Administración de Personal del Órgano Judicial, que textualmente señala que: “las madres tendrán tolerancia por lactancia de una hora diaria de acuerdo al Código de Seguridad Social durante un año posterior al nacimiento del niño…”, interpretando la autoridad  demandada de esta y el art. 61 de la LGT, que dicho beneficio es dado sólo a la mujer que tiene un hijo en etapa de lactancia; por tanto, no le correspondería al accionante.

No obstante, del razonamiento realizado al texto literal de las normas legales citadas, que en circunstancias normales es válida y vigente; sin embargo, por tratarse esta acción tutelar de una familia nuclear monoparental, bajo el cobijo únicamente del padre -hombre- y con un menor de soló ocho meses de edad, además de otros dos menores; es decir, la falta de la figura materna y de los beneficios específicamente le pudieron otorgar al niño menor de un año (lactancia materna), el cual que por su naturaleza propia al encontrarse en su más tierna infancia, necesita protección especial, reforzada e integral, por ser esta etapa de la vida una de las de mayor vulnerabilidad y dependencia que requiere atención, cuidados y ayuda personalizada de parte de los padres, que deben ser obligatoriamente proporcionadas, ya que la falta de la madre no se constituye en un óbice para que se pueda brindar al menor de un año, el bienestar necesario, y siendo que el padre tiene los mismos deberes y responsabilidades que la madre para con los hijos en su desarrollo integral que no es otra cosa que un concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño, conforme al Comité de los Derechos del Niño, Observación General 5 “sobre las medidas generales de aplicación de la Convención del Niño”, debiendo dejarse atrás los estereotipos de la familia en relación al rol y funciones de los padres dentro de ellas, según los cuales el cumplimiento de esa labor era solo de las mujeres; por lo que, únicamente a ellas se les reconocía derechos o beneficios para cumplir con ese deber.

La Observación General 7 de realización de los derechos del niño en la primera infancia, del Comité ya referido, determinó que: “Los lactantes dependen totalmente de otros, pero no son receptores pasivos de atención, dirección y orientación. Son agentes sociales activos, que buscan protección, cuidado y comprensión de los padres u otros cuidadores, a los que necesitan para su supervivencia, crecimiento y bienestar. Los recién nacidos pueden reconocer a sus padres (u otros cuidadores) muy poco después del nacimiento, y participan activamente en una comunicación no verbal. En circunstancias normales, los niños pequeños forjan vínculos fuertes y mutuos con sus padres o tutores. Estas relaciones ofrecen al niño seguridad física y emocional, así como cuidado y atención constantes. Mediante estas relaciones los niños construyen una identidad personal, y adquieren aptitudes, conocimientos y conductas valoradas culturalmente. De esta forma, los padres (y otros cuidadores) son normalmente el conducto principal a través del cual los niños pequeños pueden realizar sus derechos”; por ello, es necesario resaltar que AA como miembro de una familia es portador y poseedor del derecho a medidas especiales de protección, con mayor razón al no contar con su madre desde tan corta edad; debiendo predominar el principio de interés superior de la minoridad desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ante el vacío del Reglamento Interno mencionado líneas supra, y del ordenamiento jurídico vigente, es así que no es irrazonable la excepcional concesión de lo solicitado por el accionante, tomando en cuente el contexto en el que se dio el presente caso por el desafortunado fallecimiento de la madre del menor a los pocos meses de su nacimiento; por lo cual, este principio hace que los intereses de los niños prevalezcan sobre los demás, para su beneficio, provecho y protección efectiva.

El Estado a través de su estructura y organización, tampoco está exento de la obligación que tiene para colaborar y otorgar las mejores condiciones de protección de los derechos fundamentales de los niños, y niñas, y adolecentes al tratarse de una población frágil de la sociedad, con el fin de asegurarles una existencia digna, por tratarse de sujetos de especial cuidado; es así que no puede dar todas las facilidades y beneficios para su atención (salud y desarrollo integral) solamente cuando dicha carga se encuentra a cargo de la madre y desentenderse de los mismos cuando dependan del padre, desconociendo por completo las disposición constitucional de interés superior de la minoridad, máxime cuando la presente acción se trata de un menor de un año.

Consiguientemente, la tolerancia por lactancia tiene dos fines principales que son igualmente prioritarias, la protección integral de la mujer trabajadora y la protección del niño los primeros meses de vida, siendo a causa de este último que, este beneficio puede ser extendido a la falta de la madre, al hombre trabajador sin cónyuge o compañera, en lo pertinente, esto por lo ampliamente argumentado.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes procesales; por lo que, corresponde aplicar el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el         art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 3 de junio de 2015, cursante de fs. 58 a 59 vta., pronunciada por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando; y, en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos que el Tribunal de garantías.

Corresponde a la SCP 1135/2015-S1 (viene de la pág. 15)

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Tata Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO