SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1135/2015-S1

Si bien la Constitución Política del Estado, considera que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad; empero, la normas legales vigentes  toman en cuenta generalmente para sus disposiciones que la misma está compuesta con ambos miembros (hombre y mujer) que decidieron conformarla; no obstante, no consideran que por diferentes circunstancias a saber, pudiendo encontrarse entre otras el divorcio, la separación y la muerte; éste medio natural para el crecimiento de los hijos sólo cuenta con uno de sus miembros, sea el padre o la madre; ante tal realidad los descendientes menores de edad se encuentran en un estado de vulnerabilidad que debe ser cubierto por el padre ante el cual quedaron en cuidado; en el caso en examen, el accionante quedó viudo poco antes de que su hijo AA cumpla cuatro meses y al no tener el apoyo directo tampoco de su familia, pidió tolerancia de una hora diaria en su trabajo amparado en lo dispuesto el art. 40 del Reglamento de Administración de Personal del Órgano Judicial, que textualmente señala que: “las madres tendrán tolerancia por lactancia de una hora diaria de acuerdo al Código de Seguridad Social durante un año posterior al nacimiento del niño…”, interpretando la autoridad  demandada de esta y el art. 61 de la LGT, que dicho beneficio es dado sólo a la mujer que tiene un hijo en etapa de lactancia; por tanto, no le correspondería al accionante.

No obstante, del razonamiento realizado al texto literal de las normas legales citadas, que en circunstancias normales es válida y vigente; sin embargo, por tratarse esta acción tutelar de una familia nuclear monoparental, bajo el cobijo únicamente del padre -hombre- y con un menor de soló ocho meses de edad, además de otros dos menores; es decir, la falta de la figura materna y de los beneficios específicamente le pudieron otorgar al niño menor de un año (lactancia materna), el cual que por su naturaleza propia al encontrarse en su más tierna infancia, necesita protección especial, reforzada e integral, por ser esta etapa de la vida una de las de mayor vulnerabilidad y dependencia que requiere atención, cuidados y ayuda personalizada de parte de los padres, que deben ser obligatoriamente proporcionadas, ya que la falta de la madre no se constituye en un óbice para que se pueda brindar al menor de un año, el bienestar necesario, y siendo que el padre tiene los mismos deberes y responsabilidades que la madre para con los hijos en su desarrollo integral que no es otra cosa que un concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño, conforme al Comité de los Derechos del Niño, Observación General 5 “sobre las medidas generales de aplicación de la Convención del Niño”, debiendo dejarse atrás los estereotipos de la familia en relación al rol y funciones de los padres dentro de ellas, según los cuales el cumplimiento de esa labor era solo de las mujeres; por lo que, únicamente a ellas se les reconocía derechos o beneficios para cumplir con ese deber.

La Observación General 7 de realización de los derechos del niño en la primera infancia, del Comité ya referido, determinó que: “Los lactantes dependen totalmente de otros, pero no son receptores pasivos de atención, dirección y orientación. Son agentes sociales activos, que buscan protección, cuidado y comprensión de los padres u otros cuidadores, a los que necesitan para su supervivencia, crecimiento y bienestar. Los recién nacidos pueden reconocer a sus padres (u otros cuidadores) muy poco después del nacimiento, y participan activamente en una comunicación no verbal. En circunstancias normales, los niños pequeños forjan vínculos fuertes y mutuos con sus padres o tutores. Estas relaciones ofrecen al niño seguridad física y emocional, así como cuidado y atención constantes. Mediante estas relaciones los niños construyen una identidad personal, y adquieren aptitudes, conocimientos y conductas valoradas culturalmente. De esta forma, los padres (y otros cuidadores) son normalmente el conducto principal a través del cual los niños pequeños pueden realizar sus derechos”; por ello, es necesario resaltar que AA como miembro de una familia es portador y poseedor del derecho a medidas especiales de protección, con mayor razón al no contar con su madre desde tan corta edad; debiendo predominar el principio de interés superior de la minoridad desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ante el vacío del Reglamento Interno mencionado líneas supra, y del ordenamiento jurídico vigente, es así que no es irrazonable la excepcional concesión de lo solicitado por el accionante, tomando en cuente el contexto en el que se dio el presente caso por el desafortunado fallecimiento de la madre del menor a los pocos meses de su nacimiento; por lo cual, este principio hace que los intereses de los niños prevalezcan sobre los demás, para su beneficio, provecho y protección efectiva.

El Estado a través de su estructura y organización, tampoco está exento de la obligación que tiene para colaborar y otorgar las mejores condiciones de protección de los derechos fundamentales de los niños, y niñas, y adolecentes al tratarse de una población frágil de la sociedad, con el fin de asegurarles una existencia digna, por tratarse de sujetos de especial cuidado; es así que no puede dar todas las facilidades y beneficios para su atención (salud y desarrollo integral) solamente cuando dicha carga se encuentra a cargo de la madre y desentenderse de los mismos cuando dependan del padre, desconociendo por completo las disposición constitucional de interés superior de la minoridad, máxime cuando la presente acción se trata de un menor de un año.

Consiguientemente, la tolerancia por lactancia tiene dos fines principales que son igualmente prioritarias, la protección integral de la mujer trabajadora y la protección del niño los primeros meses de vida, siendo a causa de este último que, este beneficio puede ser extendido a la falta de la madre, al hombre trabajador sin cónyuge o compañera, en lo pertinente, esto por lo ampliamente argumentado.